3. Derecho Penal subjetivo (2016)

Apunte Español
Universidad Universidad de Girona (UdG)
Grado Criminología - 2º curso
Asignatura bases de la responsabilidad penal
Año del apunte 2016
Páginas 17
Fecha de subida 23/03/2016
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3. DERECHO PENAL SUBJETIVO. LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES INTRODUCCIÓN:     Finalidad: Límites al ius puniendi.
Origen de los principios limitadores. La base de los principios es doble: o Fundamente filosófico – políticos del derecho penal: Las doctrinas de justificación del castigo o Derecho penal y modelo de Estado. El derecho penal es una de las creaciones del modelo de estado. Según el estado, habrá un modelo de derecho penal.
Plasmación normativa: Constitución y leyes. Es importante tener en cuenta que los principios no son meras reflexiones filosóficas.
o Ventajas: El hecho de que los principios sean una plasmación de la CE, el TC los ha reconocido en numerosas sentencias.
o Inconvenientes: Vaguedad y tensión orgánica o Los principios limitadores del ius puniendi actúan como criterios de interpretación de las normas penales.
Esquema de los límites del ius puniendi: o Principios o límites de la criminalización de conducta. ¿Qué castigar?  Principio de lesividad u ofensividad  Principio de ultima ratio o subsidiariedad  El principio de legalidad  El principio de culpabilidad o Principios o límites de la sanción penal. ¿Cómo castigar?  Principio de humanidad de las penas  Principio de proporcionalidad  Principio de igualdad A. PRINCIPIOS RELATIVOS A LA CRIMINALIZACIÓN 1. EL PRINCIPIO DE LESIVIDAD U OFENSIVIDAD (protección de bienes jurídicos).
Según este principio, el Derecho Penal sólo puede utilizarse para la protección de bienes jurídicos frente a actos dañosos. Este principio implica en realidad dos exigencias diferenciadas. Solo podemos castigar aquellas conductas que supongan un daño para un bien jurídico.
Dos exigencias: a) El derecho penal sólo puede utilizarse para proteger bienes jurídicos. El problema casi irresoluble es la definición de un bien jurídico.
Un bien jurídico es un interés digno de protección:  Bien jurídico y modelo de estado: Lo que se considera en un país como bien jurídico es determinado por el modelo de estado. Es un concepto dinámico. Durante un modelo de estado también puede acabar cambiando los bienes protegidas jurídicamente  Diferencia entre bienes jurídicos individuales y colectivos.
Bienes jurídicos individuales: Interés digno de protección de titularidad y disfrute individual (vida, homicidio, patrimonio) o Bienes jurídicos colectivos: Titularidad y disfrute del conjunto comunitario.
Afectan a una pluralidad de una persona (salud pública, medio ambiente) Es un concepto indeterminado y cambiante.
o   ¿Cómo protegerlos? o o Razones instrumentales  miedo Razones normativas  rehabilitación b) Sólo pueden castigarse los comportamientos lesivos o con capacidad para lesionar bienes jurídicos delitos de lesión son aquellos de una privación de un bien jurídico a. Diferencia entre delitos de lesión y de peligro: i. De lesión: Cuando se priva de un bien jurídico, total o parcialmente ii. De peligro: Cuando hay probabilidad de lesión.
b. Diferencia entre peligro concreto y peligro abstracto i. Concreto: Se requiere la existencia de un peligro real para castigar. Ha de acreditarse con un testimonio ii. Abstracto: No requiere de la existencia de un peligro real. Castiga la realización de una conducta que estadísticamente se muestra como peligrosa.
Límites de este principio: Consecuencias prácticas:  Como límite al legislador: Qué castigar o No pueden considerarse ofensivos los comportamientos que sólo lesionan a uno mismo (“delitos sin víctima”) y tampoco aquéllos realizados entre adultos en los que media el consentimiento (relación sado-masoquista, prostitución), si bien se imponen límites cuando afectan a determinados bienes que el Estado considera indisponibles, así como a la intervención de terceros (ej. inducción o cooperación al suicidio). Cuando participan terceras personas el estado tiene derecho a participar.
o No pueden protegerse valores puramente morales u opiniones distintas (homosexualidad) El daño no se plasma físicamente, si no son valores morales, concepciones de ser distintas. Qué valores morales podemos proteger en un estado social y de derecho. Un estado democrático en el que se protege la libertad de los ciudadanos, no se puede castigar la homosexualidad, ya que se impone la sexualidad de las personas.
 Diferencia entre la libertad de opinión y expresión y el honor de terceros.
La libertad de expresión termina donde empieza la ofensa.
 Discurso del odio: Negación o justificación del holocausto o No pueden castigarse penalmente aquellas conductas en las cuales el posible daño al bien jurídico es mínimo, remoto o improbable  Como límite al aplicador o No basta con la criminalización de una conducta y la consiguiente mención al bien jurídico protegido para que la prohibición penal esté ya legitimada. Hace falta algo más: identificar el daño concreto (lesividad) al bien jurídico que la conducta penalizada supone.
Por otra parte, en una vertiente distinta, el principio de lesividad también implica que a mayor lesividad de la conducta mayor pena debe imponer el legislador. Éste es un aspecto del principio de lesividad que de hecho se relaciona con otro principio que estudiaremos: el principio de proporcionalidad.
Reconocimiento constitucional del principio de protección de bienes jurídicos  STC 105/1988 (FJ 2º): “Ha de considerarse necesario (...) que la restricción de libertad individual que toda norma penal comporta se realice con la finalidad de dotar de la necesaria protección a valores, bienes o intereses que sean constitucionalmente legítimos en un Estado social y democrático de Derecho”.
 STC 136/1999 (FJ 23): La protección de bienes jurídicos forma parte del juicio de proporcionalidad en sentido amplio de la pena, pues para valorarla se ha de indagar “en primer lugar, si el bien jurídico protegido por la norma cuestionada o, mejor, si los fines inmediatos y mediatos de protección de la misma, son suficientemente relevantes”  STC 24/2004 (FJ 5): “La imposición de sanciones penales sólo puede considerarse proporcionada y constitucionalmente legítima, si resulta necesaria para proteger bienes jurídicos esenciales frente a conductas lesivas o peligrosas para los mismos (principio de lesividad o antijuricidad material)”.
Por lo que respecta al primer aspecto del principio (protección de bienes jurídicos) cabe decir que el TC no lo ha reconocido autónomamente, sino en relación con el principio de proporcionalidad.
 Jurisprudencia reciente relevante: STC 235/2007 (sobre la constitucionalidad del art.
607.2 CP): negación de genocidio. Perseguía al que niegue o justifique las conductas de genocidio.
o FJ 6º: “…nuestro ordenamiento constitucional no permite la tipificación como delito de la mera transmisión de ideas, ni siquiera en los casos en que se trate de ideas execrables por resultar contrarias a la dignidad humana…” o FJ 8º: “…la referida conducta [mera negación del delito] permanece en un estadio previo al que justifica la intervención del derecho penal, en cuanto no constituye, siquiera, un peligro potencial para los bienes jurídicos tutelados por la norma en cuestión…” El TC trazó una diferencia entre las dos conductas. No es lo mismo la acción en negar el genocidio y la otra es justificar el genocidio. Negar el genocidio No obstante, el TC manifestó en la STC 161/1997 (FJ 13) que “El peligro abstracto o remoto puede merecer un castigo mayor que el próximo”.
Problemática fundamental del principio de ofensividad: ¿qué capacidad limitadora del ius puniendi tiene el principio de ofensividad?  “Principio de expulsión” vs. “principio interpretativo” (en la interpretación de los delitos debe darse preferencia a aquélla que implique indudablemente una afección real – lesividad- al bien jurídico protegido por la norma, descartándose aquéllas interpretaciones puramente formales de la ley) *** Por tanto (muy importante!): Los principios limitadores del ius puniendi tienen una doble dimensión: (1) Límites al legislador a la hora de crear delitos; (2) Límites al juez a la hora de aplicar la norma penal (interpretación siempre acorde con dichos principios)  Relación entre el principio de ofensividad y el principio de ultima ratio 2. PRINCIPIO DE ULTIMA RATIO O SUBSIDIARIEDAD Según este principio, el Derecho penal, como mecanismo sancionador, solo puede acudir el Estado para tratar de solucionar un problema social, cuando no existan vías alternativas, de eficacia similar, que puedan hacer frente a dicho problema social.
El carácter problemático del derecho penal como mecanismo de control social (intensidad /gravedad de la intervención penal e idoneidad del derecho penal como medio de solución de los problemas sociales): Lo más dañoso debería reservarse para última alternativa ya que intentar controlar la sociedad con castigos y coacción no funciona. Bastante pobre eficacia intentar controlar las actividades con coacción.
El carácter subsidiario del DP como mecanismo de control social. Ejemplos:  Protección del cheque como medio de pago  Protección del honor (delito de calumnias e injurias) El principio en el ordenamiento español:  La Constitución da libertad al legislador para decidir el nivel de protección de los bienes jurídicos (excepción: art. 46 CE)  ¿Cómo ha utilizado el legislador esa libertad?: Expansión del derecho penal. Lo ha utilizado en sentido contrario al principio de última ratio. En los últimos 20 años, el derecho penal lejos de ser un núcleo de conductas más dañosas, ante cualquier problema social, se acude al derecho penal como primera opción.
(1) El derecho penal como primera ratio: populismo punitivo (frenesí de reformas en los últimos años) (2) Causas y riesgos de la expansión del derecho penal  El mito de la prevención general  Derecho penal simbólico  Desconfianza de los ciudadanos en el derecho penal  ¿Qué es lo que ha dicho el TC sobre ello? (sentencias básicas: STC 55/1996, 161/1997 y 136/1999, FJ 23): El único que podría haber puesto un freno al legislador.
(1) Reconocimiento del principio. El tc podría no haberlo reconocido, pero ya en sentencias de los 90  Ya la STC 341/1993 (FJ 9) alude al “carácter fragmentario y subsidiario del Derecho Penal” (pero sin situarlo formalmente dentro de algún derecho o principio)  El principio de ultima ratio forma parte del principio de proporcionalidad de la pena en sentido amplio  Test constitucional (STC 136/1999, FJ 23): este test las normas jurídicas tienen que pasarlo, si no no pueden añadirse al ordenamiento:  Bien jurídico protegido suficientemente relevante (lesividad)  Adecuación: la norma penal debe ser idónea para proteger el bien jurídico (ultima ratio)  Necesidad: la norma penal debe ser necesaria por no existir otras alternativas Proporcionalidad en sentido estricto: la pena no debe ser excesiva en relación con la entidad del delito (2) Pero hay un entendimiento muy restrictivo del principio. Es tan restrictivo que lo ha privado de toda eficacia.
 Juicio de necesidad: el punto de partida es la amplia libertad del legislador por lo que respecta a la decisión de penalizar una conducta y castigarla con una pena concreta. Solo muy excepcionalmente se podrá limitar la acción del legislador.
 Por tanto, sólo si “resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecución igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador, podría procederse a la expulsión de la norma del ordenamiento” (STC 161/1997 F.J. 9). En suma: “Las medidas alternativas han de ser, pues, palmariamente de menor intensidad coactiva y de una funcionalidad manifiestamente similar a la que se critique por desproporcionada” (STC 161/1997 F.J. 11º).
 Sin embargo, también en la aplicación de este test el TC ha sido muy permisivo: vid STC 161/1997 F.J. 11 versus voto particular de GARCÍA MANZANO (vid. recientemente decisiones del TC sobre la protección penal reforzada de los delitos relacionados con la violencia machista –STC 59/2008, 45/2009, 127/2009 y 60/2010)  el problema de fondo es que el TC considera que, por principio, a mayor severidad = mayor eficacia de la sanción  éste es de hecho, el problema de este principio: ¿cómo valorar la “eficacia” de una norma?   STC 60/2010 (FJ 22) “…sólo quepa declarar la inconstitucionalidad, por su desproporción, de la ley penal cuando el exceso o desequilibrio imputado a la medida que incorpore resulte verdaderamente manifiesto o evidente.
(…) No le es dado, en fin, a este Tribunal ir más allá en su labor de enjuiciamiento sin invadir el margen de libre configuración de delitos y penas que corresponde al legislador democrático…”  No obstante, hay que tener en cuenta que el principio de ultima ratio también tiene “eficacia interpretativa”. La expansión del DP ha provocado frecuentes duplicidades sancionatorias Art. 380 CP 1. El que condujere un vehículo a motor o un ciclomotor con temeridad manifiesta y pusiere en concreto peligro la vida o la integridad de las personas será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta seis años.
2. A los efectos del presente precepto se reputará manifiestamente temeraria la conducción en la que concurrieren las circunstancias previstas en el apartado primero y en el inciso segundo del apartado segundo del artículo anterior.
OJO: ¿existe una obligación de proteger ciertos b.j. penalmente y/o una obligación de perseguir penalmente la violación de ciertos derechos?: sí, así se deduce de la jurisprudencia del TEDH, que respecto de determinados derechos fundamentales ha establecido la obligación del legislador de criminalizar sus vulneraciones, la de ciertos agentes (fiscales, policía) de perseguirlos, y la de los jueces de castigarlos adecuadamente.
3. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Nullum crimen, nulla poena, sine lege scripta, stricta, praevia i certa ,: Ningún delito no puede haber delito, ni pena si no hay una ley estricta y previa) Fundamento:  Seguridad de los ciudadanos (limitación de la arbitrariedad Estatal): seguridad versus “protección pública” y versus igualdad (STC 67/1998: art. 487 bis ACP que castigaba sólo en caso de uniones matrimoniales). Poder tener una vida al margen del derecho penal, siempre y cuando se informe de que conductas son delitos y que conductas no.
 Principio democrático (parlamento versus jueces). Separación de poderes. Este  Principio trata de preservar quien decide lo que es delito y lo que no es el parlamento, y los jueces deben limitarse a aplicar las leyes. Los jueces no pueden crear nuevas normas penales.
Alcance: Garantías contenidas en el principio de legalidad:  Garantía criminal: art. 1.1. CP: No será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito por ley anterior a su perpetración.
 Garantía penal: art. 2 CP 1. No será castigado ningún delito con pena que no se halle prevista por ley anterior a su perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las leyes que establezcan medidas de seguridad. 2. No obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo. Los hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario.
 Garantía jurisdiccional: art. 3.1 CP : No podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales  Garantía de ejecución: art. 3.2 CP. Tampoco podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la Ley y reglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto. La ejecución de la pena o de la medida de seguridad se realizará bajo el control de los Jueces y Tribunales competentes.
Contenido: Este principio está reconocido en el artículo 25.1 CE. El TC diferencia el aspecto formal del aspecto material: La legalidad formal: hace referencia al órgano y procedimiento adecuado para elaborar las normas penales.
La legalidad material: hace referencia a cómo han de ser reguladas y aplicadas las leyes penales.
LEGALIDAD FORMAL: RESERVA ABSOLUTA DE LEY.
La exigencia de legalidad formal abarca en realidad dos requisitos diferenciados:  Reserva de Ley en materia penal.
 El carácter absoluto de la reserva de ley.
1. Reserva de Ley en materia penal: fuentes del Derecho Penal.
 Exclusión de todo lo que no sea una norma: la costumbre (STC 26/1994 FJ 5), las decisiones judiciales (jurisprudencia), las opiniones doctrinales. No pueden ser fuente directa del Derecho Penal (¿y fuente indirecta?: el papel de la jurisprudencia y la doctrina en la interpretación del derecho penal).
 Exclusión de normas que no tengan rango de ley: Normas reglamentarias del poder ejecutivo.
 ¿Vale cualquier tipo de ley?: El problema de la referencia del art. 25.1 CE a la “legislación”. Discusión: ¿Ley Orgánica o Ley Ordinaria para la elaboración de leyes penales?.
 Art. 81. CE: “Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas…” (arts. 15 a 29 CE)  El problema: ¿toda ley penal afecta a estos derechos fundamentales?. (ejemplos a discutir: prisión, multa, privación permiso de conducir) (vid. STC 24/2004, FJ 2) 2. El carácter absoluto de la reserva de ley: Prohibición de la remisión normativa que pueda vulnerar la garantía constituida por el principio de legalidad.
Ejemplo: “Será castigado con la pena de prisión de 1 a 3 años quien realice vertidos no permitidos por las autoridades encargadas de velar por el medio ambiente”.
El problema de las leyes penales en blanco: leyes que remiten la determinación de su contenido a una norma de rango inferior. Principio de legalidad versus necesidades de la rápida adaptación.
 Ejemplos: arts. 334 Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años o multa de ocho a veinticuatro meses y, en todo caso, inhabilitación especial para profesión u oficio e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de cazar o pescar por tiempo de dos a cuatro años quien, contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general: a) cace, pesque, adquiera, posea o destruya especies protegidas de fauna silvestre  Requisitos establecidos por el T.C. para la admisión de las leyes penales en blanco o Reenvío normativo expreso o Justificado por razón del bien jurídico protegido por la norma penal o La ley penal debe especificar la pena o La ley penal debe además contener el núcleo esencial de la prohibición para satisfacer la exigencia de certeza. Esto es, que se dé la suficiente concreción como para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisa en la ley penal (pero el TC interpreta de forma muy generosa este requisito: vid.
STC 120/1998) LEGALIDAD MATERIAL: LEY ESTRICTA Y PREVIA.
Aspectos de la legalidad material reconocidos por el T.C.: (1) Taxatividad de la ley penal (lex stricta): Las leyes penales han de determinar de forma suficiente la conducta punible y las penas asociadas a ella. Estamos, pues, ante un mandato de determinación al legislador, reconocido implícitamente en el art. 4.1. CP. Por otra parte, el principio de taxatividad también tiene por objetivo la aplicación calculable e igualitaria de la ley.
a. El principio de legalidad comporta “un mandato frente al legislador, el de taxatividad, según el cual han de configurarse las leyes sancionadoras llevando a cabo el "máximo esfuerzo posible" para garantizar la seguridad jurídica, es decir, para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo prohibido y prever así, las consecuencias de sus acciones”.
b. Pero si uno echa un rápido vistazo al CP puede encontrar fácilmente: i. Tipos penales que no expresan claramente cuál es el comportamiento prohibido, pudiendo así acoger en su seno gran cantidad de conductas diversas –cláusulas analógicas en la propia ley penal.
ii. Uso de conceptos indeterminados o vagos y conceptos que dependen de la ideología del aplicador iii. Términos dogmáticos, sólo accesibles al “experto jurídico” c. Los problemas de fondo: indeterminación del lenguaje (el lenguaje expresado es muy indeterminado, imperfecto de comunicación, por mucho que se quiera que el lenguaje tiene que ser taxativo, las palabras son un medio imperfecto) y determinación de la conducta punible versus eficiencia de la administración penal (mayor poder para los aplicadores).
Cuanto más clara sea una prohibición menos poder tiene el aplicador del derecho.
Hay una relación de poder. Quieren dar margen de maniobra al aplicador. Que las leyes no sean claras no es casualidad. El legislador quiere que el aplicador tenga más margen para actuar.
d. Nuestro T.C. ha sido muy permisivo ya desde sus inicios (vid. STC 62/1982 sobre el antiguo delito de “escándalo público”, que declaró acorde con la Constitución el empleo de términos tan valorativos como “decencia pública”, “pudor” y “buenas costumbres”). Más recientemente, la STC 151/1997 afirma la compatibilidad con el principio de legalidad de las cláusulas normativas abiertas o necesitadas de complementación judicial ya que “el lenguaje es relativamente vago y versátil, las normas son necesariamente abstractas y se remiten implícitamente a una realidad normativa subyacente, y dentro de ciertos límites (…) el propio legislador puede potenciar esa labilidad para facilitar la adaptación de la norma a la realidad…” (STC 151/1997, FJ 4). Pero ello se supedita al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) que la concreción judicial de tales cláusulas sea factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia, el aplicador de la norma debe seguir pautas objetivas y no discrecionales; b) las cláusulas abiertas son constitucionalmente admisibles y el legislador las puede establecer cuando, desde la perspectiva constitucional, exista una fuerte necesidad de tutela y sea imposible otorgarla adecuadamente en términos más precisos; c) y por último, que se cumpla la exigencia de motivación, esto es, que el juez o aplicador de la ley haga expreso su razonamiento sobre la concreción de la cláusula en el caso concreto.
i. Particularmente permisivo es además en referencia a ciertos delitos (vid.
STC 136/1999, FJ 30 que acepta atenuación taxatividad en relación con el terrorismo) ii. También es permisivo con respecto a los términos dogmáticos (vid. STC 55/1987, FJ 2, sobre taxatividad y delitos imprudentes) iii. Jurisprudencia relevante: STC 48/2003, de 12 de marzo de 2003 (FJ 11º), sobre la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de partidos políticos iv. STC 136/1999 (caso Mesa HB): la indeterminación del precepto puede ser un argumento a valorar a la hora de enjuiciar la proporcionalidad de la pena de un delito (FJ 29 in fine y 30: lo que el TC sugiere es que un tipo penal poco taxativo debe tener un marco penal amplio para facilitar la graduación de la pena) e. El mandato de determinación se predica también respecto a las consecuencias del delito: esto es, la determinación de la pena aplicable. Ello permite poner en duda la constitucionalidad de la pena de “prisión permanente revisable”.
(2) Prohibición de la aplicación analógica in malam partem y la garantía de la aplicación “razonable” del Derecho Penal.
¿Qué es la analogía?: Aplicación de la norma a supuestos no regulados expresamente en su letra pero que se parecen o son semejantes a los contemplados en ella (art. 4.1 C. Civil) ¿Se puede utilizar en Derecho Penal?: No, en Derecho Penal existe una garantía de aplicación estricta de las normas penales. Estamos así ante una garantía exigible al órgano judicial (art. 4.1. y 4.2 CP) que forma parte del contenido del principio de legalidad.
STC 133/1987: “el principio de legalidad ... significa un rechazo de la analogía como fuente creadora de delitos y penas, e impide, como límite a la actividad judicial, que el Juez se convierta en legislador” (FJ 4).
Ejemplo de aplicación analógica: sentencias del TS que condenaban por hurto a los que realizaban una defraudación de fluido eléctrico mediante la alteración de los contadores (se aplicaba analógicamente el concepto de “cosa mueble”) OJO! a veces en la propia ley penal hay cláusulas analógicas (ej. art. 239 1º), pero este no es un problema en realidad de aplicación analógica judicial, sino de falta de taxatividad del legislador.
Excepción: analogía in bonam partem (art. 21.7 CP).
El problema: la diferencia entre la interpretación extensiva (posible) y la interpretación analógica (prohibida). La interpretación es la búsqueda de un sentido del texto legal que se halle dentro de su sentido literal posible (en el lenguaje común). Por el contrario, la analogía supone la aplicación de la ley a un supuesto no comprendido en ninguno de los sentidos posibles de su letra, pero análogo a otros sí comprendidos en el texto legal Laguna jurídica: aspecto de la realidad que no está regulado por el derecho. Esto se soluciona aplicando el fenómeno de analogía. Supone aplicar a ese fenómeno no regulado, las normas de un fenómeno que si que está regulado y que se parece.
Ejemplo: “art. 195 CP: “el que no socorriere a una persona que se halla desamparada y en peligro manifiesto y grave”. Se haría una aplicación analógica si fuera un caso con un animal. Por mucho que se estire la definición de persona, no se puede añadir el término animal. En un caso con un feto, ya no es tan fácil incluirlo dentro del término. No habla de persona nacida, por lo tanto, con un concepto amplio, podemos incluir el término de feto, sería una interpretación extensiva: aplica la ley en todos los posibles casos. Pero no va más allá del CP. Todo lo que suponga que el juez aplique la ley penal dentro de los casos de la ley penal, será interpretación.
Será más o menos amplia dependiendo de lo taxativa que sea. Pero no lo podemos aplicar fuera de la interpretación, se aplicaría analógicamente la ley penal.
HART: diferencia entre el “núcleo de certeza”, la “zona de penumbra” y lo que queda fuera de ambas zonas.
El dilema en la jurisprudencia constitucional: ¿hasta dónde es posible controlar la interpretación efectuada por los tribunales penales?: la garantía de una aplicación “razonable” del derecho penal En el derecho civil es fácil aplicarlo, pero no en el DP no se permite esta analogía, ya que entra en conflicto con el principio de legalidad. Regulado en el articulo 4 CP.
STC 25/1999 (FJ 3º): “no compete al Tribunal Constitucional establecer cuál sea la interpretación más correcta o adecuada de las leyes penales. Nuestra función se contrae a salvaguardar el principio de legalidad proclamado en el artículo 25.1 C.E. y, en consecuencia, excluir en el ámbito penal la creación judicial del derecho y, con ella, las interpretaciones imprevisibles, incompatibles con el tenor literal de los preceptos aplicables o inadecuadas a los valores que con ellos se intenta tutelar”.
STC 126/2001: “Precisando nuestro canon de control de constitucionalidad, cabe hablar de aplicación analógica o extensiva in malam partem, vulneradora de aquel principio de legalidad, cuando dicha aplicación resulte imprevisible para sus destinatarios, sea por apartamiento del tenor literal del precepto, sea por la utilización de pautas valorativas extravagantes en relación con el ordenamiento constitucional, sea por el empleo de modelos de interpretación no aceptados por la comunidad jurídica, comprobado todo ello a partir de la motivación expresada en las resoluciones recurridas…” (véase un ejemplo reciente de la aplicación de esta doctrina en la STC 34/2009 –FJ 6-, sobre el delito del art. 197 CP) STC 262/2006 (FJ 4): “el derecho a la legalidad penal (… se quiebra) cuando la conducta enjuiciada, la ya delimitada como probada, es subsumida de un modo irrazonable en el tipo penal que resulta aplicado. En tales supuestos la condena penal resulta sorpresiva para su destinatario y la intervención penal es, amén de contraria al valor de la seguridad jurídica, fruto de una decisión judicial que rompe el monopolio legislativo en la definición de las conductas delictivas. En el examen de razonabilidad de la subsunción de los hechos probados en la norma penal el primero de los criterios es el del respeto al tenor literal de la norma, “pues el legislador expresa el mensaje normativo con palabras y con palabras es conocido por sus destinatarios. Este respeto no garantiza siempre una decisión sancionadora acorde con las garantías esenciales de seguridad jurídica o de interdicción de la arbitrariedad pues [sc.
vaguedad lenguaje, abstracción norma]”. Así “no sólo vulneran el principio de legalidad las resoluciones sancionadoras que se sustenten en una subsunción de los hechos ajena al significado posible de los términos de la norma aplicada. Son también constitucionalmente rechazables aquellas aplicaciones que por su soporte metodológico –una argumentación ilógica o indiscutiblemente extravagante- o axiológica –una base valorativa ajena a los criterios que informan nuestro ordenamiento constitucional- conduzcan a soluciones esencialmente opuestas a la orientación material de la norma y, por ello, imprevisibles para sus destinatarios” La jurisprudencia constitucional muestra casos en los que el TC ha llegado bastante lejos en el control de la interpretación llevada a cabo por los tribunales Control del resultado y control del camino seguido para llegar a él (métodos interpretativos reconocidos en Derecho Penal: interpretación gramatical, histórica, sistemática y teleológica).
(3) Prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal (principio de irretroactividad).
Para castigar una conducta como delictiva, debe existir una ley previa a la comisión del hecho que defina esta conducta como delito  Problemática: la ley penal en el tiempo.
 Principio fundamental: irretroactividad de las leyes penales (arts. 9.1 y 25.1 CE, arts. 1 y 2 CP). Ello implica la necesidad de una ley previa que defina como delito la conducta realizada.
o Se aplica la ley vigente en el momento de realizar el hecho delictivo (art. 7 CP: teoría de la acción) Ley 1…………hecho..…..………Ley 2………..(juicio) o Vinculación con el principio de legalidad: Irretroactividad de la ley penal y garantía de seguridad jurídica / libertad del ciudadano.
 Excepción: retroactividad de las leyes penales favorables (art. 2.2. CP). Sol oes posible aplicar retroactivamente la ley penal, cuando se habla de una aplicación que favorece a la persona. Solo en dos procesos: cuando se despenaliza una conducta o cuando hay un menor castigo. En el caso que el juicio ya se hubiera celebrado antes de la ley favorable, se puede revisar la pena. Si es un proceso de descriminalización, puede salir de la cárcel. La revisión de sentencias por la entrada en vigor de una ley favorable, se hace de oficio, no hace falta que el abogado tenga que pedirlo. Será el juez o tribunal que lo revise.
Ley 1…………hecho..…..………Ley 2………..(juicio)  despenaliza / atenúa la pena Alcance: art. 2.2 CP (tras sentencia firme, cumpliendo condena, ¿ejecutada ya la pena?: antecedentes/reincidencia –Disp.Transit. 6.1ª CP 1995-) Fundamento: cambio de valoración jurídica / necesidad de pena Determinación: caso concreto (límite: prohibición de lex tertia –Disp.Transit. 2ª-) / oír reo (art. 2.2. CP) Reconocimiento constitucional: el T.C. no lo ha incluido dentro del contenido del principio de legalidad establecido en el art. 25 CE, sino que lo deriva del art. 9.3 (problema: no recurso de amparo). Pero cuando está reconocida por ley (así CP) el juez debe atenerse a él, para no infringir la legalidad (STC 232/1997: condena por exhibicionismo ante mayores de edad, ratificada en apelación cuando ya estaba en vigor el art. 185 CP 1995).
Supuestos problemáticos: ley penal intermedia y leyes penales temporales (art. 2.2 CP)  Ley penal intermedia: esquema Ley 1………hecho..……..Ley 2………...Ley 3…(juicio/condena) Ley Penal Intermedia (ley más favorable) ej.: abuso ….…CP 1973……………CP 1995………..CP vigente…………….
sexual (6m – 6años) (multa) (reforma 1999: 1 a 3 años)   Argumentos a favor y en contra de la aplicación de la ley penal intermedia Ley penal temporal: art. 2.2 CP.
Otro problema: ¿retroactividad favorable de las decisiones judiciales?.
 STC que expulsan una norma penal por inconstitucional / declaran inconstitucional una determinada interpretación (STC 150/1997)  Meros cambios interpretativos (ej. art. 369 CP, STS 6-11-2001, RJ 2001/7873. El Acuerdo del TS de 19-10-2001, que ratifica el cambio interpretativo declara expresamente que “no procederá la revisión de las sentencias firmes, sin perjuicio de que se informen favorablemente las solicitudes de indulto para que las condenas se correspondan a lo que resulte del presente acuerdo”) (4) Ne bis in idem: prohibición de la doble condena por los mismos hechos.
a. Vinculación con el principio de legalidad: exigencia de seguridad jurídica (STC 177/1999, FJ 3) b. contenido básico: un mismo hecho, realizado por la misma persona, no puede dar lugar a la doble sanción, siempre que ambas normas tengan el mismo fundamento sancionador. Por tanto, cuando una persona realiza un hecho subsumible en dos normas prohibitivas que tienen el mismo fundamento, sólo se puede aplicar una de ellas.
 La doble sanción puede ser penal (ej. art. 67 CP –vid. STC 154/1990, sobre ne bis in idem en el ámbito del concurso de delitos y la reciente 91/2009, FJ 6 b)-) o penal y administrativa c. Aspectos del ne bis in idem: según TC i. ne bis in idem material: imposibilidad doble condena ii. ne bis in idem procesal (STC 77/1983, FJ 3 y 4): 1. Imposibilidad de doble proceso (STC 159/1987). Una persona que ha sido sometida a un proceso, no puede ser sometido dos veces al mismo proceso.
2. Preferencia de la vía penal sobre la administrativa. Si el hecho que se contempla es ilícito según la perspectiva penal i administrativa, la via que debe actuar primero y decidir, es la via penal. Esto va en contra del principio de ultima ratio. Pero diversas leyes establecen que primero debe pronucniarse el juez penal.
3. respeto de la “cosa juzgada” (imposibilidad de “dos verdades”).
Aquello que el juez considere penado, la administración luego debe respetarlo.
Supuestos problemáticos:  Vulneración de la preferencia penal por parte de la propia administración: de la STC 177/1999, pasando por la STC 152/2001 a la STC 2/2003 (ratificada en STC 334/2005, FJ 2). En la practica la administración no respeta el hecho de que tiene que respetar la decisión de la via penal. Lejos de esperar que el juez penal sancione a la persona, lo ha hecho la administración. Si hace esto, luego no se puede castigar penalmente. Pero ha cambiado la doctrina del tc y es que: si la adm ha sancionado al ciudadano estando pendiente el supuesto penal, baja la sanción administrativa, pero se le pena penalmente.
 Supuestos de relación de especial sujeción con la Administración: El caso de la STC 234/1991 (pena y sanción adva. deben obedecer a un distinto fundamento, esto es, que “el interés jurídicamente protegido sea distinto y que la sanción sea proporcionada a esta protección”, FJ 2) . cuando una persona tiene una relación de sujeción especial, el TC dice que es posible la doble sanción.
 Tipos penales que castigan la reiteración delictiva:  Constitucionalidad de la agravante de reincidencia: STC 150/1991  Tipos penales que castigan un conjunto delictivo y los delitos particulares: STC 77/2010 (sobre la constitucionalidad del art. 173.2 CP, vid. también STC 188/2005) CONCLUSIÓN: ¿se encuentra en crisis actualmente el principio de legalidad? (transformación de las fuentes de creación del derecho –creciente internacionalización- y desplazamiento de poder a los jueces –falta de taxatividad, crecientes remisiones, etc.-) 4. EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD.
Contenido básico: La sanción penal exige un vínculo personal entre el autor y el daño. No basta con la mera causación (vínculo causal/objetivo) de un daño.
 ¿Por qué?: o El derecho penal como mecanismo censurador / preventivo o Diferencia entre castigar y compensar o Concepción de la persona en derecho penal (vinculación con el principio de dignidad) Reconocimiento constitucional: la STC 150/1991, que se ocupó de la constitucionalidad de la agravante de reincidencia, declaró que: ... la C.E. consagra sin duda el principio de culpabilidad como principio estructural básico del Derecho penal, de manera que no sería constitucionalmente legítimo un derecho penal "de autor" que determinara las penas en atención a la personalidad del reo y no según la culpabilidad de éste en la comisión de los hechos. Pero la consagración constitucional de este principio no implica en modo alguno que la Constitución haya convertido en norma un determinado modo de entenderlo, como es el de la “normalidad de la motivación”. (F.J. 4º) Aspectos básicos del principio de culpabilidad:  Principio de personalidad de las penas: la pena debe alcanzar sólo al culpable, no a terceras personas no responsables (STC 146/1994) (ejemplo: responsabilidad familiar)  Principio de responsabilidad por el hecho: objeto del castigo deben serlo determinados comportamientos y no formas o maneras de ser (derecho penal del hecho versus derecho penal de autor): “no sería constitucionalmente legítimo un derecho penal “de autor” que determinara las penas en atención a la personalidad del reo y no según la culpabilidad de éste en la comisión de los hechos” (STC 150/1991, FJ 4)  Principio de dolo o culpa: requisito de la sanción penal es la existencia de dolo o culpa: arts. 5 y 10 CP (exclusión de la responsabilidad objetiva y de los delitos cualificados por el resultado): no cabe “la imposición de sanciones por el mero resultado y sin atender a la conducta diligente del sujeto sancionado, a si concurría dolo, culpa o negligencia grave y culpa o negligencia leve o simple negligencia” (STC 76/1990, FJ 4)  Principio de culpabilidad stricto sensu: la sanción penal exige que la persona haya tenido una justa oportunidad de evitar la comisión del delito (causas de inculpabilidad) B. LOS PRINCIPIOS DE LA SANCIÓN PENAL.
1. EL PRINCIPIO DE HUMANIDAD DE LAS PENAS.
  Contenido básico: las sanciones penales, aun siendo lógicamente un castigo (privación de derechos), no pueden vulnerar la dignidad de la persona.
La vulneración de la dignidad de la persona en la imposición de un castigo puede deberse o al tipo de pena impuesta (penas corporales, pena de muerte) o a la duración de la pena (cadena perpetua: TEDH y “derecho a la esperanza”) o a las condiciones de ejecución de la pena (aislamiento en prisión, exclusión total de la posibilidad de relacionarse con el exterior –ejemplo actual: presos en Guantánamo-) Reconocimiento constitucional:  art. 15 CE: nadie puede ser sometido a “torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes”.
 art. 25.2 CE: la pena privativa de libertad estará orientada a la reeducación y reinserción social del condenado y no podrá consistir en trabajos forzados.
 STC 65/1986 (F.J. 4º): “la calificación de una pena como inhumana o degradante depende de la ejecución de la pena y de las modalidades que ésta reviste, de forma que por su propia naturaleza la pena no acarree sufrimientos de una especial intensidad (penas inhumanas) o provoquen una humillación o sensación de envilecimiento que alcance un nivel determinado, distinto y superior al que suele llevar aparejada la simple imposición de la condena”.
 Existe jurisprudencia constitucional sobre condiciones de la pena de prisión y principio de humanidad (STC 2/1987, STC 89/1987, y la reciente 89/2006) ¿Es inhumana la pena de “prisión permanente revisable”, introducida en el CP por la LO 1/2015?  Jurisprudencia del TEDH con respecto al art. 3 CEDH  Proceso y plazos de revisión  Pronóstico de reinserción favorable 2. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.
Contenido básico: la sanción penal debe ser proporcional a la gravedad del hecho cometido (lesividad hecho) y a la culpabilidad del autor.
Fundamentación del principio de proporcionalidad:  Utilitarista: prevención selectiva  Retribucionista: graduación del merecimiento en atención al daño Reconocimiento constitucional: STC 136/1999 (FJ 23). En esta sentencia se desarrolla el “test de proporcionalidad” (ya reconocido anteriormente), cuyos pasos son los siguientes:  (1) Bien protegible: la norma debe proteger un bien que no esté constitucionalmente proscrito ni que sea socialmente irrelevante.
 (2) Adecuación: la norma penal debe ser un medio idóneo para proteger el bien en cuestión.
 (3) Necesidad: el bien protegido por la norma penal no debe ser adecuadamente protegible con una reacción de tipo no penal.
 (4) Proporcionalidad en sentido estricto: la pena no debe ser excesiva en relación con la entidad del delito.
En realidad sólo el último aspecto (4) corresponde con lo que la doctrina penal ha considerado tradicionalmente el principio de proporcionalidad. De ahí que el propio TC denomine a este último aspecto “proporcionalidad en sentido estricto” Por lo que respecta al principio de proporcionalidad en sentido estricto, cabe decir que nuestro TC ha sido muy condescendiente con el legislador B.3.) EL PRINCIPIO DE IGUALDAD.
El principio de igualdad, reconocido en el art. 14 CE, puede considerarse un límite tanto en la creación como en la aplicación de la ley penal.
Frente al legislador el principio de igualdad representa, en el momento de la formulación de la norma penal, una prohibición de las diferencias de trato injustificadas o discriminatorias. Por su parte, frente al Juez la igualdad se predica de la aplicación de la ley: que supuestos iguales sean tratados de forma igual.
En realidad, el principio de igualdad en la creación de la ley penal tiene que ver con el principio de proporcionalidad (ordinal): comportamientos de gravedad semejante deben tratarse por la ley penal de manera semejante.
Respecto a la aplicación concreta de la ley penal en el Código Penal se contienen toda una serie de disposiciones que tratan de asegurar la igualdad de trato en la determinación de la pena (circunstancias atenuantes y agravantes), pero aún así existe siempre un margen de discrecionalidad del juez en la aplicación de la ley. Este margen no puede convertirse, sin embargo, en puro arbitrio. Por ello, nuestro TC también ha reconocido la vulneración del principio de igualdad cuando supuestos semejantes son tratados de forma desigual por los tribunales.
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