Política (2015)

Apunte Español
Universidad Universidad Pablo de Olavide
Grado Derecho + Criminología - 2º curso
Asignatura Política Criminal
Año del apunte 2015
Páginas 14
Fecha de subida 12/04/2016
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Tema 1: Introducción A) Definición y fundamentos teóricos de la política criminal La Política Criminal puede definirse desde dos perspectivas diferentes. En primer lugar podemos entenderla como la mera práctica sistematizada que llevan a cabo los órganos del Estado en la lucha contra la criminalidad. En este sentido, no es más que otra forma de hacer política, adoptando medidas contra hechos delictivos que ponen en peligro la vida de la polis.
La segunda perspectiva abarca un espectro más científico o teórico del suceso criminal, la teoría de la Política Criminal entendida como una disciplina normativa cuya misión es proporcionar una fundamentación racional y criterios válidos a la perspectiva práctica políticocriminal, con el objetivo de que la acción de lucha contra la delincuencia se vea justificada.
Sin embargo, no podemos afirmar que se trate de un saber científico-positivo, en la medida en que no es la expresión de una certeza matemática o empírica, sino más bien entraría en el campo de la “acción” humana. De esta forma, sería aquel saber que tiene por objeto la acción humana con el fin de de evitar las consideraciones gravemente lesivas para la subsistencia de la sociedad, la prevención de las acciones humanas consideradas delitos.
La sociedad actual exige que exista una adecuación de la Política Criminal a sus necesidades, fruto de un consenso social estable que evite los constantes cambios legislativos en material penal y criminal. Esto va más allá, pues la Globalización y europeización nos hace tender hacia una unificación del sistema penal.
B) Principios de la política criminal Tres son los principios que guían la acción de la política criminal y además sirven como medio de control y límite al ejercicio del Ius puniendi del Estado, emanados en mayor medida de preceptos constitucionales: - Principio de Legalidad: derivado de la necesaria protección de la libertad individual a través del cumplimiento de las normas.
- Principio de Seguridad: basado en una necesaria tutela de la vida del hombre en sociedad.
- Principio de dignidad: entendida como característica inherente a todo ser humano por el mero hecho de serlo.
C) Orígenes y evolución de la política criminal en España La dimensión real de la actual política criminal española carece de adecuados niveles de racionalidad. Describir la evolución de la Política Criminal real en España supone enfrentarse a un panorama decepcionante. La gestación de la principal obra legislativa (el Código penal de 1995), que en muchos aspectos ha supuesto un importante avance en la modernización del aparato normativo, puso de manifiesto una serie de vicios que se han reproducido en las posteriores reformas parciales del mismo. En consecuencia, la Política Criminal en nuestro país aparece como carente de una sólida base empírica y donde no se han realizado estudios especializados en la materia.
Parece que en los últimos años se ha dado un impulso de investigación en la materia.
Los estudios de Política Criminal han cobrado de nuevo interés en España especialmente en delitos relacionados con las nuevas tecnologías y de la participación de la sociedad de masas en actividades portadoras de riesgos, e igualmente la mayor visibilidad de los riesgos a través de los poderosos medios de comunicación de masas. Como resultado de todo ello, aumenta la demanda social de seguridad, catalizada también por los medios de comunicación.
Afortunadamente, de la escasa información de la que disponemos en este país acerca de la Política Criminal contemporánea, la europeización ha abierto nuestros horizontes y nuestra perspectiva. La política criminal retribucionista que se ha mantenido en España con el régimen militar anterior a la democracia se ha modificado por una más orientada a la prevención y la reinserción, como sucede en otros países pioneros como Alemania y Austria.
Tema 2: Los diversos modelos de reacción social frente a la criminalidad: teorías de la pena A) Los límites normativos de la reacción frente a la criminalidad La criminalidad es inevitable y hasta cierto punto es normal en cualquier sociedad. La reacción social ante la misma no puede ser su total eliminación, ya que es imposible. La cuestión es cómo se puede conseguir una reducción o contención de la criminalidad de una manera que posibilite una convivencia pacífica organizada en unos niveles aceptables, manteniendo los espacios de libertad indispensables para el desarrollo individual.
Cuando se habla de reacción social frente a la criminalidad hay que equilibrar la libertad individual de los individuos con su seguridad. Ni existe una libertad absoluta ni puede pretenderse una seguridad absoluta (“libertad toda la que sea posible, represión solo la estrictamente necesaria”). Los Estados de Derecho deben desarrollar programas de reacción frente al delito que mantengan este equilibrio y reduzcan la criminalidad.
La Criminología de la reacción social busca la eficacia del sistema de reacción frente al delito, y debe estudiar el grado de eficacia del sistema penal en la contención y reducción de la criminalidad, así como la respuesta idónea para conseguir esa meta; siempre dentro de los límites normativos.
En su elaboración hay que tener en cuenta el marco normativo en el que se elabora.
Hay unos principios específicos en el proceso de imputación de la responsabilidad penal al sujeto, además de los propios derechos humanos. Algunos son de carácter procesal, otros de carácter penal material. La proporcionalidad también es un principio normativo general que debe ser tenido en cuenta a la hora de imponer algún tipo de sanción o adoptar alguna medida restrictiva de derechos. La misión de la Criminología de la reacción social consiste en analizar cuál es la respuesta más adecuada, ponderando las circunstancias personales de delincuente y víctima, la gravedad del delito, su impacto en la sociedad, etc. y para ello, debe: - Plantear si el sistema penal actual es adecuado para la lucha contra la criminalidad.
- Investigar dentro del sistema penal actual qué sanciones son más adecuadas en función de los fines que se persigan.
- Estudiar si el actual sistema de reacción social frente al delito debe ser completado o sustituido por otros de carácter terapéutico o reparador, así como estudiar otras medidas de reacción social extrapenales.
B) El marco teórico de las teorías de la pena: retribución vs prevención A la cuestión de cómo solucionar el problema de la criminalidad se han dado diversas soluciones, que se conocen hoy como teorías de la pena.
Séneca dijo que “Ninguna persona razonable castiga por el pecado cometido, sino para que no se peque”, y dicha cita puede ser hoy día utilizada para definir las teorías preventivas.
Atribuyen a la pena la capacidad de prevenir la comisión de delitos. Tienen una doble variante: - Especial: Dirige su acción al delincuente concreto castigado por la pena, esperando que tenga en él un efecto resocializador, o por lo menos de aseguramiento.
- General: Se dirige a la generalidad de los ciudadanos, esperando que la amenaza de una pena sirva para intimidar a los delincuentes potenciales y para robustecer la conciencia jurídica de los ciudadanos y su confianza y fe en el Derecho.
No obstante, también puede entenderse que la pena debe servir como una respuesta al mal constitutivo del delito, mediante la imposición de otro mal o padecimiento a aquel que lo ha cometido. Esta es la teoría retributiva de la pena, que solo pretende que el acto injusto sea retribuido a través del mal que constituye la pena. Es en cierto modo dominante. Entre las distintas teorías existe un abismo, pero pueden coexistir en cierta medida.
La diferencia fundamental entre prevención y retribución radica en que la primera admite la idea de que hay que ocuparse sistemática y conscientemente de dar una solución eficaz al problema de la criminalidad, mientras que la retributiva no se preocupa lo más mínimo de las consecuencias que la pena pueda tener tanto para el condenado como para los demás. Para esta teoría el sentido de la pena es la retribución del delito cometido, sin ninguna otra finalidad y por ello también se la conoce como teoría absoluta; para las preventivas el sentido de la pena se desarrolla a partir de la imperfección de la realidad, que pretende modificar, y por ello se las denomina también teorías relativas.
Para el retribucionismo, la exigencia de la pena se deriva de una voluntad general o idea de Justicia situada en un plano moral superior; para el prevencionismo, la pena se basa en la necesidad de inhibir la inclinación del hombre a atacar los derechos de sus semejantes y en que dicho defecto debe ser corregido por la resocialización. En definitiva, la teoría retributiva no se ocupa propiamente de la realidad, mientras las relativas siempre la tienen en cuenta.
Pese a que para la Criminología y la Política Criminal la teoría retributiva carece de interés, no solo no ha desaparecido, sino que domina buena parte de la Criminología actual con nuevos nombres y a veces disfrazada con otros argumentos. Este “neoretribucionismo” a veces se debe a que los conocimientos empíricos de la eficacia preventiva de las sanciones penales son limitados. La eficacia preventiva de las sanciones penales es susceptible de análisis empírico, pero no pueden pretender a una validez absoluta.
Tema 3: La prevención especial A) La prevención especial positiva: la resocialización del delincuente como fin de la pena En su vertiente positiva defiende que la finalidad última de las sanciones penales debe ser la reinserción social del delincuente, evitando que una vez cumpla con su pena vuelva a delinquir. Ha tenido gran influencia, desarrollándose toda una serie de teorías como las de la llamada Escuela correccionalista española.
Siendo su fin primordial la reeducación y la reinserción social, parece obvio que lo que hay que ofrecerle al delincuente es ayuda para su reinserción, una vez que haya cumplido su condena, y para llevar en el futuro una vida sin delitos. Esto no solo parece justo y humano, sino que es útil, tanto para el delincuente como para la sociedad.
El concepto de resocialización está estrechamente vinculado a la ejecución de las penas privativas de libertad. El delincuente tiene que pasar normalmente un periodo de tiempo recluido en un centro penitenciario hasta que de nuevo salga en libertad. Por ello, el régimen penitenciario y los métodos de tratamiento de los reclusos han cambiado notablemente; el estatus jurídico del preso se ha modificado completamente en relación con épocas anteriores. No obstante, el propio concepto de resocialización y la pena de prisión como medio para conseguirla han sido víctimas de varias objeciones: - La falta de acuerdo sobre la meta de la misma; el efecto dudoso de la resocialización.
Al legislador le interesa que el delincuente no vuelva a delinquir, y ello se extrae de sus preceptos (tratamiento de la reincidencia como agravante). No le interesan tanto las causas por las que el delincuente no vuelve a delinquir, ni tampoco su reinserción. Todo lo que pueden hacer las Leyes penitenciarias es ofrecer y asegurar el escenario en que se espera que este efecto resocializador pueda producirse, pero no puede garantizar el cambio mismo.
Es evidente que sobre el concepto de resocialización gravita el hecho de no poder aportar resultados positivos sobre el efecto resocializador de las penas privativas de libertad: la alta cifra que se da entre los que ya han pasado por la cárcel demuestra que la meta resocializadora ha fracasado con ellos. Los partidarios de la resocialización aluden a la posibilidad de que se lleve a cabo en las prisiones una “terapia social emancipadora”, que no solo se ayude a los presos a llevar una vida sin delitos, sino también a resolver los problemas que lo llevaron a delinquir.
Incluso los partidarios de la resocialización están de acuerdo en que la pena de prisión debe reducirse lo máximo posible y en que deben buscarse alternativas a las mismas; no en vano muchas veces se consigue el efecto contrario que se pretende: al recluso se le coloca en un ambiente separado de la vida social normal, y se ve envuelto en un nuevo ambiente que le perjudica más que favorece en su reinserción. Clemmer ya hablaba de esto con el concepto de prisionización, y Goffman hablaba de enculturación. Ambos conceptos constituyen un proceso de adaptación a las formas de vida, usos y costumbres vigentes en el centro de internamiento, donde el recluso convive obligatoriamente con otros internos, aprendiendo una forma de vida que es precisamente la contraria a una vida en libertad sin delitos.
Tampoco las condiciones materiales de vida son precisamente adecuadas para la reinserción, pues el hacinamiento en las cárceles produce un ambiente poco propicio para la resocialización. El reo aprende una forma de vida distinta y muchas veces incluso perfecciona su carrera criminal a través del contacto y el aprendizaje con otros reclusos (contactos diferenciales de Sutherland). En definitiva, la cárcel cambia al delincuente, pero lo hace, generalmente, a peor. Cuando sale al exterior, sale a un mundo que ha cambiado desde que entró, y que normalmente lo mira con recelo y desconfianza.
- Problemas ideológicos.
Supone un proceso de interacción y comunicación entre el individuo y la sociedad que no puede ser determinado unilateralmente, ni por el individuo ni por la sociedad. Resocializar al delincuente sin cuestionar al mismo tiempo el conjunto social normativo al que se le pretende integrar significa aceptar como perfecto el orden social vigente. La resocialización perfecta o ideal solo es posible cuando el individuo y el encargado de resocializarlo tienen, o aceptan, el mismo fundamento moral que la norma social.
Muchas veces, la sociedad, que interviene en la resocialización del individuo, no acepta al ex convicto y muestra desconfianza hacia él; por ello se habla más de “no desocialización” que de resocialización. Esto es, evitar que el sujeto que ha estado en la cárcel salga peor de lo que entró, sin olvidar ayudar en lo que se pueda a que durante su estancia en prisión pueda superar los problemas personales que le han llevado a cometer el delito, intentando que no vuelva a cometerlo. Si se consigue la no desocialización, quizás se consiga la reinserción.
B) Las “antinomias de los fines de la pena” Son un obstáculo a la resocialización como meta de la prisión. Hace referencia a que, según se atienda a un fin u otro, la pena puede perseguir metas distintas o incluso opuestas, que difícilmente pueden compaginarse. El problema actual del sistema penal se encuentra en el conflicto existente en su seno entre prevención general y especial. Las penas impuestas legal y judicialmente conforme a esquemas primordialmente preventivos generales y retributivos pueden ser, desde el punto de la resocialización, demasiado cortas o demasiado largas: - La duración de la pena puede ser demasiado corta para un tratamiento del recluso.
Sucede con los delincuentes habituales de delitos de escasa gravedad, como hurtos. El tiempo de duración de la pena no es suficiente para llevar a cabo un tratamiento que reinserte socialmente al sujeto, porque en tan corto espacio de tiempo no van a cambiar las circunstancias sociales, personales y económicas que le llevaron a la delincuencia.
En este caso, proponer una ampliación de la pena con fines resocializadores podría suponer una infracción del principio de proporcionalidad; es por eso que en este caso la idea de prevención especial tiende más al aseguramiento (prevención especial negativa).
- La duración de la pena puede ser demasiado larga desde el punto de vista de la reinserción social del recluso.
Puede que los límites mínimos del marco penal del delito impidan que el Juez pueda imponer una pena inferior, aunque el delincuente no necesite ser resocializado o pueda ser tratado en el ámbito penitenciario en menos tiempo del que tiene que durar la pena impuesta.
Con todo, debe existir el principio de proporcionalidad y un límite máximo para la pena, porque si se admitiera mantener a un delincuente el tiempo que fuese necesario para su resocialización, sería un Derecho penal totalitario.
También, por muy resocializado que esté el recluso antes de terminar de cumplir su pena, la gravedad del delito por el que fue condenado obliga a que tenga que estar todavía en prisión una buena parte del tiempo que le condenaron.
- Discrepancias por la intensidad de la intervención.
También pueden darse antinomias entre los fines de la pena respecto a la intensidad de la intervención. Puede que el recluso sea sometido a un tratamiento desproporcionado y demasiado radical que cambie su personalidad, tratamientos que deben tener límites jurídicos.
El problema que surge cuando los fines de la pena se contraponen tiene difícil solución en el sistema penitenciario. No se puede admitir sin más cualquier medida terapéutica, y mucho menos aquellas que lesionan derechos fundamentales. La pena por la que el recluso tiene que estar en la prisión se le ha impuesto por razón de la gravedad del delito cometido y su culpabilidad, pero no pensando en una futura e hipotética posibilidad de reinserción.
Los límites de la pena de prisión pueden ser un obstáculo para la resocialización, ya que sus bases son la prevención general y la retribución, y no la prevención especial. Así, la propia ley intenta atenuar estas antinomias por dos vías: Abolición de la pena de prisión de corta duración y sus alternativas: Las penas privativas de libertad de hasta seis meses no son lo suficientemente duraderas como para permitir un tratamiento con éxito y sí para introducir al recluso en la subcultura de la prisión.
Muchos Códigos penales han reducido o eliminado completamente de su catálogo de penas las privativas de libertad de corta duración, ofreciendo otras menos cuestionables desde el punto de vista preventivo-especial. Algunos criminólogos y penitenciaristas han defendido el mantenimiento de este tipo de penas para algunos delitos y algunos tipos de delincuentes, en general en los delitos contra la vida o la salud cometidos por imprudencia grave.
Los inconvenientes de tipo preventivo-especial y el temido efecto desocializador de la vida en prisión han pesado más que los argumentos en favor de su mantenimiento. En la eliminación de la pena de prisión de corta duración han pesado también argumentos de tipo práctico penitenciario, así como que el mismo efecto preventivo puede conseguirse con otras penas o instituciones que se presentan como alternativas a la prisión de corta duración.
La reducción de la pena de prisión de larga duración: La pena también puede durar demasiado desde el punto de vista de la resocialización. Esta larga duración puede ya de por sí producir efectos desocializadores y ser negativos desde el punto de vista de su reinserción. El hecho de la privación de libertad prolongada produce daños irreversibles en la personalidad. El hacinamiento, la ausencia de intimidad, etc., hacen difícil que la personalidad del condenado no se deteriore y que no termine por adaptarse a una forma de vida opuesta a la vida en libertad. Estos efectos dependen de la edad, el nivel cultural, etc., pero sobre todo de la perspectiva de recuperación de su libertad que tenga el recluso. Si es a muy largo plazo o no existe, el recurso puede desesperarse o volverse agresivo y violento.
Surgen propuestas de que los condenados no estén en prisión más de quince años, que se divida la duración de la privación de libertad en diferentes grados, etc. Normalmente depende de la conducta del recluso en prisión, y sirve como incentivo para que el recluso.
No obstante, es cada vez mayor la tendencia a hacer que el cumplimiento de las penas de prisión sea más duro, eliminando posibilidades de reducción de su duración y dificultando el paso al régimen de semilibertad o libertad condicional; lo que se traduce en una legislación penal que tiende cada vez más a la prevención especial negativa.
C) La prevención especial negativa Se pretende convertir el sistema penitenciario en un sistema de aseguramiento y neutralización del autor de cierto tipo de delitos, ignorando o admitiendo solo como secundario el fin resocializador. Provoca en el reo un estado de desocialización y deterioro en su personalidad, incompatible con el fin resocializador. En las penas de prisión excesivamente largas, debe recortarse su duración, dando la oportunidad de que, por buen comportamiento y la voluntad de reinserción, pueda lograrse la liberación anticipada.
La tendencia de la prevención especial negativa se refleja principalmente en: 1. La prisión perpetua: Es, junto a la pena de muerte, la máxima representación del poder punitivo del Estado. Encontramos un retribucionismo extremo justificado por el “ojo por ojo, diente por diente”. Sigue existiendo en muchos países y teniendo gran predicamento, incluso considerándose como sustituta de la pena de muerte. Es muy cuestionable, pues despoja al reo de los derechos que le corresponden al negarle la libertad por el tiempo que le quede de vida. Es por este motivo que contra ella surgen múltiples objeciones.
Ha sido objeto de críticas por no poder adaptarse a las particularidades del caso concreto y a las circunstancias personales del delincuente, haciendo innecesaria cualquier intervención o tratamiento del condenado, pues niega que la persona pueda cambiar. Una privación indefinida de libertad convierte al condenado muchas veces en un recluso conflictivo, con un comportamiento agresivo contra sí mismo y contra los demás.
Otro de sus inconvenientes es que afecta desigualmente e incide con una mayor gravedad en el delincuente joven, por motivos obvios. Además, tampoco se ha conseguido aportar pruebas de que con ella se haya logrado reducir las cuotas de criminalidad violenta; lo que sí se ha conseguido es un aumento del índice de población reclusa y una mayor conflictividad dentro de los centros penitenciarios.
Debe estudiarse si el efecto que pretende la prisión perpetua es compatible con los derechos fundamentales, y si no se trata en realidad de una decisión política que se adopta para aquietar la sensación de impunidad e ineficacia. Entramos en la demagogia punitiva, que pretende dar la sensación de que el endurecimiento del sistema punitivo es la única solución a los problemas de diversa índole que aquejan a cualquier país.
Cabe destacar que en los países en los que existe, la prisión perpetua no es efectivamente perpetua, en tanto que permite que el condenado pueda contribuir a su hipotética liberación, dando pruebas de que puede volver a una vida en libertad sin delitos y mostrando voluntad de reinsertarse (prisión perpetua revisable).
A efectos prácticos las penas de prisión de larga duración equivalen a la propia prisión perpetua, y también provoca el mismo efecto la acumulación de diversas penas.
2. La agravación de la pena para los reincidentes y delincuentes habituales: Las cifras de reincidencia varían según el tipo de delito y autor. Se deba verdaderamente a un fracaso del sistema penitenciario como instrumento resocializador o a otros factores externos, tropieza siempre con un problema fundamental: no se conocen todas las variantes que intervienen en el proceso de resocialización. Las cifras de reincidencia son notoriamente menores en los que habiendo sido condenados a una pena privativa de libertad inferior a uno o dos años obtuvieron su suspensión que entre los que tuvieron que cumplirla efectivamente.
La reincidencia es considerada circunstancia agravante, siendo uno de los elementos utilizados para incrementar la duración de la prisión del que ha cometido ya anteriormente uno o varios delitos. Estas propuestas adoptan una Política criminal y penitenciaria puramente negativa, de control y aseguramiento del reincidente.
Una de las objeciones a esta figura es que olvida el principio de proporcionalidad, ya que la agravación nada tiene que ver con la gravedad intrínseca del delito, sino con la peligrosidad que se supone que tiene el sujeto que ya ha delinquido otras veces. Además, los resultados de esta agravación no son demasiado positivos en la disminución de la criminalidad.
La reincidencia tiene unas causas sociales profundas difícilmente erradicables con un incremento de las penas. Cuando se refiere a delitos contra la vida o la libertad sexual, además, supone una problemática específica: el peligro de reincidencia es especialmente elevado en el caso de delincuentes sexuales. Este tipo de delincuentes generalmente sufre graves alteraciones de su sexualidad, que pueden haberse agravado tras haber pasado varios años en prisión, y por tanto es probable que vuelvan a cometer los mismos delitos.
3. Medidas de seguridad: Nuestro Derecho penal es dualista en tanto que se aplican otras sanciones de distinta naturaleza (medidas de seguridad). Su diferencia con la pena radica en que mientras que ésta atiende sobre todo al acto cometido y su base es la culpabilidad en las medidas de seguridad la base es la peligrosidad del delincuente, entendida como la probabilidad de que se produzca un resultado. El juicio de peligrosidad no es más que un pronóstico y por tanto no es totalmente fiable, además de que es una forma de constatación de la peligrosidad es lenta y muy costosa. El problema surge cuando se usa la medida de seguridad como prolongación encubierta de la pena o cuando su duración e intensidad es superior a la que puede tener la pena. Algunas de las principales medidas de seguridad son: - El internamiento en “custodia de seguridad”: Se introdujo en el Derecho alemán en 1933. Se aplica a sujetos multirreincidentes (tres o más delitos) y a delincuentes sexuales cuando subsiste su peligrosidad criminal. Es bien cuestionable, porque además de ir contra el principio de proporcionalidad al permitir una indefinida privación de libertad para sujetos que ni siquiera tienen que haber cometido delitos graves, se apoya en unas bases científicamente poco fundadas como es el pronóstico sobre su peligrosidad criminal. Aplicar esta medida de seguridad como una prolongación adicional de la pena incurre en una hipocresía jurídica (fraude de etiquetas) de decir por un lado que la pena se limita en su gravedad y extensión por la culpabilidad del autor del delito y por otro que para prevenir su peligrosidad hay que imponerle también una medida de seguridad de duración indeterminada.
- Libertad vigilada: No es una privación de libertad adicional, sino una restricción de la libertad, que implica que el condenado tras el cumplimiento de una pena tiene la obligación de estar siempre localizable, la prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima, etc. Debe establecerse en el mismo momento de la sentencia condenatoria, y lleva a la paradoja de que es posible que, tras el cumplimiento de la pena, el pronóstico de peligrosidad haya cambiado. Por ello se puede suspender el cumplimiento de la medida.
Tema 4: Prevención general A) Teorías de la prevención general - La pena como coacción psicológica Nuestro modelo de sociedad es el del contrato social. Según el cual las personas se ponen de acuerdo para vivir en paz, establecen unas reglas que deben ser cumplidas por todos y unas sanciones que deben aplicarse a los que incumplan esas reglas.
Los procesos de socialización hacen que el ser humano aprenda qué consecuencias pueden acarrearles el incumplimiento de ese pacto o contrato social.
El principal representante de esta teoría es Feuerbach, que pretendía explicar y fundamentar las razones por las que el Estado debía recurrir a la pena para imponer sus mandatos jurídicos. Se conoció como la teoría de la coacción psicológica, y de acuerdo con ella, el Derecho penal soluciona el problema de la criminalidad en tanto que con la conminación penal anuncia frente a qué tipo de acción injusta piensa reaccionar, y dice claramente que está dispuesto a cumplir dicha conminación con la ejecución de la pena impuesta.
- La teoría psicoanalítica Freud señaló que desde la niñez se forma un órgano de control que vigila las emociones y rige la conducta conforme a las exigencias del mundo circundante. Este órgano de control se conoce como “Superego”. Así, el castigo es una forma de dirigir y motivar el comportamiento en una determinada dirección.
El castigo individual sirve como una conminación general, motivando el comportamiento de otras personas, que aprenden a inhibir y controlar sus impulsos para evitar realizar el comportamiento desviado y ser también castigadas por ello, desempeñando una función motivadora general, una coacción psicológica.
Hizo surgir la idea de que el delincuente es utilizado como “chivo expiatorio”, que tiene que pagar para que los demás expíen con su castigo sus propias culpas.
- La teoría de la rational choice.
Gary Becker pretende explicar el comportamiento humano como una elección racional por la que el sujeto elige entre varias posibilidades aquella que le producirá mayores beneficios al menor costo. En este proceso, la pena actuaría como una forma de dirección del comportamiento humano: al amenazar el comportamiento delictivo con la pena, se hace sentir al sujeto que el delito no es rentable, para que así no lo elija entre las opciones posibles.
B) Valoración de estas teorías - El problema normativo Para estas teorías, el delincuente se convierte en puro objeto de demostración, en un medio para inducir a otros al buen comportamiento. Para una teoría según la cual el delincuente es más irracional que malo, la pena carece de sentido ético; solo se convierte en un factor más en el balance de los costos y los beneficios del comportamiento.
La teoría preventiva general carece de la justificación que tiene la especial a la hora de imponer la pena, que es que se hace en beneficio del delincuente. Con esta teoría general carece de sentido lo que el delincuente piense sobre la pena, ya que se le utiliza como un medio para amedrentar a la sociedad y prevenir futuros delitos, procurando que los ciudadanos se abstengan de cometerlos. Esto hace que se planteen las teorías preventivas generales como una amenaza para la dignidad humana.
Corren el riesgo de ser manipuladas en contra del delincuente, sobre todo cuando a la consecución de la intimidación no se opone ningún límite. No incluyen en sus formulaciones los principios de proporcionalidad, culpabilidad o responsabilidad subjetiva. Además, la cantidad o intensidad de pena necesaria no guarda relación con la magnitud del delito cometido o la culpabilidad de su autor.
- Los problemas empíricos o El conocimiento de las normas penales La teoría de la prevención general parte del presupuesto de que los destinatarios de las normas penales conocen sus mandatos y prohibiciones. No obstante, la mayoría de veces los ciudadanos se comportan conforme a Derecho en función de razones que no tienen que ver con las normas penales, sino con otras previamente aprendidas. El conocimiento de la norma se adquiere principalmente como norma social; y éstas, aunque suelen coincidir con las penales, no siempre son un reflejo fiel de aquéllas. Coincidan o no, las normas sociales tienen una serie de particularidades que no tienen las jurídicas. Así, en los grupos en los que tendría que desencadenarse más el efecto intimidatorio de las normas penales, las normas sociales provenientes de grupos de referencia dan una imagen deformada que no coincide con las penales (teorías de las subculturas de Cohen o técnicas de neutralización de Matza).
Muchas de las normas que definen y castigan algunos delitos se dirigen solo a un pequeño círculo de personas, y solo frente a ellos pueden tener fines preventivos. Tampoco el conocimiento de la norma se realiza directamente, sino a través de instancias mediadoras que pueden modificar los factores preventivos generales conforme a sus propias leyes.
o La motivación por las normas penales Los destinatarios de las normas penales también deben motivarse por las normas penales, que deben motivar su comportamiento y orientarlo a alejarse del delito. El conocimiento de la norma por sí solo no es suficiente.
Muchas veces, las conminaciones penales contenidas en las normas no motivan suficientemente para abstenerse de realizar delitos, y ello puede deberse a múltiples factores.
No siempre la conminación penal y la posibilidad de imposición de una pena son factores inhibidores de la criminalidad.
Las teorías preventivas generales no tienen en cuenta la irracionalidad con la que muchas veces se mueven las personas. Sobre todo la teoría de la rational choice tiene ante sí la imagen de una persona que siempre actúa racionalmente, tras ponderar los costos y beneficios; supone que el delincuente potencial pondera los inconvenientes y ventajas de su hecho atendiendo al riesgo que corre si es sancionado penalmente. Hay que hacer aquí algunas matizaciones según el tipo de delito y sus autores a) En el ámbito de delitos que afectan a sectores profesionales muy vinculados con la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, el conocimiento de las normas penales sí puede motivar directamente el comportamiento de los individuos.
a. Esta imagen del sujeto que conoce las normas y se motiva por ellas no es la más frecuente; incluso en el ámbito del funcionario o político, es probable que no se motive por las normas penales en sí mismas.
b. La extensión de la corrupción en el sector ha llevado casi a su adecuación social, por lo que se ve como algo normal y la norma no motiva para evitar su comisión. En este tipo de criminalidad sistémica, las sanciones penales son inciertas y su aplicación es poco probable, por lo que no son las que más impiden la corrupción generalizada.
b) En los delitos más representativos del núcleo duro del Derecho penal la motivación tiene más que ver con factores extrajurídicos que con las normas penales propiamente dichas. Lo más probable es que quien se abstenga de cometer estos delitos lo haga por respeto a tabúes y normas sociales.
c) En el ámbito de la criminalidad patrimonial de escasa y mediana gravedad, influye mucho la teoría de los contactos diferenciales de Sutherland; se necesitan una serie de contactos y un aprendizaje de una carrera criminal, la cual no comienza o continúa en función de lo que digan las normas penales. Los delincuentes no solo no se motivan con las normas penales, sino que buscan formas para neutralizar su efecto (estrategias neutralizadoras de Matza). Los grupos criminales desarrollan incluso normas propias que equilibran o neutralizan las normas penales.
d) Puede ser motivo para impulsar a cometer un delito la posibilidad de impunidad.
C) Las relaciones con el sistema penal y otras formas de control social La insuficiencia de la teoría preventiva general intimidatoria descansa en que dirige su mirada exclusivamente al castigo. No obstante, la prevención general solo se puede fundamentar si se le añaden otras claves que son mucho más importantes y decisivas a la hora de asegurar un comportamiento correcto, y que constituyen en su conjunto el control social.
El sistema penal también forma parte del control social, tiene un complejo sistema de definición de los comportamientos delictivos. Regula los procedimientos a través de los cuales se imputa la responsabilidad a los autores de los delitos y determina con antelación las sanciones que se les pueden aplicar. Necesita de la existencia de los otros sistemas de control social, para resolver el problema de la criminalidad. La función preventiva general de la norma penal solo puede ser eficaz si va precedida o acompañada de la función motivadora de otras instancias de control social. El sistema penal no crea un sistema autónomo de valores: lo estabiliza o lo confirma. También los otros sistemas de control social necesitan para ser efectivos de esa confirmación y aseguración.
Las teorías abolicionistas no supondrían un avance en la consecución de una mayor libertad, sino lo contrario, en tanto en cuanto que sustituiría al Derecho penal por otros sistemas de control social probablemente peores.
Del mismo modo que puede haber una anomia entre las metas culturales y los medios institucionales, también puede existir entre las normas del Derecho penal y las de otros sistemas de control social, y ello es causa de muchos conflictos, como los que surgen cuando el individuo tiene un sistema de valores propio de la subcultura a la que pertenece, que se contradicen con los valores penalmente aceptados. Esta contradicción repercute negativamente en las posibilidades de reinserción. Además, son una de las causas principales de la cifra oscura de la criminalidad.
D) La prevención general positiva Las posibilidades del sistema penal de alcanzar las metas preventivas generales residen en su relación con otros procesos y sectores del control social. A través de la ejecución de la pena y la conminación penal, afirma y asegura las normas que se consideran indispensables.
No es dueño de esas normas, solo las afirma y asegura. La meta preventiva general no es ya la simple intimidación, sino la confirmación y aseguramiento de las normas básica que regulan el comportamiento en sociedad, fortaleciendo la confianza en el sistema penal.
Para hacerla posible, conminación penal y ejecución de la pena deben ir paralelas o en la misma dirección que otros sistemas de control social. Solo puede darse cuando los fines que persigue el sistema penal coinciden con los de otros sistemas de control social. No obstante, esa coincidencia no siempre se da en la realidad, estando a veces en plena contradicción.
Podemos entender la presión que puede ejercer el sistema penal de una forma autoritaria, o de una forma democrática, en el sentido en que confirma los demás sistemas de control social.
Solo en el último caso se puede hablar de prevención general positiva. Ésta es posible siempre que el sistema penal confirme y asegure los otros sistemas y coincidan sustancialmente.
E) La criminología de la vida cotidiana y prevención general - La teoría de la tolerancia cero Se ha desarrollado un entendimiento de la prevención general mucho más práctico y allegado a las necesidades concretas de la vida diaria. Ha dado lugar a la “Criminología de la vida cotidiana”, una serie de teorías sobre la criminalidad y las formas de reacción a ésta caracterizada por la preocupación por reducir las tasas de la criminalidad que más inquieta a los ciudadanos, o simplemente de las conductas molestas socialmente.
La teoría de la tolerancia cero se desarrolló en Nueva York siguiendo esta línea. Su punto de partida es que al ciudadano no le interesa tanto la eficacia preventiva general de las conminaciones penales, sino la forma de prevenir la comisión del delito y de evitar llegar a ser víctima del mismo. Sentimiento que desarrolla sobre todo en relación con los delitos de más frecuente comisión y que más afectan a su modo de vida cotidiano.
El mensaje de esta teoría no se refiere tanto a la erradicación de los delitos de una cierta gravedad como a la de los comportamientos simplemente molestos o de escasa relevancia penal, que inciden más directamente en la vida cotidiana de los ciudadanos. Así, surge la tolerancia cero como una forma de prevención a través del castigo severo de infracciones de escasa relevancia, no dejando pasar ni una antes de que lleguen a manifestarse los delitos en hechos más graves y perniciosos.
Esta teoría suscita muchas objeciones, puede contradecirse con el principio de proporcionalidad y el de intervención mínima: si se utiliza el Derecho penal con la misma intensidad para perseguir los delitos menores que los mayores, es probable que al final solo se acaben atrapando a los delincuentes pequeños. Sin embargo, las principales objeciones radican en la eficacia que tiene en la prevención general de la delincuencia. Aunque pueden reducir las cifras de criminalidad, analizadas a largo plazo no han hecho bajar de forma relevante el número de delitos, ni siquiera los menores, y sí han provocado un gran aumento del gasto policial, actividad judicial, población penitenciaria, etc.
Otros de sus efectos negativos es el desplazamiento: no hace bajar el número total de delitos cometidos, sino que simplemente desplaza el lugar de comisión de los mismos a otros lugares y ciudades, anteriormente tranquilas y ahora convertidas en refugios o lugares de residencia de delincuentes desplazados por las enérgicas políticas de tolerancia cero.
En definitiva, en los lugares en los que se ha implantado la política de tolerancia cero se puede decir que lo que provoca es, en cuanto a su eficacia preventiva, una irrelevante disminución de algunas formas de criminalidad de escasa importancia desde el punto de vista cualitativo a cambio de un aumento de la criminalización de la pobreza.
- La prevención situacional de la criminalidad En los últimos años se ha extendido en algunos sectores de la Criminología una forma de prevención de la criminalidad de la vida cotidiana que más preocupan a los habitantes de las grandes ciudades, que simplemente procura reducirla evitando las situaciones que son más proclives a la comisión de algunos delitos o reduciendo las oportunidades de su comisión.
Surge la teoría de la prevención situacional de la delincuencia. Su punto de partida es que el delito es más producto de una decisión racional del sujeto que una consecuencia de una personalidad perturbada, como propugnan la teoría de la rational choice. Por este motivo, se cometerán delitos cuya comisión es más sencilla y que supongan menos riesgos.
La comisión de un delito se debería en buena parte a factores externos. Para esta teoría son las oportunidades que ofrecen ciertos objetos, personas, espacios ambientales, etc., lo que determina la mayor parte de los delitos que se cometen. La mejor forma de prevenirlos, será evitar esas situaciones. De todo ello se deduce que son los propios ciudadanos y demás entes afectados directamente por el delito los que deben adoptar las precauciones debidas para reducir los riesgos y oportunidades de su comisión.
Han surgido muchas críticas contra esta teoría. Distinguimos entre las de carácter criminológico puro y las que inciden también en cuestiones jurídico-normativas: o Criminológicas Argumentan que la prevención situacional no reduce la criminalidad, sino que la desplaza, modificando incluso la conducta del delincuente, obligándole a ser más cuidadoso o sofisticado y haciéndolo así más peligroso. Se dice que la prevención situacional solo previene la comisión de delitos contra la propiedad de escasa consideración, pero prácticamente no incide entre delitos contra las personas, y mucho menos afecta a la macrocriminalidad.
o Jurídico-normativas Se dice que restringe los derechos fundamentales y provoca que tareas que en el Estado de Derecho corresponderían solo al Estado se pongan en mano de los particulares, que pueden recurrir a medidas defensivas desproporcionadas y peligrosas.
Una de sus consecuencias es la creciente importancia que se le da a la seguridad privada. Sin duda, en algunos casos el delito se produce por descuido de la víctima, pero sería exagerado decir que la responsabilidad es de la víctima que no adoptó medidas necesarias.
Los partidarios de esta teoría responden afirmando que si es aplicada correcta y razonablemente, la teoría es un excelente medio de prevención del delito, compatible con otras teorías preventivas y que su efectividad en la prevención de muchos delitos ha quedado ya demostrada. Esto es cierto, pero no deja de ser una forma elemental de prevención.
La eficacia preventiva de las normas penales descansa en unos presupuestos que van más allá de las propias normas penales; resulta inadmisible que el mensaje que se le dé al ciudadano sea que la mejor forma de prevenir la delincuencia es tener cuidado Tema 5: Utilidad vs Justicia A) El regreso del retribucionismo Analizando las teorías de la pena desde el punto de vista de su utilidad en la solución del problema de la criminalidad veremos que ninguna convence plenamente. Aun pudiendo demostrar la eficacia en un caso concreto, ésta tiene que ser compatible con determinados principios normativos de Justicia vinculantes para los operadores jurídicos que constituyen un límite infranqueable a una finalidad puramente preventiva movida por la eficacia.
La teoría retributiva admite que la pena puede ser inútil en el caso concreto, pero lo importante es que sea justa. Esta teoría ofrece una solución justa al problema de la criminalidad, no una útil. En los últimos años han surgido movimientos que consideran que la mejor forma de reaccionar a la criminalidad es a través de una pena justa o merecida. Para las teorías retributivas, la pena no es más que la suma del hecho ilícito cometido y la culpabilidad.
- Teoría del merecimiento de Von Hirsch Surge a mediados de los 70 como respuesta a las enormes diferencias entre los Jueces americanos en cuanto a la determinación de la pena, que hacían que un mismo delito fuera condenado con penas de veinte años de prisión en un Estado y con una multa en otro. Propuso unificar los criterios ateniéndose exclusivamente a la proporcionalidad, que surgió como única posibilidad de concebir un sistema penal humano y justo.
- Tesis del control social de Hirschi y Gottfredson Se basa en la teoría de la rational choice, solo que la imagen de hombre racional de ésta únicamente se utiliza para fundamentar la pena como retribución. Hirschi describió dos niveles de control del comportamiento humano; el primero, el control interno, determinaba la posibilidad de un comportamiento criminal por cuatro vínculos: o Atracción emocional y afectiva que ejercen ciertas personas.
o Grado de compromiso con el estatus o posición social que puede verse cuestionado por la realización del delito.
o Grado de implicación con la profesión o grupo al que se pertenece.
o Creencias en valores y convenciones dominantes en la sociedad.
El segundo control es un control externo, que se lleva a cabo a través de la prevención y la sanción que ejercen las normas penales y sociales. Hirschi indica que cuanto menor es el control propio, mayor debe ser el externo.
En conjunción con Gottfredson, Hirschi desarrolló la teoría partiendo de que el delincuente es el que examina las oportunidades y obstáculos que tiene para realizar el delito y, tras una ponderación de las alternativas y las consecuencias, se decide por la realización de la conducta prohibida. No obstante, consideran que la causa del delito no solo es una cuestión de decisión racional o control interno del sujeto, sino de oportunidades objetivas, que son lo que realmente determinan que se cometa el delito. Así, lo más útil para prevenir la delincuencia es reducir las oportunidades.
El fundamento de la teoría es el menor control interno que tiene el delincuente que sucumbe al delito en condiciones en las que otros no sucumben. No obstante, los autores no explican si ese menor control interno debe conducir a una menor responsabilidad por disminución de la capacidad para actuar autónomamente.
- Teoría del merecimiento empírico de Robinson Robinson se preguntó por qué los criterios existentes detrás de lo que él llama “principios distributivos de responsabilidad penal y de la pena” son por sí solos insuficientes para garantizar una distribución justa y equitativa, y entran a veces en conflicto entre sí.
El autor mantiene un criterio de merecimiento, el de la retribución en base a la gravedad del delito y a la reprochabilidad del delincuente. En su opinión hay tres concepciones del merecimiento: o Vindicativo, donde la gravedad del delito determina la gravedad de la pena.
o Deontológico, donde la gravedad de la pena se gradúa en función de la culpabilidad del autor.
o Empírico, donde la gravedad de la pena se determina en base a las intuiciones de Justicia de la población.
El primero de estos merecimientos encuentra el defecto de apoyarse solo en un factor emocional, irracional, que no tiene en cuenta otros factores relevantes. Robinson termina decantándose por el merecimiento empírico, diciendo que si la condena penal no se basa en las intuiciones de Justicia de la sociedad, el sistema penal se erosiona.
Su tesis coincide con la teoría de la prevención positiva y, como esta, no tiene en cuenta que muchas veces la intuición de Justicia es difusa y hasta existen divisiones y serias discrepancias en amplios sectores de la sociedad de muchos países. Uno de los grandes problemas surge al plantearse cómo se determinan. Robinson considera que tanto en la elaboración de las leyes penales como en los criterios de determinación de la pena se tengan en cuenta los principios de la comunidad, morales y jurídicos. El problema podría ser que se confundan las intuiciones de justicia con un populismo punitivo demagógico.
- Valoración criminológica de la teoría de la retribución La Criminología crítica ha demostrado el carácter clasista del Derecho penal. Incluso en el ámbito más abstracto e igualitario de la creación de leyes penales no sorprende que los criterios utilizados en la distribución de la responsabilidad y de la pena reflejen esas mismas desigualdades, arbitrarias e injustas.
No obstante, la teoría retributiva tiene cierta importancia, ya que su fundamento es muchas veces el motor del Derecho Penal. La propia sociedad tiene una cierta necesidad de pena, y siente satisfacción cuando el autor de un delito grave es condenado. Esa necesidad de pena obliga a imponer un límite mínimo de duración a la pena privativa de libertad, contraproducente desde el punto de vista de la reinserción social del condenado. Esta idea retributiva no hace más que expresar un sentimiento de venganza. A veces, también la necesidad de pena puede llevar a penas desproporcionadas o contrarias a la dignidad humana, y eso podría convertir al Derecho penal en un Derecho penal del enemigo.
La idea de proporcionalidad sería el límite que debería frenar los sentimientos emocionales de Justicia; este principio evitaría los excesos punitivos. El problema es que no se sabe muy bien cómo determinar esa proporcionalidad, que evoluciona en conjunción con la sociedad. El principio de proporcionalidad es relativo e influenciable por criterios que no tienen nada que ver con él.
B) Otras formas de reacción social a la criminalidad de carácter no punitivo Cada teoría de la pena tiene parte de razón; la solución no pasa por unificarlas todas, como propugnan algunas teorías de la unión, ya que las antinomias entre los fines de la pena obligan a dar prioridad siempre a alguna de ellas. No en vano, las insuficiencias teóricas y prácticas de las teorías de la pena plantean una cuestión: si con el sistema de penas actual no se consigue elaborar satisfactoriamente el problema de la criminalidad y mucho menos eliminarlo, ¿por qué no recurrir a otros medios de reacción social de carácter no punitivo, o directamente renunciar al castigo y solucionar el problema de una forma distinta? - Abolicionismo En su versión radical predica la abolición total del Derecho penal y de las instituciones relacionadas con éste. Surge en parte paralelamente a la teoría del etiquetamiento. Si el Derecho penal es arbitrario y las penas casi siempre recaen sobre la parte más débil y los estratos más desfavorecidos, quizá lo más práctico sea su eliminación directa.
Suena a utopía; sería mejor que los conflictos sociales se solucionaran de forma dialogada, pero no parece posible en una sociedad en que la convivencia en sí misma es conflictiva. Si el Derecho penal tiene alguna utilidad verdaderamente efectiva, es para que los actos más agraves no queden impunes. Para estos casos el abolicionismo no da ninguna respuesta, o la que da es ridícula y casi injuriosa para las víctimas.
Hay muchos aspectos parciales de esta reacción que son atendibles, y muchas de ellas han sido aplicadas ya en varios países. Algunas de ellas son: o Abolición de la pena de muerte.
o Abolición de la pena de prisión, que en no se ha conseguido en prácticamente ningún país, aunque sí se ha conseguido su progresiva reducción para los casos de delitos de escasa o mediana gravedad, e incluso la posibilidad de aplicar alternativas o la limitación temporal de la prisión perpetua.
o Pretensión de que los conflictos penales sean resueltos o solucionados por los protagonistas. La conciliación entre delincuente y víctima se plantea como solución no punitiva o como forma de atenuación de la pena.
- Reparación del daño; Justicia restaurativa En los orígenes de la reacción social al delito, si la víctima queda satisfecha con la reparación o indemnización, el hecho quedaba compensado y no era necesaria pena. Poco a poco, el Derecho penal fue monopolizando la reacción social institucional contra el delito y la víctima quedó “neutralizada”, ocupando un lugar secundario en el proceso.
La Justicia restaurativa puede ser conveniente en aquellos delitos en los que el daño es reparable y el interés de la víctima queda satisfecho con la reparación. Supone la reparación del daño ocasionado, lo que parece también conveniente para el condenado.
No obstante, puede ser vista como una mercantilización de la responsabilidad criminal, una forma de que el delincuente rico pueda evadir su responsabilidad penal simplemente pagando a la víctima o a sus herederos. También encierra un peligro de desformalización, de que el conflicto se solucione al margen de las instituciones oficiales, ignorando el carácter público del Derecho penal.
La Criminología tiene aquí un importante campo de estudio y de experiencia. La propuesta de la Justicia restaurativa es quizá una de las propuestas que más detenidamente se debe plantear y estudiar de las propuestas por los abolicionistas.
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