Derecho de familia y sucesiones (2014)

Apunte Español
Universidad Universidad de Deusto
Grado Derecho - 3º curso
Asignatura Derecho de familia y sucesiones
Año del apunte 2014
Páginas 85
Fecha de subida 21/12/2014
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TEMA 1. INTRODUCCIÓN 1. DERECHO DE FAMILIA Y DERECHO PRIVADO Tradicionalmente, el Derecho de familia se ha integrado dentro del derecho civil y por tanto, dentro del Derecho privado. Esto fue discutido a comienzos de la 1ª década del siglo XX, fundamentalmente por la doctrina italiana. Lo que sostiene esta doctrina es que, además del interés individual, hay un interés público dado que la familia cumple un interés social. Bajo este planteamiento, lo que se venía a sostener es que el Derecho de familia tenía un componente público. Este es un planteamiento superado tanto desde un punto de vista doctrinal como legislativo.
Lo que hoy en día se sostiene es que pertenece a la intimidad de las personas por lo tanto, la mayoría de las normas están sujetas al principio de la autonomía de la voluntad.
2. MARCO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE FAMILIA En la Constitución Española hay dos preceptos que se refieren al Derecho de familia y sirven para estructurarlo, son los artículos 32 y 39.
Lo que dice el artículo 32 es que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. El párrafo 2º dice que es la Ley la que regulara las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges y disolución del matrimonio.
Junto a este artículo 32, nos encontramos el artículo 39 que se refiere también tanto a la familia como a los hijos. Establece que los poderes públicos deben asegurar la protección jurídica de la familia y añade que todos los hijos son iguales ante la Ley con independencia de su filiación y además se destaca que la Ley posibilitara la investigación tanto de la paternidad como de la maternidad.
3. EVOLUCION DEL DERECHO DE FAMILIA El Derecho de familia tal y como lo conocemos hoy en día es algo reciente. Ha sido en los últimos 40 años cuando el Derecho de familia ha sufrido una importante transformación. En estos años se ha introducido la igualdad jurídica de los cónyuges, la igualdad de los hijos ante la ley, la admisión del divorcio como causa de disolución e incluso la posibilidad de que personas del mismo sexo biológico puedan contraer matrimonio.
4. REFORMAS DEL DERECHO DE FAMILIA 1 La primera reforma se produce en el año 1975. Concretamente es la Ley de 2 de mayo de 1975 que tuvo como objetivo implantar la igualdad jurídica de los cónyuges.
Las siguientes reformas importantes se producen en el año 1981. Concretamente entran en vigor dos leyes; la Ley de 13 de mayo de 1981 que modifica el Código Civil tanto en el ámbito de filiación, patria potestad y régimen económico, y por otro lado, la Ley de 7 de julio de 1981 a través de la cual se regula tanto la separación, nulidad y divorcio.
Por otro lado, la siguiente reforma se da en el año 2005. Entra en vigor otras dos leyes.
En primer lugar tenemos la Ley 1372005 de 1 de julio que es la Ley que posibilita que dos personas del mismo sexo puedan contraer matrimonio. Asimismo, tenemos la ley 15/2005 de 8 de junio a través de la cual se regulan tanto la separación como el divorcio.
2 TEMA 2. EL MATRIMONIO 1. CONCEPTO Y NATURALEZA JURIDICA Desde el punto de vista de sus características los diferentes ordenamientos jurídicos ofrecen configuraciones distintas del matrimonio. Sin embargo, en todos los ordenamientos el matrimonio es el instrumento jurídico básico a través del cual los particulares implican a los poderes públicos en la ordenación de sus relaciones personales y les dotan de una estabilidad, y además, los convierten en fuentes de derechos y obligaciones.
El derecho a contraer matrimonio aparece en el artículo 32 CE. Este artículo establece que el hombre y mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. En base a este precepto, se ha sostenido que el matrimonio tradicionalmente responde a dos principios: 1) Principio de igualdad jurídica de los cónyuges.
2) Hasta la última reforma del año 2005, el carácter heterosexual del matrimonio.
La primera de los principios es indiscutible. Sin embargo, la segunda característica se ha modificado tanto legislativamente como jurisprudencialmente. Hasta ese momento para que dos personas del mismo sexo biológico era aquel caso en el que alguna de ellos dos se hubiese sometido a una intervención quirúrgica de rectificación del sexo. Lo que hace la reforma del año 2005 es modificar el art. 44 del CC, estableciendo que el matrimonio va a tener los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o del diferente sexo.
Hoy en día el único requisito que nos sirve para conceptualizar el matrimonio es la libertad para contraerlo que establece el art. 32 CE.
Cuando se habla de la naturaleza jurídica del matrimonio se suele destacar el doble carácter tanto de negocio jurídico como de relación jurídica. Es un negocio jurídico porque tiene k cumplir una serie de requisitos (capacidad consentimiento y forma) además es una relación jurídica porque una vez contraído surge una relación jurídica entre las personas que han contraído matrimonio y se despliegan una serie de derechos y obligaciones entre los cónyuges.
2. EL SISTEMA MATRIMONIAL ESPAÑOL 2.1.
Antecedentes En el año 1869 la CE estableció que la adquisición y ejercicio de los derechos civiles y políticos era independiente de la religión que procesaran los ciudadanos. En base a esto, lo cierto es que la ley de 18 de junio de 1870 estableció el sistema d matrimonio civil obligatorio, de tal manera que con ello se abolía el sistema anterior en el que la única forma de contraer matrimonio era la religiosa. Otra cosa distinta es que esas personas 3 pudieran también contraer matrimonio mediante la forma religiosa. Esa doble unión, tanto civil como religiosa solo se podía obtener a partir del año 70.
Este sistema dura muy poco, y fue alterado por el Decreto de 9 de febrero de 1875 en el que se establecieron los efectos civiles del matrimonio canónico y además el matrimonio civil quedó reservado única y exclusivamente para aquellas personas que manifestasen ante el juez municipal que no profesaban la religión católica.
El antiguo art. 42 del CC incorpora este sistema que se puede denominar sistema de matrimonio civil subsidiario. Establece que la ley reconoce dos formas de matrimonio: - El canónico que deben contraer los que profesen la religió católica.
El civil se celebrara de acuerdo con los requisitos determinados en el código.
Una vez que se proclama la II República, se dictó la ley de matrimonio civil de 28 de junio del año 1932. Concretamente esta ley lo que hizo es derogar el art. 42 del CC y estableció de nuevo el sistema de matrimonio civil obligatorio.
Posteriormente, la ley de 12 de marzo de 1938 restableció la vigencia del art. 42 CC de tal manera que durante toda la dictadura de Franco estuvo vigente el art. 42 y por lo tanto esa limitación que tenían los ciudadanos para contraer matrimonio. Solo se podía si se acreditaba que no era católico.
2.2.
Sistema matrimonial actual Una vez promulgada la Constitución Española de 1978 el sistema matrimonial era incompatible con determinados preceptos constitucionales. Por una parte, el art. 14, que proclama la igualdad de todos los españoles ante la ley, proscribiendo cualquier tipo de discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. Por otra parte, el art. 16 en el que se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades, estableciendo que nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias. Finalmente el art. 32 que proclamaba que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica, añadiendo que la ley regulara, entre otras cuestiones, la forma de matrimonio.
Ante estos preceptos constitucionales, la Dirección General de los Registros y del Notario, en su Instrucción de 26 de diciembre de 1978, concluyo que los Jueces “deben autorizar los matrimonios civiles de las personas que lo deseen sin indagación ni declaración alguna sobre las ideas religiosas de los contrayentes”. Pero era necesario tanto la reforma o modificación de las relaciones Iglesia-estado como la propia modificación del Código Civil.
A este último objetivo atiende el artículo VI del Acuerdo con la Santa Sede sobre asuntos jurídicos, firmado el 2 de enero de 1979. Según el apartado primero de este precepto “el Estado reconoce efectos civiles al matrimonio celebrado según las normas de Derecho canónico. Los efectos civiles del matrimonio canónico se producen desde su 4 celebración. Para el pleno reconocimiento de los mismos, será necesaria la inscripción en el Registro Civil, que se practicará con la simple certificación eclesiástica de la existencia del matrimonio”.
Por otro lado, el apartado segundo del citado artículo VI se ocupa de la jurisdicción de los Tribunales eclesiásticos en materia de nulidad matrimonial. Según dispone, “los contribuyentes, a tenor de las disposiciones de Derecho canónico, podrán acudir a los Tribunales eclesiásticos solicitando la declaración de nulidad o pedir la decisión pontificia sobre matrimonio rato y no consumado. A solicitud de cualquiera de las partes, dichas resoluciones eclesiásticas tendrán eficacia en el orden civil si se declaran ajustadas al Derecho del Estado en resolución dictada por el Tribunal civil competente”.
Como puede comprobarse, de acuerdo a este precepto, la Iglesia Católica queda privada del monopolio en cuanto a la declaración de nulidad de los matrimonios celebrados canónicamente.
Los términos en los que se pronuncia el Acuerdo permitieron discutir si este configura un sistema de matrimonio civil facultativo de tipo latino, en el que se reconocen dos clases de matrimonio, el civil y el religioso, sujetos a regulaciones distintas, o un sistema de matrimonio civil de tipo anglosajón, con forma religiosa o civil facultativa, en el que solo existe un matrimonio, el ordenado por el Código civil. Sin embargo, la duda quedo despejada a favor de la segunda interpretación, en opinión compartida por la doctrina mayoritaria, si atendemos a la Ley 30/1981, de 7 de julio, a través de la cual quedaron reformados, entre otros, los preceptos relativos al sistema matrimonial español.
En virtud del vigente art. 49 del CC “cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España: 1º ante el Juez, Alcalde o funcionario señalado por el Código.
2º En la forma religiosa legalmente prevista”. No existen por tanto, dos clases de matrimonio como proclama el antiguo art. 42, sino dos posibilidades para exteriorizar con eficacia la voluntad de contraer el matrimonio disciplinado por el CC. El matrimonio canónico pasa a ser una de las diversas formas de celebración admitidas legalmente. De este modo, el matrimonio canónico pasa a ser simplemente una de las formas religiosas legalmente previstas.
Esta conclusión de la existencia de un único matrimonio, con formas diferentes de celebración, se ve confirmada por diversos preceptos del Código civil. Entre ellos, cabe destacar los arts. 73, 81 y 86 que al establecer, respectivamente, las causas de nulidad, separación y divorcio, ordenan expresamente su eficacia “cualquiera que sea la forma de celebración”.
3. LA PROMESA DE MATRIMONIO Entendemos por promesa de matrimonio el compromiso o declaración de voluntad de dos personas de contraer matrimonio entre sí en el futuro. Su regulación, tras la reforma de 7 de julio de 1981, se encuentra recogida en los arts. 42 y 43 del CC.
5 Concretamente, señala el art. 42 que “la promesa de matrimonio no produce la obligación de contraerlo ni la obligación de cumplir lo que se hubiese estipulado para el supuesto de su no celebración”. Supone que la promesa de matrimonio no produce eficacia jurídica.
No obstante, el legislador es consciente que la existencia de la promesa ha podido dar lugar diversos gastos. Desde esta perspectiva, el CC considera a la promesa fuente de responsabilidad, en el caso de que concurran los requisitos que se determinan en el art.
43: 1. Tiene que tratarse de un incumplimiento sin causa. A los efectos de valorar la existencia de este requisito, la autoridad judicial debe tener en cuenta, el criterio personal que respecto al hecho que motiva la ruptura tenga el prometido que se niega a contraer matrimonio.
2. La promesa ha de ser cierta, es decir, debe haber existido una verdadera voluntad de contraer matrimonio, no siendo preciso que haya sido recogida por escrito.
3. Debe haber sido realizada por una persona mayor de edad o menor emancipada.
4. Por último, no debe haber transcurrido más de un año desde la negativa a la celebración del matrimonio, siendo este, según el Código, un plazo de caducidad.
En cuanto al objeto de la indemnización, según el precepto se limita a “los gastos hechos y las obligaciones contraídas en consideración al matrimonio prometido”.
Además, como establece la STS de 16 de diciembre de 1996, no quedan incluidos los daños morales causados al novio o novia abandonado.
6 TEMA 3. REQUISITOS DEL MATRIMONIO 1. CAPACIDAD Y PROHIBICIONES PARA CONTRAER MATRIMONIO 1.1.
Planteamiento Aunque no se afirme expresamente ha de entenderse que, como principio general, pueden contraer matrimonio todas aquellas personas a las que la ley no se lo prohíba expresamente. A los efectos de determinar estas limitaciones, debemos acudir a los arts.
46 y 47 del CC, en los que se recogen, según la doctrina tradicional, los denominados impedimentos matrimoniales, y al art. 48 que se ocupa de su posible dispensa.
Entre estas limitaciones previstas en el CC cabe distinguir las limitaciones absolutas (edad, vínculo anterior subsistente), que suponen para el sujeto en quien concurren la imposibilidad total de contraer matrimonio, y las limitaciones relativas (parentesco, crimen), que le imposibilitan únicamente para contraer matrimonio con determinadas personas.
1.2.
La edad Según el art. 46.1º del CC, no pueden contraer matrimonio “los menores de edad no emancipados”.
No obstante, este impedimento no condiciona en todo caso la posibilidad de que el matrimonio de un menor no emancipado tenga lugar, sino que el CC permite que ante determinadas circunstancias sea objeto de dispensa. Concretamente, dispone el art. 48.2 que el Juez de Primera Instancia, con justa causa y a instancia de parte, puede dispensar el impedimento de edad, oído el menor y sus padres o guardadores, siempre que el menor haya cumplido los catorce años.
1.3.
El vínculo matrimonial previo Establece el art. 46.2º que no pueden contraer matrimonio “los que estén ligados con vínculo matrimonial”. Se trata de un impedimento indispensable.
1.4.
El parentesco: Según el art. 47 CC “tampoco pueden contraer matrimonio entre sí: - Los parientes en línea recta, por consanguinidad o adopción.
Los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado.” Por otro lado, en el caso de la filiación por adopción el impedimento se limita al parentesco en línea recta, lo cual, podría estimarse contrario al principio, establecido por el art. 108.2 CC de igualdad efectos de filiación por naturaleza y la filiación adoptiva.
7 El impedimento de parentesco solo es dispensable para los colaterales en tercer grado, por el Juez de Primera Instancia, con justa causa y a instancia de parte.
1.5.
El crimen En virtud del art. 47 CC tampoco pueden contraer matrimonio entre sí “3º los condenados como autores o cómplices de la muerte dolosa del cónyuge de cualquiera de ellos”.
El impedimento no alcanza a los encubridores, ni a los supuestos de muerte por imprudencia. No obstante, a pesar del tenor literal del precepto, si la condena fuese posterior a la celebración del matrimonio provocara su nulidad.
De acuerdo con el art. 48.1 CC “el Ministro de Justicia puede dispensar a instancia de parte”. A diferencia de los supuestos anteriores, el CC no exige justa cusa para conceder la dispensa.
1.6.
Eficacia de la dispensa posterior En principio, el matrimonio contraído en contra de lo establecido por los arts. 46 y 47 del CC seria nulo por la aplicación de lo dispuesto en el art. 73.2 CC, salvo que el correspondiente impedimento haya sido dispensado.
Sin embargo, el párrafo tercero del art. 48 CC seña que “la dispensa ulterior convalida, desde su celebración, el matrimonio cuya nulidad no haya sido instada judicialmente por alguna de las partes”.
2.
2.1.
EL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL El consentimiento como elemento esencial de matrimonio El art. 45.1 CC establece taxativamente que “no hay matrimonio sin consentimiento matrimonial”, y según el art. 73.1 CC es nulo cualquiera que sea la forma de su celebración, “el matrimonio contraído sin consentimiento matrimonial”.
De ambos preceptos se desprende inequívocamente la misma conclusión. No es posible la valida celebración de un matrimonio sin que los contrayentes teniendo una noción básica del fundamento, características y efectos de institución matrimonial manifiesten recíprocamente su voluntad de someterse a ellos. Por lo tanto, no se trata, únicamente, de que los contrayentes contesten afirmativamente a la pregunta que se les formula por la autoridad ante la que se celebra el matrimonio. Como se deduce del calificativo matrimonial que el legislador utiliza reiteradamente, debe existir una voluntad especifica de contraer matrimonio.
El primer problema se presenta con la determinación de las personas con aptitud para prestar ese consentimiento. Antes de la reforma de 1981, el CC consideraba la 8 enfermedad mentar como un impedimento matrimonial. La supresión de este precepto no se debe a que actualmente se permita casarse a quien no está en su sano juicio, sino que, el legislador ha comprendido que quien no se halla en el ejercicio de su razón, carece del entendimiento y voluntad necesarios para prestar consentimiento, por lo que sin necesidad del precepto especifico derogado, no le cabe casarse, ya que “no hay matrimonio sin consentimiento matrimonial”.
Admitidas estas ideas, conviene advertir que el factor determinante de la falta de aptitud para prestar consentimiento matrimonial de una persona no es el hecho de que se encuentre incapacitada judicialmente. El art. 56 CC establece en su segundo párrafo que “si alguno de los contrayentes estuviere afectado por deficiencias o anomalías psíquicas, se exigirá dictamen médico sobre su aptitud para prestar consentimiento”.
Por otra parte, la referencia al consentimiento que efectúa el art. 45 CC no viene acompañada, como cabría esperar, de una regulación específica de los vicios del consentimiento matrimonial. Si acudimos al art. 73 CC donde se regulan los supuestos de nulidad matrimonial, nos encontramos con que sus apartados 4º y 5º se refieren a esta cuestión, incluyen do entre ellos, el matrimonio contraído por error en la identidad o en las cualidades de la persona, así como el contraído por coacción o miedo grave.
Finalmente, cabe señalar que el matrimonio es, por esencia, un negocio jurídico puro.
Por ello, señala el párrafo segundo del art. 45 que “la condición, término o modo del consentimiento se tendrá por no puesta”. El matrimonio como negocio jurídico no admite los llamados elementos accidentales.
La consecuencia que se establece en el precepto, esto es, la validez del matrimonio sin que pueda exigirse el cumplimiento de la condición, término o modo, decae si se prueba la ausencia de consentimiento matrimonial.
2.2.
La simulación y la reserva mental La simulación supone que ambos contrayentes prestan su consentimiento, excluyendo la producción de los efectos que el ordenamiento jurídico atribuye a la institución. Frente a ella, en la reserva mental, es solo uno de los contrayentes quien emite el consentimiento sin estar dispuesto a asumir las consecuencias que de él se derivan.
Aunque el Código civil no se refiere directamente a estos supuestos, en ellos nos encontramos ante un matrimonio sin consentimiento matrimonial y, por tanto, nulo según el artículo 73.1 CC.
Uno de los casos más habituales de los llamados matrimonios de complacencia es el contraído entre un extranjero y un ciudadano español con el objetivo de que el primero obtenga la entrada o la regularización de su estancia en España. Precisamente, un supuesto de este tipo es analizado por la RDGRN de 22 de noviembre de 1995. Esta resolución recuerda que a los efectos de evitar que estos matrimonios lleguen a celebrarse en el territorio español la Dirección General dicto la Instrucción de 9 d enero de 1995.
9 2.3.
3.
El matrimonio por poder LOS REQUISITOS FORMALES DEL MATRIMONIO 3.1.
La forma civil de celebración A) Competencia La autoridad ante la cual se celebra el matrimonio ha de ser competente tanto funcional como territorialmente. De la competencia funcional, se ocupa el art. 51 CC estableciendo que será competente para autorizar el matrimonio.
1. El Juez encargado del Registro civil y el Alcalde de municipio donde se celebre el matrimonio o concejal en quien delegue.
La opción entre el Juez o el alcalde corresponde únicamente a los contrayentes, quienes deben manifestar su voluntad durante la tramitación del expediente previo. Conviene aclarar que la instrucción registral de expediente, sigue correspondiendo al órgano judicial.
2. En los municipios donde resida dicho Juez, el delegado designado reglamentariamente.
3. El funcionario diplomático o consular encargado del Registro civil en el extranjero.
Por su parte, el art. 57 CC se refiere a la competencia territorial, señalando que el matrimonio deberá celebrarse ante el Juez, Alcalde o funcionario correspondiente al domicilio de cualquiera de los contrayentes. En principio, los contrayentes deben optar por el Juez, Alcalde o funcionario correspondiente al domicilio de uno de ellos, salvo que su domicilio sea coincidente. No obstante, en virtud de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 57 CC “la prestación del consentimiento podrá también realizarse, por delegación del consentimiento podrá también realizarse, por delegación del instructor del expediente, bien a petición de los contrayentes bien de oficio, ante Juez, Alcalde o funcionario de otra población distinta”.
B) El expediente matrimonial Ordena el art. 56.1 CC que “quienes deseen contraer matrimonio acreditarán previamente, en expediente tramitado conforme a la legislación del Registro Civil, que reúnen los requisitos de capacidad establecidos en este Código”. La instrucción de este expediente corresponde al Juez de Primera Instancia, al Juez de Paz, bajo la dirección y por delegación de aquel o al Encargado del Registro Civil consular correspondiente al domicilio de cualquiera de los contrayentes.
La regulación concreta del expediente, se encuentra en los arts. 240 y ss. del reglamento del registro civil. El expediente se inicia con la presentación de un escrito y posteriormente se publicaran edictos.
10 Mientras se tramitan los edictos o diligencias sustitutorias se practicaran las pruebas propuestas.
El expediente termina con un auto de aprobación o denegación de la celebración del matrimonio.
C) La ceremonia matrimonial El art. 57 CC además de determinar la competencia territorial, exige la presencia en la ceremonia de dos testigos mayores de edad.
Esta ceremonia, atendiendo al art. 58 CC comienza con la lectura por el Juez, Alcalde o funcionario de los arts. 66, 67 y 68 CC. Tras ello, se preguntará a cada uno de los contrayentes si consienten en contraer matrimonio con el otro y si efectivamente lo contraen en dicho acto. Respondiendo ambos afirmativamente, el Juez, Alcalde o funcionario declarará que los mismos quedan unidos en matrimonio y extenderá la inscripción o el acta correspondiente.
El art. 58 CC ordena que la autoridad ante la cual se celebra el matrimonio extienda el acta o inscripción correspondiente. El Juez o el funcionario encargado del Registro civil en el extranjero, inscribirá directamente el matrimonio en el Registro.
3.2.
La inscripción del matrimonio en el Registro civil Según el art. 61.1 CC “el matrimonio produce efectos civiles desde su celebración”, de lo que se deduce que la inscripción del matrimonio en el Registro Civil no tiene valor constitutivo, sino declarativo. Ero añade su párrafo segundo que “para el pleno reconocimiento de los mismos será necesaria su inscripción en el Registro civil”.
Finalmente, establece el art. 61.3 CC que “el matrimonio no inscrito no perjudicara los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas”. De este modo, cabe concluir que el matrimonio no inscrito despliega todos sus efectos entre los cónyuges, sin embargo, frente a terceros, la falta de inscripción impide que se vean perjudicados sus derechos adquiridos de buena fe.
3.3.
El matrimonio secreto y el matrimonio contraído en peligro de muerte.
Junto a la forma civil ordinaria el Código civil regula como formas excepcionales el matrimonio secreto y el matrimonio en peligro de muerte. En ellos, los contrayentes quedan dispensados del cumplimiento de alguno de los requisitos de forma anteriormente expuestos.
En el matrimonio secreto, previsto en el art. 54 CC el expediente se tramitara reservadamente, sin la publicación de edictos o proclamas. La autorización para su celebración corresponde al Ministerio de Justicia cuando concurra causa grave suficientemente probada.
11 Para el reconocimiento del matrimonio secreto, según el art. 64 CC “basta con su inscripción en el libro especial del Registro civil central”.
En el matrimonio en peligro de muerte, regulado en el art. 52 CC, la dispensa de la forma ordinaria se refiere a la previa formación del expediente matrimonial. Igualmente, se admite su celebración sin la presencia de los dos testigos mayores de edad en caso de imposibilidad acreditada.
Además, el art. 52 CC establece unas reglas especiales sobre la autoridad encargada de su celebración. Puede serlo el Juez encargado del Registro Civil, el delegado o el Alcalde, aunque los contrayentes no residan en la circunscripción respectiva.
3.4.
La celebración del matrimonio en forma religiosa Conforme al art. 49 CC “cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España: 1. Ante el Juez, Alcalde o funcionario señalado por este Código.
2. En la forma religiosa legalmente prevista”.
Según el art. 59 CC “el consentimiento matrimonial podrá prestarse en la forma prevista por una confesión religiosa inscrita, en los términos acordados con el Estado o, en su defecto, autorizados por la legislación de éste”. A estos efectos, cabe recordar el Acuerdo entre el Estado Español y la Santa Sede de 1979. Del mismo modo, se refieren a la posibilidad de prestar el consentimiento matrimonial de acuerdo a la forma prevista en cada caso, los Acuerdos de Cooperación del Estado con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España, con la Federación de Comunidades Israelitas de España y con la Comisión Islámica de España.
No obstante, a diferencia de lo que sucede en el matrimonio celebrado según las normas de Derecho canónico, los demás matrimonios requieren, como regla general, la previa instrucción del oportuno expediente matrimonial.
Por su parte, dispone el art. 60 que “el matrimonio celebrado según las normas del Derecho canónico o en cualquiera de las formas previstas en el artículo anterior produce efectos civiles”.
12 TEMA 4. EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO 1. LOS DEBERES DE LOS CONYUGES EN LA ESFERA PERSONAL 1.1.
Consideraciones generales El matrimonio, además de suponer el establecimiento en el ámbito patrimonial de importantes vinculaciones entre los cónyuges, es fuente en el ámbito personal de una serie de obligaciones. Estos deberes de los cónyuges en la esfera personal se encuentran recogidos en los arts. 67 y 68 CC, esto es, aquellos preceptos a los que se da lectura junto al art. 66 CC en la ceremonial matrimonial.
Todos los deberes establecidos están presididos por el principio de igualdad jurídica de los cónyuges. Por otro lado, debe recordarse que son indisponibles y por lo tanto no puede existir un pacto sobre ellos que, o bien suprimiera alguno de los deberes enumerados, o los desequilibrara, de modo que uno de los cónyuges no asumiera ninguna obligación por el hecho de contraer matrimonio.
1.2.
El deber de ayuda y socorro mutuo El art. 67 CC establece que los cónyuges deben ayudarse mutuamente y el art. 68 CC que los cónyuges están obligados a socorrerse mutuamente.
La obligación que se establece despliega su eficacia tanto en el aspecto material o económico como en el personal o espiritual, teniendo como manifestación concreta más evidente la obligación de alimentos entre cónyuges. El incumplimiento de este deber, al igual que en el resto de las obligaciones personales, siempre que sea grave o reiterado, es causa de desheredación.
1.3.
El deber de respeto Según el art. 67 los cónyuges deben respetarse. El respeto al que se refiere el precepto debe ser tanto físico como moral. Junto al supuesto de incumplimiento más evidente, en el que uno de los cónyuges maltrata de palabra o de obra al otro, igualmente viola este deber quien interfiere en las ideas religiosas o políticas, o en la actividad profesional de su cónyuge.
1.4.
El deber de actuar en interés de la familia Los cónyuges, según el art. 67 CC deben actuar en interés de la familia. Lógicamente, no se trata de que toda actuación deba estar guiada por este interés, sino que los cónyuges no deben realizar aquellos actos que lo perjudiquen o menoscaben.
1.5.
La obligación de convivencia Conforme al art. 68 CC los cónyuges están obligados a vivir juntos y según el art. 69 se presume, salvo prueba en contrario que los cónyuges viven juntos.
13 En relación con este deber consideramos especialmente importante destacar que el legislador no pretende imponer la vida en común en todo caso. Así, el art. 105 CC establece que no incumple el deber de convivencia el cónyuge que sale del domicilio conyugal por una causa razonable y en el plazo de treinta días presenta la demanda de separación o la solicitud a que se refieren los arts. 103 y 104 CC.
1.6.
La obligación de guardarse fidelidad Está recogida en el art. 68 CC y excluye las relaciones sexuales, permanentes o esporádicas, de cualquiera de los cónyuges con un tercero.
1.7.
La obligación de compartir las responsabilidades Establece el art. 68 CC que los cónyuges deberán compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes de su cargo.
2. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD JURIDICA DE LOS CONYUGES En la primitiva redacción del Código Civil, la sumisión de la mujer al marido era uno de los principios rectores de las relaciones matrimoniales tanto en el campo personal como en el patrimonial.
Esta situación permaneció inalterada hasta la reforma del Código civil introducida en el año 1975.
La igualdad absoluta entre el marido y la mujer tuvo que esperar a las reformas del Código civil de 1981.
La igualdad jurídica queda proclamada de forma general, después de la reforma del Código civil de 7 de julio de 1981, por el art. 66 del Código civil. Desarrollando el mandado constitucional recogido en el art. 32.2 de la Constitución, establece este precepto que “los cónyuges son iguales en derechos y deberes”.
3. EL DOMICILIO CONYUGAL Después de la reforma de 1981 la fijación del domicilio conyugal compete a ambos cónyuges, sin perjuicio de la intervención judicial supletoria en caso de discrepancia.
Por lo tanto, el criterio actual preferente de determinación del domicilio conyugal es el común acuerdo de los cónyuges. En el caso de que se recurra a la autoridad judicial, esta resolverá teniendo en cuenta el interés de la familia.
14 TEMA 5. LA NULIDAD DEL MATRIMONIO 1. CONCEPTO La nulidad matrimonial invalida el vínculo entre los cónyuges desde su celebración ya que es fruto de algún defecto que concurría en ese mismo momento.
La declaración de nulidad tiene efectos retroactivos, esto es, eficacia ex tunc, sin perjuicio de la excepción que a esta regla supone la admisión de la figura del matrimonio putativo. Se trata, por otro lado, de una nulidad de pleno derecho, aunque se admita en determinados supuestos la convalidación del matrimonio inicialmente nulo.
Estas especialidades que presenta la nulidad matrimonial frente a la nulidad de materia de contratos, aunque ciertamente doten al concepto que nos ocupa de una amplia autonomía, no creemos que permitan aplicar al matrimonio la categoría de anulabilidad.
2. CAUSAS DE NULIDAD 2.1.
Planteamiento El Código civil se ocupa de las causas de nulidad en el art. 73, donde establece que será nulo cualquiera que sea la forma de su celebración: 1. El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial.
2. El matrimonio celebrado entre las personas a las que se refieren los arts. 46 y 47, salvo los casos de dispensa conforme al art. 48.
3. El que se contraiga sin la intervención del Juez, alcalde o funcionario ante quien deba celebrarse o sin la de los testigos.
4. el celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que por su entidad hubieran sido determinantes para la prestación del consentimiento.
5. El contraído por coacción o miedo grave.
La expresión “cualquiera que sea la forma de su celebración” que precede a la exposición de las causas de nulidad que recoge el art. 72 CC, no puede ser interpretada de otro modo que en el sentido de considerarlas aplicables tanto al matrimonio contraído en forma civil, como al matrimonio en forma religiosa, independientemente de la confesión de la que se trate.
Cabe plantearse, por otro lado, si la enumeración que ofrece el art. 73 CC es exhaustiva.
No creemos que pueda afirmarse que existen otras causas de nulidad al margen de las enunciadas por el precepto. Sin embargo, resulta igualmente cierto que en él no se agotan todos los posibles supuestos concretos de nulidad matrimonial.
2.2.
Los vicios del consentimiento matrimonial 15 a) El error En el apartado 4º del art. 73, el CC distingue dos supuestos específicos de error - El error que recae sobre la identidad de la persona del otro contrayente.
Por otro lado, el error en aquellas cualidades personales del otro contrayente que por su entidad hubieran sido determinantes para la prestación del consentimiento.
El primer supuesto se trata de un caso meramente académico. Mayor importancia y virtualidad práctica presenta el error en las cualidades del otro contrayente. El Código exige que se trate de cualidades personales, lo que excluye todo lo que hace referencia a la esfera patrimonial. Serán, por tanto, cualidades físicas o psíquicas, como la toxicomanía, las enfermedades físicas o psíquicas etc. Además, estas cualidades, por su entidad, deben haber sido determinantes para la prestación del consentimiento. El error debe tomarse en sentido subjetivo, de tal modo que lo que importa es que las cualidades hayan sido decisivas para el contrayente que erró sobre ellas, aunque en si no sea de los errores que en el común sentir son decisivos.
b) La coacción o el miedo grave El art. 73.5 CC se limita a considerar nulo el matrimonio contraído por coacción o miedo grave, sin señalar las condiciones concretas que deben concurrir para que el consentimiento quede viciado.
Ante esta ausencia de una regulación específica no cabe otra posibilidad que aplicar por analogía los arts. 1.267 y 1.268 CC.
2.3.
La nulidad por defecto de forma Conforme al apartado 3º del art. 73, es nulo el matrimonio que se contraiga sin la intervención del Juez, Alcalde o funcionario ante quien deba celebrarse o sin la de los testigos. La omisión del resto de las formalidades legalmente exigidas no dan lugar a la nulidad del matrimonio.
En cuanto al art. 53 CC, se dispone en él que “la validez del matrimonio no quedará afectada por la incompetencia o falta de nombramiento legitimo del Juez, Alcalde o funcionario que lo autorice, siempre que al menos uno de los cónyuges hubiera procedido de buena fe, y aquellos ejercieran sus funciones públicamente”. Este art.
matiza uno de los casos de nulidad señalados por el art. 73.3 CC. La incompetencia o falta de nombramiento legitimo del Juez, Alcalde o funcionario autorizante, que inicialmente conducirían a la nulidad matrimonial, no darán lugar a ella si concurren dos requisitos, esto es, buena fe de al menos uno de los contrayentes y ejercicio público de sus funciones de la autoridad ante la que se celebre el matrimonio.
El art. 78 CC establece que “el Juez no acordará la nulidad de un matrimonio por defecto de forma, si al menos uno de los cónyuges lo contrajo de buena fe, salvo lo 16 dispuesto en el número 3 del art. 73”. El precepto resultaría contradictorio con lo dispuesto por el art. 53 CC. A los efectos de evitar esta contradicción, prevale como criterio general el que proporciona el art. 53 CC.
3. LA CONVALIDACION DEL MATRIMONIO NULO A pesar de que como regla general la nulidad matrimonial sea radical, excepcionalmente, el Código civil permite la convalidación de determinados matrimonios inicialmente nulos. En este sentido, señala el art. 48.3 CC que “la dispensa ulterior convalida, desde su celebración el matrimonio cuya nulidad no haya sido instada judicialmente por alguna de las partes”.
Por otro lado, establece el art. 75.2 CC que “al llegar a la mayoría de edad solo podrá ejercitar la acción el contrayente menor, salvo que los cónyuges hubieren vivido juntos durante un año después de alcanzada aquella”. Debe entenderse, por tanto, que la convivencia durante más de un año, después de alcanzada la mayoría de edad por el cónyuge que contrajo matrimonio siendo menor, supone la caducidad de la acción de nulidad y la convalidación del matrimonio.
Finalmente, conforme al art. 76.2 CC “caduca la acción y se convalida el matrimonio si los cónyuges hubieran vivido juntos durante un año después de desvanecido el error o de haber cesado la fuera o la causa del miedo”.
4. LA ACCIÓN DE NULIDAD En principio, la acción para pedir la nulidad del matrimonio corresponde, según el art.
74 CC “a los cónyuges, al Ministerio Fiscal y a cualquier persona que tenga interés directo y legitimo en ella, salvo lo dispuesto en los arts. Siguientes”.
Los preceptos a los que se refiere el inciso final del art. 74 CC son los arts. 75 y 76 CC.
si la causa de nulidad fuere la falta de edad, establece el art. 75 CC que mientras el contrayente sea menor solo podrá ejercitar la acción de cualquiera de sus padres, tutores o guardadores y, en todo caso, el Ministerio Fiscal. Al llegar a la mayoría de edad, solo podrá ejercitar la acción el “contrayente menor”. Por su parte, según el art. 76 CC en los casos de error, coacción o miedo grave solamente podrá ejercitar la acción de nulidad el cónyuge que hubiera sufrido el vicio.
5. LA DECLARACION DE NULIDAD DEL MATRIMONIO 5.1.
Presupuestos Al estudiar el sistema matrimonial español afirmamos que en el ordenamiento vigente no existen dos clases de matrimonio, el civil y el canónico, como proclamaba el antiguo art. 42 CC, sino un único matrimonio que encuentra su regulación en el CC.
Simplemente, se permite a los contrayentes exteriorizar su voluntad de contraer este matrimonio tanto en forma civil como en forma religiosa, siendo una de las posibilidades que el matrimonio se celebre de acuerdo a las normas de Derecho canónico.
17 En coherencia con este planteamiento, el régimen jurídico aplicable a la declaración de nulidad de todo matrimonio es, al menos en principio, unitario. El matrimonio es nulo “cualquiera que sea la forma de su celebración” si concurre alguna de las causas de nulidad previstas en el art. 73 CC.
5.2.
Eficacia civil de las resoluciones eclesiásticas sobre nulidad matrimonial En el caso específico del matrimonio celebrado de acuerdo a las normas de Derecho canónico, no podemos olvidar lo establecido por el apartado segundo del art. VI del Acuerdo con la Santa Sede de 3 de enero de 1979. Según este art. “los contrayentes, a tenor de las disposiciones de Derecho canónico, podrán acudir a los Tribunales eclesiásticos solicitando la declaración de nulidad. Dichas resoluciones eclesiásticas tendrán eficacia en el orden civil si se declaran ajustadas al Derecho del Estado en resolución dictada por el Tribunal civil competente”.
6. EL MATRIMONIO PUTATIVO La declaración de nulidad supone que no ha existido matrimonio. Sin embargo, como excepción al principio de retroactividad de la nulidad matrimonial, establece el art. 79.1 CC que “la declaración de nulidad del matrimonio no invalidará los efectos ya producidos respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe”.
En el caso de los contrayentes, exige el precepto la buena fe del contrayente que pretenda quedar amparado por la regla, es decir, su falta de voluntad de contraer un matrimonio nulo.
Ante la igualdad de la filiación matrimonial y no matrimonial, que según el art. 108.2 CC surten los mismos efectos, en relación con los hijos del matrimonio declarado nulo el art. 79 CC no consolida situación alguna, salvo la condición formal de hijos matrimoniales. De hecho, aun después de la declaración de nulidad seguirán ostentando los mismos derechos y obligaciones respecto a sus padres.
18 TEMA 6. LA SEPARACIÓN CONYUGAL Y LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO 1. LA SEPARACIÓN CONYUGAL: CONCEPTO Y CLASES Podemos definir la separación conyugar como una situación del matrimonio, en la que, subsistiendo el vínculo conyugal, se produce una cesación de la vida en común de los casados y se transforma el régimen jurídico de sus respectivos derechos y obligaciones.
Por tanto, el concepto aparece vinculado únicamente a la suspensión de la convivencia entre los cónyuges.
A. La separación conyugal puede ser una situación puramente fáctica de ruptura de la convivencia matrimonial, acordada por ambos cónyuges o impuesta por uno de ellos, a la que el ordenamiento vincula determinados efectos. En este caso, nos encontramos ante una separación de hecho. Sus consecuencias serán las establecidas legalmente.
B. Por otro lado, cabe que concurriendo los presupuestos legales, a petición de uno o ambos cónyuges, la separación sea decretada por la autoridad judicial, en cuyo caso, estaremos ante lo que se denomina separación legal o judicial. Este segundo tipo de separación admite dos modalidades, a las que podemos denominar: - Separación consensual.
- Separación por causa legal.
2. LA SEPARACION JUDICIAL 2.1.
Planteamiento La Ley 15/2005, de 8 de julio, permite a los cónyuges obtener la separación judicial sin necesidad de invocar causa alguna. La función del Juez queda circunscrita a comprobar la concurrencia de los presupuestos legales.
2.2.
Separación consensual Determina el art. 81.1 CC que se decretará judicialmente la separación “a petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio”. El referido plazo, pretende evitar separaciones precipitadas y dotar a la decisión de los cónyuges de la garantía que proporciona a toda decisión un tiempo de reflexión.
Por otro lado, exige el citado precepto que “a la demanda se acompañará una propuesta de convenio regulador redactado conforme al art. 90 de este Código”.
2.3.
Separación a petición de uno solo de los cónyuges 19 El actual art. 81.2 CC señala que se decretará judicialmente la separación “a petición de uno solo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde su celebración”.
No obstante, matiza el párrafo segundo del mencionado precepto que no será preciso el transcurso de este plazo para la interposición de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física o moral, la libertad e indemnidad sexual del cónyuge, demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio.
En todo caso, a la demanda se acompañará propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación.
2.4.
La acción de separación El proceso de separación responde al ejercicio de una acción, que ha de ser interpuesta por uno o ambos cónyuges.
La acción de separación, al igual que la acción de divorcio, tiene carácter personalísimo y se extingue por la muerte de cualquiera de los cónyuges.
2.5.
La reconciliación de los cónyuges Según el art. 84 CC “pone termino al procedimiento de separación y deja sin efecto ulterior lo resuelto en el, pero ambos cónyuges separadamente deberán poner aquella en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el litigio”.
3. LA SEPARACION DE HECHO 3.1.
Efectos Después de la reforma de 1981 no cabe duda que la separación de hecho no es en todo caso una situación ilícita sino, al contrario, una realidad social prevista legislativamente y a la que el ordenamiento vincula determinados efectos. No obstante, si se trata de una separación de hecho impuesta por uno solo de los cónyuges, alguno de estos efectos se dirigirán a sancionar al cónyuge que incumple la obligación de convivencia.
El CC no ofrece un planteamiento sistemático de la separación de hecho, limitándose a vincular a ella determinadas consecuencias.
- - 3.2.
El art. 116 CC interrumpe la presunción de paternidad del marido respecto de los hijos nacidos después de los trescientos días siguientes a la separación de hecho de los cónyuges.
Según el art. 945 CC carece de derechos en la sucesión intestada de su consorte el cónyuge separado de hecho.
Los pactos de separación matrimonial 20 Las consecuencias jurídicas de la ruptura de la convivencia pueden ser determinadas por los propios cónyuges mediante la celebración de un convenio entre ellos. En la actualidad se defiende que los únicos límites que tienen los cónyuges son los que se derivan del régimen jurídico de cada una de las materias sobre las que pueden recaer los pactos.
4. LA DISOLUCION DEL MATRIMONIO: CONCEPTO Y SUPUESTOS Llamamos disolución del matrimonio a la extinción del vínculo conyugal.
Según el art. 85 CC “el matrimonio se disuelve, sea cual fuera la forma y el tiempo de su celebración, por la muerte o declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio”.
5. LA DISOLUCIÓN FALLECIMIENTO POR MUERTE O DECLARACIÓN DE Según el art. 32 CC la personalidad civil se extingue por la muerte de las personas. En cuanto a la declaración de fallecimiento, el antiguo art. 195.3 CC establecía que “no bastará por si sola para que el cónyuge presente pueda contraer ulterior matrimonio”: 6. LA DISOLUCIÓN POR DIVORCIO 6.1.
Características generales Modificando la legislación anterior, la Ley de 7 de julio de 1981 permitió la posible extinción del matrimonio en vida de los cónyuges a través del divorcio.
El divorcio era configurado legislativamente como un remedio para poner fin a un matrimonio que ya estaba roto aunque jurídicamente subsistiera. Así se explica que el presupuesto básico fuera el cese efectivo de la convivencia conyugal durante un periodo de tiempo.
La Ley 15/2005 de 8 de julio se desmarca de este planteamiento al establecer el actual art. 86 CC que se decretará judicialmente el divorcio, a petición de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidas en el art. 81.
6.2.
La acción y la sentencia de divorcio La acción de divorcio es una acción personalísima que se extingue por la muerte de cualquiera de los cónyuges (art. 88.1 CC). Es una acción imprescriptible.
La disolución del matrimonio por divorcio, según el art. 89 CC “solo podrá tener lugar por sentencia que así lo declare y producirá efectos a partir de su firmeza”.
21 TEMA 7. MEDIDAS Y EFECTOS COMUNES A LOS PROCEDIMIENTOS DE NULIDAD, SEPARACION Y DIVORCIO 1. INTRODUCCION A pesar de que la nueva situación a la que conduciría una vez dictadas las sentencias de separación, nulidad y divorcio será sustancialmente distinta, la regulación de los efectos de estos procedimientos, al menos como regla general, es unitaria.
2. MEDIDAS EN LA FASE PRELIMINAR Según el art. 104.1 CC “el cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los dos arts. Anteriores”.
El art. 104 CC alude a los efectos que produce automáticamente la admisión de la demanda, recogidos en el art. 102. CC y a las medidas que judicialmente pueden ser adoptadas durante la sustanciación de los procedimientos de nulidad, separación y divorcio, previstas en el art. 103 CC.
La vigencia temporal de todas las medidas que puedan anticiparse por el Juez es muy limitada, ya que el art. 104.2 CC establece que “estos efectos y medidas solo subsistirán si, dentro de los treinta días siguientes a contar desde el momento en que fueron inicialmente adoptados, se presenta la demanda ante el Juez o Tribunal competente”.
3. MEDIDAS PROVISIONALES DURANTE LA SUBSTANTACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE NULIDAD, SEPARACION Y DIVORCIO (abarca desde la admisión a trámite de la demanda hasta la ST) Durante el periodo de tiempo indispensable para la tramitación del procedimiento de nulidad, separación o divorcio, es necesario establecer un nuevo estatus jurídico interconyugal. Como principio general, los efectos y medidas adoptadas, denominadas provisionales, terminan cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo.
3.1.
Efectos legales Según el art. 102 CC, admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio, se producen por ministerio de la Ley, los efectos siguientes: 1. Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.
2. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. Esta revocación se entiende definitiva (art.
106 CC), sin perjuicio de la posibilidad de otorgar nuevos poderes o consentimientos.
22 3. Salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.
3.2.
Medidas judiciales En virtud del art. 103 CC el juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de estos, las medidas siguientes: 1. Medidas relativas a las relaciones paterno-filiales. Se trata de “determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Código, y en particular, la forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.
2. Medidas relativas al uso de la vivencia familiar. “teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y asimismo, previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que continúan en ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge”.
3. Medidas relativas a las cargas del matrimonio. Fijar la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio. Se considerará contribución a dichas cargas el trabajo que uno de los cónyuges dedicara a la atención de los hijos comunes sujetos a patria potestad.
4. Medidas relativas al régimen económico matrimonial. El CC se centra en el supuesto de que estemos ante un matrimonio sometido al régimen de la sociedad de gananciales, por ser éste el régimen legal supletorio, en defecto de capitulaciones matrimoniales o cuando estas sean ineficaces.
La comunidad conyugal no se divide de iure, pero se trocea de facto, de modo que la administración y gestión de una parte de los bienes comunes se entregan a cada cónyuge y la otra al otro, previo inventario.
4. EFECTOS DE LAS SENTENCIAS DE NULIDAD, SEPARACION Y DIVORCIO (medidas definitivas, a partir de la ST) Estimada definitivamente la demanda de separación, nulidad o divorcio, y por tanto, confirmada al menos la ruptura de la convivencia, se acentúa la necesidad de ordenar con carácter estable las consecuencias personales y patrimoniales de la crisis matrimonial.
Los arts. 91 y ss. del CC diseñan con detalle el régimen jurídico aplicable en la nueva situación. La preferencia que el CC concede a los acuerdos de los cónyuges en la relación con los efectos de la separación, nulidad y divorcio obliga a estudiar previamente el llamado convenio regulador.
23 4.1.
El convenio regulador Con estos términos se denomina al documento en el que los cónyuges pactan las consecuencias de la separación, nulidad o divorcio. En los casos en los que exista resultará innecesario que el Juez se pronuncie sobre los efectos de la separación nulidad o el divorcio, limitándose a aprobarlo, según establece el art. 90.2 CC, salvo si los acuerdos son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges.
El convenio regulador necesariamente ha de concurrir en los procedimientos de separación y divorcio.
El contenido mínimo del convenio, al menos en estos procedimientos, será el siguiente (art. 90.1 CC): A) La determinación de la persona a cuyo cuidado hayan de quedar los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y en su caso el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva con ellos.
B) La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.
C) La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos.
D) La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.
E) La pensión que conforme al art. 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges.
Completa la regulación, el párrafo 4º del art. 90 CC, según el cual, las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.
4.2.
Medidas judiciales Además del pronunciamiento principal, la sentencia que estima la demanda de nulidad, separación o divorcio debe referirse a una serie de aspectos. Concretamente, dispone el art. 91 CC que, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, el Juez “determinará conforme a lo establecido en los arts. Siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias”.
1. Medidas relativas a la patria potestad El art. 92 CC comienza señalando que la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos (art. 92.1), y que el Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos (art. 92.2). La audiencia 24 tiene que realizarse imperativamente, provocando su omisión la nulidad de las actuaciones judiciales correspondientes.
Alude este precepto, a la posibilidad de que en la sentencia se acuerde la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.
Como novedad de la reforma operada a través de la Ley 15/2005, de 8 de julio, establece el párrafo quinto del mismo precepto que se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.
Concluye el art. 92 CC determinando que el Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictámenes de especialistas debidamente cualificados, relativos a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de menores.
2. Medidas relativas a los alimentos en favor de los hijos En virtud del art. 93 CC “el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento”.
Añade el párrafo segundo, introducido por la Ley 11/1990, de 15 de octubre, que “si convivieren en domicilio familiar los hijos mayores de edad o emancipados que carecieren de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y siguientes de este Código”. Por tanto, la mayoría de edad, no es causa de extinción de la pensión alimenticia. Tampoco lo es la finalización de sus estudios por parte del hijo mayor de edad, al considerarse como una mera capacidad subjetiva de ejercer una profesión y no como posibilidad real y concreta.
3. Medidas relativas al derecho de visita El art. 94 CC establece que “el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía”.
4. Medidas relativas al régimen económico matrimonial El art. 95 CC establece que “la sentencia firme producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial”. Este párrafo hay que ponerlo en relación con el art. 1392 CC.
5. Medidas relativas al uso de la vivienda y del ajuar familiar 25 Señala el art. 96 CC que, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando alguno de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse de que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés el más necesitado de protección.
Finalmente, ordena el citado precepto que “para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial”.
6. Medidas relativas a la compensación a favor de uno de los cónyuges En virtud del art. 97.1 CC aplicable únicamente a los supuestos de separación y divorcio, “el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá constituir en una pensión temporal o por tiempo indefinido o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. A falta de acuerdo de los cónyuges: - Los acuerdos a que hubieren llegado los cónyuges.
La edad y estado de salud.
La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
La dedicación pasada y futura a la familia.
La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.
La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.
La pérdida eventual de un derecho de pensión.
El caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge”.
Cualquier otra circunstancia relevante.
Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio, añade el art. 100 CC que “solo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno y otro cónyuge”. Así, si se reducen los ingresos del que está obligado a satisfacer la pensión compensatoria, una vez acreditado que la reducción es permanente y no ha sido motivada voluntariamente por él, se modificara su cuantía o se extinguirá. Lo mismo sucederá, si el beneficiario de la pensión aumenta sus ingresos o patrimonio, tras la correspondiente comprobación judicial.
El derecho a la pensión se extingue, conforme al art. 101 CC, por el cese de la causa que lo motivo, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona. No se extingue por el solo hecho de la muerte del deudor.
26 Tampoco se extingue, a pesar de que el precepto no lo determine expresamente, porque el deudor contraiga nuevo matrimonio, en cambio, si tiene lugar la extinción por el fallecimiento del acreedor.
En cualquier momento, señala el art. 99 CC, podrá convenirse la sustitución de la pensión fijada judicialmente conforme el art. 97 por la constitución de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero.
Para los supuestos de nulidad matrimonial establece el art. 98 CC que “el cónyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo tendrá derecho a una indemnización si ha existido convivencia conyugal, atendidas las circunstancias previstas en el art. 97”.
Ha de entenderse que no es presupuesto para que nazca el derecho a una indemnización.
La remisión solo opera en lo que se refiere a los parámetros que proporciona el citado precepto para establecer el total definitivo de la indemnización.
27 TEMA 8. LA FILIACIÓN 1. CONCEPTO La filiación es la relación o vinculo que une a una persona con sus progenitores o con uno solo. Es una relación que se mantiene durante todo la vida del hijo y de los progenitores, a diferencia de la patria potestad que se extingue a los 18 años.
2. CLASES La doctrina distinguía dos clases en función a su origen; la filiación matrimonial y la filiación extramatrimonial. Hoy en día, de acuerdo con el art. 14 y 39 de la CE, todos los hijos son iguales ante la ley con independencia de su filiación. Esto se introduce en el CC en el año 81 y se introduce una regla básica, la prevista en el art. 108 párrafo segundo.
A pesar de que efectivamente los hijos sean iguales ante la ley con independencia de su filiación la regulación de la filiación tiene todavía en cuenta ese adjetivo de matrimonial y extramatrimonial.
3. CONTENIDO BASICO DE LA FILIACION La filiación despliega tres efectos: 1. Derecho a los apellidos: este efecto está previsto concreto en el art. 109 CC.
2. Derecho a los alimentos: se encuentra directamente vinculado a la condición de padre, madre o hijo. Art. 110 y 111 CC.
3. Derecho a la herencia: se encuentra regulado en la Ley de Derecho de Sucesiones.
4. DETERMINACION Y LA PRUEBA DE LA FILIACION 4.1.
Introducción Una de las cuestiones básicas en materia de filiación es la determinación de esta.
Concretamente a esto se refiere el art. 112 CC que nos dice que la filiación produce sus efectos desde que tiene lugar. En realidad a pesar de lo que dice el art. 112 CC de que la filiación produce sus efectos desde que tiene lugar, añade que efectivamente la determinación legal de la filiación tiene efectos retroactivos, es decir, los efectos dependen de la determinación legal de la filiación. Por eso una de las cuestiones centrales es como se determina esa filiación.
En cuanto a la prueba de la filiación, concretamente el art. 113 CC nos dice como se acredita la filiación y establece unos medios, que se usara uno u otro dependiendo de las circunstancias. Según el art. 113 CC serian 4 los medios: 28 1.
2.
3.
4.
La inscripción en el Registro Civil.
Documento o Sentencia que lo determine.
La presunción de paternidad matrimonial.
A falta de los anteriores, por la posesión de estado.
Añade el art. 113 CC en su párrafo segundo que no será eficaz la determinación de una filiación en tanto resulte acreditada otra contradictoria.
Se refiere a la Presunción de paternidad matrimonial el art. 116 CC. Concretamente este art. dice que se presumen hijos del marido los nacidos después del matrimonio y antes de los 300 días siguientes a su disolución (divorcio, fallecimiento) o a la separación legal o de hecho de los cónyuges.
En cuanto a la posesión de estado no se encuentra regulado en el CC por ello debemos ir a la jurisprudencia que nos ha dado una serie de pautas para valorar cuando hay una posesión de estado. Conforme a la jurisprudencia son 3 elementos a tener en cuenta para poder valorar si hay una posesión de estado que se pueda utilizar para acreditar la filiación. Los 3 elementos son: - Nomen: nombre Tractatus: trato Fama: opinión El nomem consistiría en el hecho de que alguien utilice el apellido de otra persona. En cuanto al tractatus sería la forma que tienen de tratarse los individuos. Finalmente la fama seria la opinión generalizada que reconoce al hijo de determinada persona.
4.2.
Determinación de la filiación La filiación puede ser matrimonial o extramatrimonial, aunque esta distinción es intrascendente respecto a los derechos. Lo que hace el CC es establecer medios distintos para su determinación.
Filiación matrimonial: el art. 115 nos dice que “La filiación matrimonial materna y paterna quedará determinada legalmente: 1. Por la inscripción del nacimiento junto con la del matrimonio de los padres.
2. Por sentencia firme.” En el primero de los casos, respecto a la filiación materna se hace a través de pruebas directas (parte médico) y respecto a la paterna, entra en juego la presunción de paternidad matrimonial.
Filiación no matrimonial: el art. 120 CC cita cuatro medios para determinar legalmente la filiación no matrimonial: - Por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento público 29 - Por resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a la legislación del Registro Civil.
Por sentencia firme.
Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiación materna en la inscripción de nacimiento practicada dentro de plazo.
5. ACCIONES DE FILIACION 5.1.
Reglas generales Las reglas generales han desaparecido en los arts. 127 al 130 CC. Sin embargo, esta derogación lo es solo formalmente, porque materialmente se incorporan estas reglas a la Ley de Enjuiciamiento Civil del 2000 y aparecen en los artículos 764 a 768 de esta ley.
La primera de las reglas es el principio de libre investigación de la paternidad y la maternidad. Para saber algo nos tenemos que remitir al art. 39 CE. Concretamente el apartado 39.2 CE dice que la ley posibilitará la investigación tanto de la paternidad como de la maternidad. Hoy en día, este principio se encuentra en el art. 767.2 LEC.
Con esta regla se rechaza la regla prohibitiva de investigación de la paternidad y maternidad. De manera que en estos procedimientos de filiación se van a admitir cualquier tipo de prueba.
No obstante, la prueba que tiene más importancia en un procedimiento de este tipo es la prueba biológica. En cuanto a estas pruebas biológicas, existen unas pautas: - Solo es posible con el consentimiento del sujeto pasivo y así lo ha dicho el Tribunal Constitucional en la sentencia 7/94 de 17 de enero.
En caso de que se niegue a someterse a la prueba biológica, lo único que se puede hacer es valorar esa negativa como un indicio pero nunca como una presunción de paternidad, es decir, habría que sumar a esa negativa alguna otra prueba adicional.
La segunda regla general es el control preliminar de la viabilidad de la demanda (art.
767.1 LEC). El juez no admitirá a trámite la demanda si no se presenta con ella un principio de prueba de los hechos en los que se funde.
La tercera regla es las medidas de protección del procedimiento que aparecen en el art.
768.1 LEC y que antes aparecían en el art. 128 CC. Establece que efectivamente mientras dure el procedimiento por el que se impugne la filiación, el tribunal adoptará las medidas de protección oportunas sobre la persona y bienes del sometido a la potestad del que aparece como progenitor.
En los procesos de reclamación de la filiación, en ese caso concreto el tribunal podrá acordar alimentos provisionales a cargo del demandado.
Finalmente, la cuarta regla hace referencia a la legitimación de las acciones de filiación.
Concretamente son dos reglas generales recogidas en el art. 765 LEC.
- Cualquier acción que le corresponda al menor o al incapaz, pueden ser ejecutadas por su representante legal o por el Ministerio Fiscal.
30 - 5.2.
En segundo lugar, a la muerte del actor, los herederos pueden continuar con las acciones ya entabladas.
Acciones de reclamación de la filiación (arts. 131 a 134 CC) Es una acción que pretende un pronunciamiento judicial que determine la filiación de una persona. En cuanto a su régimen jurídico, nos vamos a ocupar en primer momento sobre la legitimación activa y pasiva.
A. Reclamación de una filiación coincidente con la manifestada con la constante manifestación de estado (la reclamación de la filiación con posesión de estado) En este caso el art. 131 nos dice que “Cualquier persona con interés legítimo tiene acción para que se declare la filiación manifestada por la constante posesión de estado”.
B. Reclamación cuando no hay posesión de estado (la reclamación de la filiación matrimonial sin posesión de estado) El CC distingue entre filiación matrimonial y filiación extramatrimonial. El art. 132 establece que “A falta de la correspondiente posesión de estado, la acción de reclamación de la filiación matrimonial, que es imprescriptible, corresponde al padre, a la madre o al hijo.” También se reconoce legitimación a los herederos del hijo.
Concretamente Si el hijo falleciere antes de transcurrir cuatro años desde que alcanzase plena capacidad, o durante el año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la demanda, su acción corresponde a sus herederos por el tiempo que faltare para completar dichos plazos.
Si la filiación es extramatrimonial el art. 133 establece que “La acción de reclamación de filiación no matrimonial, cuando falte la respectiva posesión de estado, corresponde al hijo durante toda su vida.
Si el hijo falleciere antes de transcurrir cuatro años desde que alcanzare plena capacidad, o durante el año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se funde la demanda, su acción corresponde a sus herederos por el tiempo que faltare para completar dichos plazos.” C. Supuesto en el que exista un título de … contradictorio.
Concretamente el art. 131.2 dice que esa legitimación amplia que en el mismo se prevé para el ejercicio de la acción de reclamación se exceptúa en aquellos supuestos en los que la filiación que se reclama contradiga una que está determinada legalmente. En estos casos no se puede reclamar la filiación sin impugnar aquella que está determinada en el registro. La regla en cuanto a legitimación, es que en ese caso concreto solo puede entablar la acción quien efectivamente pueda ejercitar la acción de impugnación de la acción. En este supuesto se estaría ejercitando lo que se conoce como la acción mixta.
D. Acción mixta 31 No obstante, como complemento de esta circunstancia el art. 134 nos proporciona otra regla. Nos dice que “El ejercicio de la acción de reclamación, conforme a los artículos anteriores, por el hijo o el progenitor, permitirá en todo caso la impugnación de la filiación contradictoria.” Todo lo relativo a las acciones de impugnación de la filiación lo encontramos en los arts. 136 a 141 CC.
E. La impugnación de la filiación matrimonial En cuanto a la filiación matrimonial, el art. 136.1 legitima al marido para “ejercitar la acción de impugnación de la paternidad en el plazo de un año contado desde la inscripción de la filiación en el Registro Civil. Sin embargo, el plazo no correrá mientras el marido ignore el nacimiento.” En el caso de la madre que ostente la patria potestad o el Ministerio fiscal, si el hijo es menor o incapaz, tiene un año desde la inscripción en el Registro Civil. Esta específica acción se tiene que ejercitar en el interés del hijo.
Si falta en las relaciones familiares la posesión de estado de filiación matrimonial, la demanda podrá ser interpuesta en cualquier momento por el hijo o sus herederos.
En cuanto a la impugnación de la maternidad, el art. 139 nos dice que “La mujer podrá ejercitar la acción de impugnación de su maternidad justificando la suposición del parto o no ser cierta la identidad del hijo.” En cuanto a la legitimación pasiva, serán parte todos los que no figuren como demandantes.
En lo relativo a la impugnación de la filiación extramatrimonial el art. 140 parte de que exista o no exista posesión de estado. En el caso de que no haya posesión de estado, el art. 140 dice que puede ser impugnada por aquellos a quien perjudique.
En el caso de que haya posesión de estado, la acción corresponde a quien aparece como hijo o progenitor y a quienes por la filiación puedan resultar afectados en su calidad de herederos forzosos. La acción caducará pasados cuatro años desde que el hijo, una vez inscrita la filiación, goce de la posesión de estado correspondiente.
32 TEMA 9. RELACIONES PATERNO-FILIARES 1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO DE LA PATRIA POTESTAD.
DE DIEGO ha definido esta institución como “el deber y derecho que a los padres corresponde de proveer a la asistencia y protección de las personas y bienes de los hijos en la medida reclamada por las necesidades de éstos”.
2. SOBRE QUE HIJOS SE EJERCE LA PATRIA POTESTAD.
Según el principio constitucional establecido en el artículo 39.3 de la CE “los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad”. Asimismo se expresa el legislador ordinario cuando en el artículo 154 CC indica “los hijos no emancipados están bajo la potestad del padre y de la madre”.
La atribución de la patria potestad a ambos progenitores requiere que antes se haya determinado legalmente la filiación.
3. EL CONTENIDO PERSONAL DE LA PATRIA POTESTAD.
Habida cuenta de la naturaleza de función social que envuelve a la patria potestad, ésta presenta un doble aspecto y es el siguiente: 1. Por un lado se integra por las facultades que los padres pueden ejercer frente a los hijos 2. Pero por otro lado impone a los padres deberes jurídicos que no admiten renuncia.
3.1.
Facultades-deberes de los padres.
El art. 154 CC establece que la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad y comprenderá los siguientes deberes y facultades: a) Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
b) Representarlos y administrar sus bienes.
Si los hijos tuvieran suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten. Los padres podrán en el ejercicio de su potestad recabar el auxilio de la autoridad.
De acuerdo con lo previsto en el art. 154.2 del CC el ejercicio de la patria potestad se deberá realizar “en beneficio de los hijos y de acuerdo con su personalidad”.
33 La reforma que la Ley 54/2007,de 28 de diciembre ha introducido en la redacción del citado art.154 CC , ha eliminado de su texto la posibilidad que anteriormente se reconocía a los padres y al tutor en su caso, de ”corregir moderada y razonablemente” a sus hijos y pupilos, amparando determinadas conductas correctivas ante el mal comportamiento de los menores.
3.2.
Deberes de los hijos.
Dice el artículo 155 CC que los hijos deben: 1. Obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad y respetarles siempre.
2. Contribuir equitativamente, según las posibilidades, al levantamiento de las cargas de la familia mientras convivan con ella.
4. EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD POR LOS PADRES.
4.1.
El ejercicio conjunto de la patria potestad Se establece en el artículo 156 CC que “la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con consentimiento expreso o tácito del otro.
Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad”.
El principio del ejercicio conjunto de la patria potestad encuentra su fundamento jurídico principal en los preceptos constitucionales que proclaman la igualdad de las personas (Art. 14 y 32 de la CE).
El principio general será, por tanto, el de la actuación conjunta de los padres en el ejercicio de la patria potestad. La posibilidad de actuación mediante el consentimiento del otro progenitor representa una respuesta y una solución para el ejercicio diario y cotidiano de la patria potestad y no debe ser interpretada en modo alguno como una excepción a la norma general, ya que en este supuesto es precisa igualmente la actuación conjunta solo que de forma indirecta mediante la prestación del consentimiento. Como norma general, no se exige que el consentimiento adopte una forma concreta, salvo para aquellos actos que necesiten de alguna forma específica.
Asimismo, el consentimiento puede ser anterior y posterior, temporal o indefinido, pero siempre revocable y general o particular.
4.2.
El supuesto de desacuerdo de los padres.
Con carácter general, en caso de desacuerdo, cualquiera de los dos progenitores podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y en todo caso si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre (art. 156.2º) 34 No admite duda que el criterio sobre el que el Juez debe fundar su decisión es el del beneficio del hijo.
El tercer apartado del art. 156 CC sienta la presunción respecto a terceros de buena fe, y para los supuestos del párrafo anterior establece que “se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro”.
4.3.
El ejercicio de la patria potestad por uno solo de los padres.
El ejercicio de la patria potestad por uno solo de los padres exclusivamente podrá tener lugar en los supuestos del artículo 156.4 del CC, esto es, en defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres.
Por “incapacidad” de uno de los padres podrá interpretarse la declarada judicialmente.
4.4.
El supuesto de la separación de los padres.
Se dispone en el art. 156.3 del CC que “si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. El Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.” 4.5.
La intervención de la autoridad judicial en el ejercicio de la patria potestad.
Según lo establecido en el art. 158 del CC: El Juez, de oficio, o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará: 1. Las medidas convenientes para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo, en caso de incumplimiento de este deber por sus padres.
2. Las disposiciones apropiadas a fin de evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda.
3. Las demás disposiciones que considere oportunas.
Este precepto ha sido criticado por la doctrina, que se ha considerado excesiva la amplitud de sus términos.
En el art.159 CC se reconoce al Juez la facultad de decidir, en beneficio del hijo, al cuidado de qué el progenitor quedarán los hijos menores de edad en aquellos supuestos en los que los padres vivan separados y no decidan de común acuerdo.
La jurisprudencia ha acogido como circunstancias que determinan la concesión de la guarda desde la condición de mujer de la madre, como elemento determinante, y así se dice que “dada la edad de la menor (4 años) la atribución a la madre de su guarda y 35 custodia está en la línea de una larga experiencia que encuentra en el diario contacto con la madre un elemento esencial en el desarrollo de la personalidad infantil”. Otro criterio que ha condicionado a la atribución de la guarda y custodia ha sido la situación laboral y profesional de los progenitores, de suerte que se atribuye a quien por su situación personal y laboral mayores facilidades y menos dificultades presenta para un cuidado de los menores.
4.6.
Los derechos de los progenitores cuando no ejercen la patria potestad.
El art. 160 CC establece que “los progenitores, aunque no ejerzan la patria potestad, tienen el derecho de relacionarse con sus hijos menores, excepto con los adoptados por otro o conforme a los dispuesto en la resolución judicial.
No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del hijo con sus abuelos y otros parientes y allegados”.
El derecho de visita de los progenitores reconocido en el citado precepto comprende visitas, comunicación y compañía o estancia del hijo con el progenitor apartado del ejercicio de la patria potestad.
Por otra parte el art. 161 del CC menciona el derecho de los padres, abuelos y demás parientes a visitar y relacionarse con el menor que se encuentre en situación de acogimiento.
5. DE LA REPRESENTACION LEGAL DE LOS HIJOS Se proclama en el art.162 del CC que “ los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados”.
5.1.
El contenido de la representación.
El menor sometido a patria potestad no por ello carece de personalidad pero el legislador ha excluido determinados actos del contenido de la representación legal. En defecto, se exceptúan de dicha representación los siguientes actos: 1. Los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las leyes y con sus condiciones de madurez, puede realizar por sí mismo.
2. Aquéllos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo.
3. Los relativos a bienes que estén excluidos de la administración de los padres.
5.2.
De los conflictos de intereses en el ejercicio del derecho de representación.
A tenor del art. 163 del CC “siempre que en algún asunto el padre y la madre tengan interés opuesto al de sus hijos no emancipados, se nombrara a éstos un defensor que los represente en juicio y fuera de él. Se procederá a ese nombramiento cuando los 36 padres tengan un interés opuesto al del menor emancipado cuya capacidad deban completar. Si el conflicto de intereses existiera solo con uno de los progenitores corresponde al otro por Ley y sin necesidad de especial nombramiento representar al menor o completar su capacidad”.
El fundamento de este precepto se encuentra en la pretensión de protección de los intereses del menor , que pudieran verse lesionados como consecuencia de un posible conflicto de intereses entre éste y quienes le representan legalmente o contemplan su capacidad para determinados actos. Es, por tanto, una garantía para que la representación del menor no se encomiende a quien en dichos supuestos mantiene con él conflicto de intereses.
¿Cuándo existe incompatibilidad entre los intereses del hijo y de los padres? el legislador de forma expresa se refiere a la existencia de un “interés opuesto”. La doctrina ha sugerido que existirá tal incompatibilidad cuando no pueda atenderse a los intereses de ambos a la vez, sin que uno de ellos resulte perjudicado, la oposición ha de serlo con claridad.
6. DE LOS BIENES DE LOS HIJOS Y DE SU ADMINISTRACION 6.1.
La administración de los bienes de los hijos Según el art. 164 CC “Los padre administraran los bienes de los hijos con la misma diligencia que los suyos propios, cumpliendo las obligaciones generales de todo administrador y las especiales establecidas en la Ley Hipotecaria”.
El legislador establece en el segundo apartado del art.164 excepciones a la facultad de administración de los padres y dichas excepciones toman en consideración el origen de los bienes de los hijos. Así se exceptúan de la administración de los padres los siguientes bienes: 1. Los adquiridos por título gratuito cuando el disponente lo hubiere ordenado de manera expresa. Se cumplirá estrictamente la voluntad de éste sobre la administración de estos bienes y destino de sus frutos.
2. Los adquiridos por sucesión en que el padre, madre o ambos hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de indignidad, serán administrados por la persona designada por el causante y en su defecto, por el otro progenitor o por un administrador judicial especialmente nombrado.
3. Los que el hijo mayor de 16 años hubiera adquirido con su trabajo o industria.
Los actos de administración ordinaria serán realizados por el hijo, que necesitara el consentimiento de los padres para los que excedan de ella.
7. EXTINCION DE LA PATRIA POTESTAD.
37 Los modos de extinción de la patria potestad pueden clasificarse en: a. Modos absolutos: Aquellos que extinguen la patria potestad en sí misma.
b. Modos relativos: Solo la extinguen en relación con la concreta persona que hasta entonces la ejercía.
7.1.
Modos absolutos de extinción de la patria potestad.
El art.169 CC dice que la patria potestad se acaba por: 1. La muerte o la declaración de fallecimiento de los padres o del hijo.
2. La emancipación.
7.2.
Modos relativos a de extinción de la patria potestad.
La causa extrajudicial de pérdida de la patria potestad por los padres es la adopción del hijo por otra persona y los menores seguirán sometidos a la patria potestad aunque de otros ejercientes.
El actual art.170 del CC señala que “el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de la patria potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.” Por otra parte, el legislador prevé en el art. 170.2 del CC que “los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación”.
38 TEMA 10. DE LOS ALIMENTOS ENTRE PARIENTES 1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO DE LA OBLIGACIÓN LEGAL DE ALIMENTOS ENTRE PARIENTES.
La deuda alimenticia es aquella relación jurídica por la cual una persona se encuentra obligada a prestar a otra lo necesario para su subsistencia.
La deuda alimenticia entre parientes se encuentra regulada en el Título I Libro I del CC, si bien el art. 153 previene que las normas de dicho título serán “aplicables a los demás casos en que por este Código, por testamento o por pacto se tenga derecho a alimentos, salvo lo pactado, lo ordenado por el testador o lo dispuesto por la ley para el caso especial de que se trate“.
Ha propósito del fundamento de los alimentos entre parientes, han sido diversas las posturas adoptadas por los juristas.
2. CONCEPTO DE ALIMENTOS Y CARACTERES DE LA OBLIGACIÓN LEGAL DE ALIMENTOS ENTRE PARIENTES Según lo dispuesto en el art. 142 del CC: ”Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.
Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.
Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.” Las prestaciones que comprende la obligación legal de alimentos serán: 1. Prestación de sustento; referida a la comida y el vestuario de uso ordinario.
2. Prestación de habitación; relativa al disfrute de un lugar de vivienda, con los correspondientes enseres y mobiliarios de uso habitual.
3. Prestaciones sanitarias.
4. Prestaciones de educación.
5. Los gastos funerarios.
Las CARACTERISTICAS son: 39 1. Se trata de una obligación legal, esto es, creada, impuesta y regulada por la ley, sin que intervenga el principio de autonomía de la voluntad, propio de las obligaciones patrimoniales.
Ciertamente, en la obligación de alimentos no hay más principio de la autonomía de la voluntad que lo establecido en el art. 149 del CC que permite al deudor decidir sobre la forma de cumplir su obligación, teniendo al alimentista en su compañía, o bien ofreciéndole una pensión periódica.
2. No es la obligación legal de alimentos una obligación que deba compensarse. El art. 151 del Código Civil prohíbe la compensación del crédito alimenticio con las deudas que el obligado por la prestación tenga frente al alimentista. Ello no impide que el alimentista pueda exigir al alimentario el pago de lo que le adeuda, embargando la parte de la pensión alimenticia que sea embargable de acuerdo con la ley.
3. Se trata de una obligación irrenunciable e intransmisible. Habida cuenta de que el derecho de alimentos se funda en la situación de necesidad del alimentado, no es posible admitir que éste se encuentre facultado para renunciar a los alimentos.
La intransmisibilidad e irrenunciabilidad hacen referencia a las pensiones actuales y futuras per no afectan a las pensiones atrasadas.
Si el fundamento esencial en la prestación de alimentos entre parientes es el estado de necesidad, parece lógico entender que para obtener tal prestación no hay que realizar contraprestación alguna 4. Es también una obligación relativa y variable. Esta institución constituye una obligación indeterminada en el tiempo, dada la imposibilidad de establecer a priori tanto el inicio como la duración y por otro lado, es una prestación de cuantía relativa.
La obligación de alimentos se encuentra supeditada al estado de necesidad de la persona y la posibilidad de satisfacer ésta por parte del obligado. Cesa cuando se extingue la necesidad o no se tiene en su presencia capacidad económica y la prestación varía según las alteraciones de la necesidad y de la fortuna de ambas partes.
El derecho a percibir alimentos no prescribe nunca. Prescriben, eso sí, las concretas pretensiones a pensiones de alimentos ya vencidas, por el transcurso de 5 años.
La reclamación por daños se sujetara al plazo de prescripción de 15 años, ya que se trata del incumplimiento de una deuda preexistente.
Cuando sean varios los obligados a prestar alimentos a un mismo pariente necesitado, se plantea la cuestión sobre la solidaridad o mancomunidad de los obligados al pago. La obligación mancomunada según se establece en el art. 145 del CC , y solo en caso de urgente necesidad y por circunstancias especiales podrá el Juez obligar a uno solo a que preste alimentos de forma provisional , sin perjuicio de su derecho a reclamar a los demás obligados la parte que les corresponda.
40 3. PRESUPUESTOS LEGALES DE LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS ENTRE PARIENTES.
La existencia de la obligación legal de alimentos entre parientes requiere la concurrencia de 3 presupuestos: a) el vínculo de parentesco o estado de familia que tiene carácter reciproco.
b) el estado de necesidad del alimentista.
c) La posibilidad económica del obligado a prestarlos.
3.1.
El vínculo de parentesco o estado de familia que tiene carácter reciproco.
El art.43 del CC establece que están obligados a darse recíprocamente alimentos en toda la extensión que establece el art. 142: - En primer lugar, los cónyuges.
En segundo lugar, los ascendientes y descendientes de grado mas próximo En tercer lugar, los hermanos.
Tiene que darse en el orden establecido por el art. 143 del CC.
3.1.1. La deuda alimenticia entre los cónyuges.
La obligación de alimentos no deriva de la consanguinidad, sino de una relación especialmente estrecha entre los cónyuges.
Dicha prestación no tendrá lugar si el matrimonio deja de existir o se disuelve por divorcio, o cuando el matrimonio se considera que no ha existido nunca, tal como ocurre en los casos de nulidad.
3.2.
El estado de necesidad del alimentista.
Conviene precisar que no debe identificarse el estado de necesidad con una situación de absoluta pobreza, se trata, de un estado de necesidad relativo , esto es, referido a la condición personal y a la situación social de la persona. El estado de necesidad como requisito de la obligación legal de alimentos es independiente de las causas que lo motivan.
El estado de necesidad no resulta requisito suficiente para la obligación legal de alimentos, y además es necesario que quien precisa alimentos no se encuentre en condiciones de proveer por si mismo a su propia subsistencia.
Por tanto, no estará en condiciones de atender su propia subsistencia no solo quien carezca de capital sino quien no se encuentre en condiciones de trabajar.
3.3.
La posibilidad económica del obligado a prestarlo.
41 La posibilidad económica del obligado a prestar alimentos constituye un presupuesto objetivo para el nacimiento de la obligación legal de alimentos.
Coincide la doctrina en afirmar que el alimentante no estará obligado a tomar dinero a préstamo para atender a su obligación de alimentos y tampoco deberá enajenar su propio patrimonio para atender a la obligación legal de alimentos.
4. CUMPLIMIENTO ALIMENTOS.
4.1.
Y EXTINCION DE LA OBLIGACION DE Determinación de la prestación de alimentos.
Se establece en el art. 149.1 del CC que el obligado a prestar alimentos podrá satisfacer pagando la pensión que se fije, o recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Dicha elección no será posible en cuanto contradiga la situación de convivencia determinada para el alimentista por las normas aplicables o por resolución judicial. Y, asimismo, podrá ser rechazada cuando concurra justa causa o perjudique el interés del alimentista menor de edad.
5.2.
Extinción de la obligación de alimentos.
En virtud de los arts. 150 y 152 del CC se establecen las causas de extinción de la obligación legal de alimentos, se trata de causas que responden a dos principios distintos.
- Por un lado, la desaparición de los presupuestos legales que justificaron el derecho de alimentos.
- Y en segundo lugar, la existencia de culpa del alimentista.
5.2.1. La extinción de los alimentos por la desaparición de los presupuestos legales.
- En referencia a los cónyuges, el deber de prestar alimentos se extingue cuando se decreta el divorcio.
Cesara también la obligación legal de alimentos cuando la fortuna del obligado a dar alimentos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia.
Cesara también la obligación de dar alimentos cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria o haya adquirido un destino o mejorando su fortuna.
5.2.2. La extinción de la obligación legal de alimentos por culpa del alimentista.
- Se establece en el art. 152.4 del CC que cesara la obligación de alimentos cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiere cometido alguna falta de las que dan lugar a la desheredación Por último, el párrafo final del art. 152 del CC menciona que cesara la obligación de alimento cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos y la necesidad de aquél provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras concurra esta causa.
42 TEMA 11. DE LA ADOPCION Y OTRAS FORMAS DE PROTECCION DE MENORES 1.
1.1.
DE LA GUARDA Y ACOGIMIENTO DE MENORES Situación del menor desamparado. De la tutela automática La situación de desamparo Según se proclama en el art. 172.1 del CC “La Entidad Publica a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores, cuando constate que un menor se encuentra en situación de desamparo, tiene por ministerio de la ley la tutela del mismo...”.
En efecto, la situación de desamparo es una situación de hecho, que no precisa de declaración judicial, tal y como se desprende de la previsión legal establecida en el art.
172.1 del CC.
Tres son las notas definitorias del concepto de desamparo a juicio de la jurisprudencia: a) Incumplimiento de los deberes legales de protección encomendados a los padres, guardadores o tutores de los menores.
b) La privación de la necesaria asistencia moral o material del menor.
c) Existencia de un nexo causal entre el incumplimiento de los deberes y la privación de la asistencia.
De la tutela por las entidades públicas de los menores desamparados.
Se establece en el art. 172.1 del CC que la Entidad Pública a la que esté encomendada la protección de los menores, cuando constate que un menor se encuentra en situación de desamparo, tiene por ministerio de la ley la tutela del mismo y deberá adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda, poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal y notificando en forma legal a los padres, tutores o guardadores en un plazo de 48 horas.
Las resoluciones que aprecien el desamparo y declaren la asunción de la tutela por el ministerio de ley “serán recurribles ante la jurisdicción civil en el plazo y condiciones determinados en la LEC, sin necesidad de reclamación administrativa previa”.
En la actualidad, el legislador haciéndose eco de las críticas doctrinales ha intentado paliar, sin éxito, los problemas que provoca la atribución legal de la tutela de los menores en “desamparo” a las entidades públicas. En efecto, se dice en el último párrafo del art. 172.1 que la “asunción de la tutela atribuida a la entidad pública lleva consigo la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria. Serán válidos los actos de contenido patrimonial que realicen los padres o tutores en representación del menor y que sean beneficiosas para él”.
43 Durante un plazo de 2 años desde la notificación de la resolución administrativa por la que se declare el desamparo, los padres, que continúen ostentando la patria potestad pero la tengan suspendida, conforme al art. 172.1 del CC , se encuentren legitimados para solicitar que cese la suspensión y quede revocada la declaración de desamparo del menor, si por cambio de las circunstancias que la motivaron entienden que se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad, e igualmente están legitimados para oponerse durante el mismo plazo a las decisiones que se adopten respecto a la protección del menor.
Transcurrido dicho plazo, se extingue su derecho de solicitud u oposición a las decisiones o medidas que se adopten para la protección del menor, si bien podrán facilitar información a la entidad pública y al ministerio fiscal sobre cualquier cambio de las circunstancias que dieron lugar a la declaración de desamparo.
En cualquier caso, la entidad pública, de oficio, o a instancia, del Ministerio Fiscal, o de persona o entidad interesada podrá en todo momento revocar la declaración de desamparo y decidir la vuelta del menor con su familia si no se encuentra integrado de forma estable en otra familia, o si entiende que es lo más adecuado en interés del menor, decisión que deberá notificarse al Ministerio Fiscal.
1.2.
De la guarda de menores El art. 172 en su apartado 2 prevé una especial regulación para las situaciones más urgentes, así establece que “cuando los padres o tutores por circunstancias graves, no puedan cuidar al menor, podrán solicitar de la entidad pública competente que ésta asuma su guarda durante el tiempo necesario”.
Conforme a la nueva redacción del art. 172.3 en la Ley 55/2007 “la guarda asumida a solicitud de los padres o tutores o como función de la tutela por ministerio de ley, se realizará mediante acogimiento familiar o el acogimiento residencial“. El acogimiento familiar se realizara por la persona o personas que determine la entidad pública y el acogimiento residencial, se ejercerá por el Director del centro donde se encuentre acogido el menor.
Asimismo, se afirma en el art. 172.4 del CC que “se buscará siempre el interés del menor y se preocupará, cuando no sea contrario a ese interés, su reinserción en la propia familia y que la guarda de los hermanos se confíe a una misma institución o persona”.
1.3.
Del acogimiento de menores Concepto y fines del acogimiento Por acogimiento de un menor éste se integra en la vida de una familia como un miembro más o bien se inserta en un Centro de acogida sin que por ello dicho menor pierda los vínculos jurídicos que le unen a su familia de origen. El acogimiento constituye un trámite previo a la constitución de la adopción, en tanto que otras veces simplemente consiste en una forma de proteger y velar temporalmente por los menores que así lo necesitan.
44 Procedimiento de constitución del acogimiento A tenor de lo dispuesto en el art. 173.2 CC, el acogimiento se formalizará por escrito , con el consentimiento de la entidad pública , tenga o no la tutela o la guarda , de las personas que reciban al menor y de este si tuviera doce años cumplidos.
El documento de formalización del acogimiento familiar se remitirá al Ministerio Fiscal y deberá hacer referencia a los siguientes extremos: 1.
2.
3.
4.
Los consentimientos necesarios.
Modalidad de acogimiento y duración prevista del mismo.
Derechos y deberes de las partes.
El contenido del seguimiento que vaya a realizar la entidad pública y el compromiso de colaboración de la familia acogedora del mismo.
5. La compensación económica que vayan a recibir los acogedores.
6. Si los acogedores actúan con carácter profesionalizado o si el acogimiento se realiza en un hogar funcional, se señalara expresamente.
7. Informe de los servicios de atención a menores.
Clases de acogimiento Atendiendo a la finalidad del acogimiento familiar, éste puede ser: a) Acogimiento simple: cuando concurren circunstancias de temporalidad en las que resulta previsible el retorno del menor a su familia. En efecto, establece el apartado 1 del art. 173 del CC que el acogimiento familiar simple tendrá carácter transitorio.
a) Acogimiento permanente: en aquellos casos en que la edad u otras circunstancias del menor o su familia aconsejan dotarlo de una mayor estabilidad y así lo informen los servicios de atención al menor.
b) Acogimiento preadoptivo Extinción del acogimiento El acogimiento del menor cesará, a tenor del art.173.4 CC: 1. Por decisión judicial: Este auto pondrá fin al expediente y contra el cabe recurso de apelación en un solo efecto.
2. Por decisión de las personas que tengan acogido al menor, previa comunicación de éstas a la entidad pública.
3. A petición del tutor o de los padres que tengan la patria potestad del menor y reclamen su compañía.
4. Por decisión de la entidad pública que tenga la tutela o guarda del menor, cuando lo considere necesario para salvaguardar el interés de este oídos los acogedores.
45 2. LA ADOPCIÓN 2.1. Concepto y fundamento de la adopción Se ha definido la adopción como un acto jurídico que establece entre dos personas un vínculo de parentesco civil, del que se derivan relaciones análogas a las que resultan de la paternidad y de la filiación por naturaleza. En la actualidad es una realidad incontestable la equiparación, a todos los efectos, de la filiación por adopción y por naturaleza.
2.2.
De la capacidad para adoptar Pese a la falta de pronunciamiento del legislador, en principio, constituye una exigencia legal la necesidad de que la persona del adoptante tenga plena capacidad de obrar, por tanto resulta incuestionable la capacidad para adoptar del concursado, del pródigo o del quebrado.
En cuanto a la capacidad para adoptar, si el adoptante es uno solo, a tenor de lo dispuesto en el art. 175.1 del CC requerirá que “ el adoptante sea mayor de 25 años.” Cuando la adopción se realice por un matrimonio o por una pareja de hecho “basta que uno de ellos haya alcanzado dicha edad”. En cualquier caso, el adoptante deberá tener 14 años más que el adoptado.
2.3.
Quienes pueden ser adoptados Como norma general, habida cuenta de la consideración legal de la adopción como medio de integración familiar, únicamente pueden ser adoptados los menores no emancipados, si bien, excepcionalmente será posible la adopción de mayores de edad o de los menores emancipados cuando hubiere existido una situación no interrumpida de acogimiento o convivencia, iniciada antes de que el adoptado hubiere cumplido los 14 años (art. 175.2 CC) 2.4.
El expediente de adopción Para la constitución de la adopción es precisa la formalización de un expediente, que procederá mediante la necesaria propuesta previa de la entidad pública a la que en el respectivo territorio este encomendada la protección de menores o de la institución colaboradora.
Conforme al ordenamiento jurídico español, la solicitud de adopción deberá tramitarse de acuerdo con las reglas de la jurisdicción voluntaria establecidas en la LEC 1881, salvo lo previsto con carácter especial en la LEC 2000 para la prestación del asentimiento a la adopción.
La propuesta previa de la entidad pública deberá formularse al Juez, en favor del adoptante o adoptantes que dicha entidad pública haya declarado idóneos para el ejercicio de la patria potestad.
1. Consentimiento (art. 177.1) 46 Realizada la propuesta por la Entidad pública, cuando sea precisa, y sin tal propuesta, cuando no hace falta, con la simple solicitud del adoptante, comenzara el expediente de adopción. En dicho expediente habrán de consentir la adopción, el adoptante o adoptantes y el adoptado mayor de doce años, según se establece en el art. 177.1 CC.
La necesidad del consentimiento de ciertas personas tiene carácter preceptivo para la constitución de la adopción, ya que su omisión significaría la nulidad del expediente de adopción.
2. Asentimiento (art. 177.2) Asimismo, deberán asentir la adopción: a. El cónyuge adoptante, salvo que medie separación legal por sentencia firme o separación de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente.
b. Los padres del adoptando que no se hallare emancipado, a menos que estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación.
Consecuencias jurídicas del asentimiento: - Parte de la doctrina opina está a favor del carácter no vinculante del asentimiento.
La opinión mayoritaria está a favor del carácter vinculante del asentimiento 3. Audiencia (art. 177.3) Deberán ser simplemente oídos por el Juez: a. Los padres que no hayan sido privados de la patria potestad, cuando su asentimiento no sea necesario para la adopción.
b. El tutor y, en su caso, el guardador o guardadores.
c. El adoptante menor de doce años, si tuviere suficiente juicio.
d. La entidad pública, a fin de apreciar la idoneidad del adoptante, cuando el adoptando lleve más de un año acogido legalmente por aquel.
Las consecuencias jurídicas de la omisión del trámite de audiencia no resultan tan irrelevantes como pudiera parecer, habida cuenta de la escasa trascendencia que el legislador concede a este trámite. En efecto, aquellos padres que no hayan comparecido al llamamiento judicial o no hayan sido citados para ser oídos en el procedimiento de adopción de su hijo mayor de edad o emancipado, podrá solicitar la extinción de la adopción.
Propuesta la adopción y consentida, asentida y oídas las personas establecidas en la Ley, se constituye la adopción por resolución judicial –en forma de auto-, que deberá tener siempre en cuenta el interés del adoptando.
2.5.
Los efectos de la adopción 47 El primer efecto que con carácter general se produce con la adopción es la integración de adoptado en la familia adoptiva y su exclusión de la familia anterior, con todas las consecuencias que dicha realidad implica.
La adopción extingue los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia anterior. Bien es verdad que en el citado precepto se recogen tres excepciones a esta regla general, así: a) Cuando el adoptado sea hijo del cónyuge del adoptante, aunque el consorte hubiera fallecido.
b) Cuando solo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado y el adoptante sea persona de distinto sexo al de dicho progenitor, siempre que tal efecto hubiera sido solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de doce años y el padre o madre cuyo vinculo haya de persistir.
c) Subsisten en todo caso los impedimentos matrimoniales que el adoptado tenía con su anterior familia, que habrán de sumarse a los que le corresponden con la familia de adopción.
48 TEMA 12. LA SUCESION MORTIS CAUSA Y LOS ELEMENTOS DE LA RELACION SUCESORIA 1. LA SUCESION MORTIS CAUSA Al fallecer una persona surge la necesidad de decidir cuál va a ser la suerte de las posiciones jurídicas en las que la persona fallecida se encontraba. La vacancia ocasionada por su fallecimiento impone al ordenamiento jurídico el deber de establecer si esas relaciones se van a extinguir como se extinguió su titular, si alguien va a continuar en la posición de este, o si se van a transmitir a otra persona sufriendo o sin sufrir alguna otra modificación. Ya en una primera impresión, parece poco razonable que la extinción del titular acarree también la extinción de las relaciones.
Aunque por razones ideológicas, una concreta organización social llegase a la conclusión de que sus valores predominantes exigen que la riqueza no se traspase de generación en generación, la experiencia universal es que las posiciones vacantes van a ir a parar a las personas con las que el fallecido mantenía vinculados de parentesco u otro tipo especial de afección.
Desde un punto de vista más bien técnico, se pueden contraponer dos grandes sistemas de reglamentación del fenómeno sucesorio, con sus orígenes, respectivamente, en el Derecho Germánico y en el Romano: a. Mundo anglosajón – Derecho Germánico Según la concepción germánica, el patrimonio del difunto es objeto de liquidación y después de satisfecho el pasivo se entrega los bienes a los beneficiarios que se constituyen de esa forma en meros perceptores de los bienes.
b. Derecho Romano Una manera distinta de organizar esta atribución de las posiciones jurídicas es el denominado sistema romano, que se centra en la idea de sucesión. El sucesor va a ocupar el puesto del difunto, y como consecuencia de esta subrogación adquiere tanto los derechos como las obligaciones, el activo y el pasivo respondiendo de este último incluso con su propio patrimonio.
Esta es la orientación que recoge el Código civil cuando proclama en el art. 659 que “la herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona que no se extingan por su muerte”, y en el 661 que “los herederos suceden al difunto por el hecho sólo de su muerte en todos sus derechos y obligaciones”.
El Código civil, pues, organiza el destino de las relaciones jurídicas de una persona fallecida sobre la base del concepto técnico-jurídico de sucesión. Las relaciones jurídicas no se modifican, siguen siendo idénticas con la sola modificación de haber sustituido su titular por otro.
49 Así pues, en el Código civil, la idea de sucesión constituye una pieza clave en la organización de la atribución de las posiciones jurídicas por el fallecimiento de una persona.
2. LA SUCESION A TITULO UNIVERSAL Y LA SUCESION A TITULO PARTICULAR. LOS SUCESORES: EL HEREDERO Y EL LEGATARIO El hecho de que el Código civil la reglamentación del fenómeno de las adquisiciones mortis causa se asiente sobre la base conceptual de la sucesión, no significa que la atribución de los bienes se verifique exclusivamente por este cauce. Se trata de la orientación básica del sistema sucesorio, pero junto con ella coexiste la posibilidad de adquirir exclusivamente bienes concretos y determinados sin la sustitución en el lugar del causante. Es el caso de la denominada sucesión a título particular, que no es propiamente hablando sucesión, ya que el adquirente modifica el titulo constitutivo de la relación y no se coloca pura y simplemente en el mismo lugar del causante. El sucesor a título particular, no sucede en la posesión ni en las obligaciones.
Cabe pues hablar, de la sucesión a titulo universal y sucesión a título particular. La distinción tiene gran importancia ya que el Código vincula a ella dos conceptos fundamentales en el Derecho Sucesorio: el heredero y el legatario. Dice, en efecto, el art. 660 CC que se llama heredero al que sucede a titulo universal y legatario al que sucede a título particular. De este modo, la atribución de las posiciones jurídicas de una persona puede hacerse en uno de estos dos conceptos: en el de heredero o en el de legatario. En el mismo sentido, establece el art. 668 CC que el testador puede disponer de sus bienes a título de herencia o a título de legado.
3. LA INSTITUCION “EX RE CERTA” Y EL LEGADO DE PARTE ALICUOTA El legatario de parte alícuota viene caracterizado, en su configuración jurisprudencia y doctrinal, por las siguientes notas principales: a) No sucede en el aspecto pasivo de las relaciones. Puede el testador imponerle la carga de pagar alguna deuda pero aun así no será sucesor y no se producirá la confusión de patrimonios por lo que su responsabilidad se limitara al valor de lo legado.
b) Su alcance depende de la liquidación de la herencia, solo recibirá su parte después de pagar a los acreedores, legitimarios y legatarios ordinarios sucesores a título particular.
c) Tiene derecho a pedir la anotación preventiva de su derecho hereditario.
50 4. DIFERENCIACIÓN DE REGIMEN JURIDICO ENTRE EL HEREDERO Y EL LEGATARIO - - El heredero responde de las deudas y cargas de la herencia incluso con su propio patrimonio y no asi el legatario. Solo excepcionalmente responderá, cuando el testador se lo haya impuesto expresamente, y en los casos de los artículos 1.029 y 891 CC, pero solo hasta donde alcance el valor del legado.
La posesión de los bienes hereditarios se entienden transmitida al heredero pero no al legatario que, aun adquiriendo la propiedad, debe pedir la posesión al heredero, albacea o contador-partidor.
Los encargados de ejecutar la voluntad del testador, en defecto de personas nombradas especialmente con esta misión, son los herederos y no los legatarios.
- 5. LA ADQUISICION DE LA HERENCIA. SISTEMA ROMANO Y GERMANICO. SISTEMA DEL CODIGO CIVIL 5.1.
Sistemas romano y germánico de adquisición de la herencia Al sistema de adquisición hereditaria que incorpora el requisito de la adición o aceptación de la herencia se le denomina sistema romano, y aquel que se basa en la adquisición ipso iure o inmediata de la herencia recibe el nombre de sistema germánico.
5.2.
El sistema del Código Civil El Código civil parece decantarse por el sistema romano.
Diversos preceptos son citados por la doctrina como argumentos en favor de esta tesis.
El art. 989 CC, (los efectos de la aceptación y de la repudiciacion se retrotraen siempre al momento de la muerte de la persona a quien se hereda”).
Otro argumento a favor de la tesis romanista es que nuestro Código civil considera acto fundamental la aceptación, de ahí su completa y detallada regulación.
5.3.
La adquisición de la posesión En virtud del art 440 CC, “la posesión de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupción y desde el momento de la muerte del causante, en el caso de que llegue a adirse la herencia. El que válidamente repudia una herencia se entiende que no la ha poseído en ningún momento”.
La consecuencia más importante de la transmisión de la posesión hereditaria es que el heredero puede utilizar las acciones posesorias contra la perturbación o el despojo ejercitado en los bienes poseídos por el causante, después de la muerte de este y antes de haber alcanzado el heredero la posesión efectiva o corporal.
51 6. LA HERENCIA YACENTE 6.1.
Origen de la institución La herencia yacente encuentra en el ordenamiento romano su origen y primer desarrollo normativo. En los textos romanos se afirma que es la situación de un conjunto de derechos y obligaciones carentes transitoriamente de titular actual.
Mediante el recurso a la herencia yacente se proporcionó solución a la especial situación creada por el sistema de adquisición hereditaria previsto para determinada clase de herederos que adquirían la herencia previamente deferida a su favor mediante un acto de aceptación, quedando hasta ese momento en suspenso la transmisión hereditaria.
6.2.
Concepto Cuando la herencia no tiene lugar y normalmente se da cuando nadie ha aceptado.
El dato que individualiza el denominado estado es únicamente la ausencia transitoria de un titular actual de los de los bienes hereditarios. Es decir, el hecho de que momentáneamente el patrimonio hereditario no haya sido adquirido, provisional o definitivamente.
52 TEMA 13. LA DELACIÓN DE LA HERENCIA. CONCEPTO, PRESUPUESTOS Y FASES 1. APERTURA DE LA SUCESIÓN: VOCACIÓN Y DELACIÓN Desde un punto de vista teórico, en el Derecho de Sucesiones se pueden distinguir entre el momento de apertura de sucesión, la vocación y delación de la herencia.
La apertura de la sucesión: esta fase se inicia en el momento mismo de la muerta de una persona.
La vocación de la herencia (llamamiento en abstracto): la vocación es un llamamiento potencial que se realiza a favor de todos los posibles sucesores de una persona. Si el llamamiento es testamentario, tienen vocación todos los llamados en el testamento.
La delación de la herencia: la delación consiste en el ofrecimiento de la herencia a alguno o algunos de los posibles sucesores del causante para que, mediante su aceptación, puedan adquirir la cualidad de heredero. De este ofrecimiento nace el ius delationis para el llamado, que es el derecho a aceptar o repudiar el ofrecimiento que se le ha hecho. El llamamiento potencial producido en favor de todos los posibles sucesores de una persona mediante la vocación hereditaria, se concreta, mediante la delación, en el ofrecimiento de la herencia para su aceptación. La vocación se produce de una vez para siempre en el momento de la muerte del causante, aunque no se acepte la herencia o no haya posibilidad de aceptarla. Por el contrario, la delación se inicia cuando nace la oportunidad de aceptar la herencia y termina con la aceptación. La vocación y delación pueden coincidir en el tiempo, o producirse en momentos diferentes.
2. IUS TRANSMISSIONIS Conforme al art. 1006 del CC, “por muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia, pasará a los suyos del mismo derecho que él tenía”. Según el precepto, en el caso de que el llamado, no heredero porque todavía no ha aceptado la herencia, sobreviva al causante, pero fallezca sin aceptar ni repudiar la herencia transmite a sus herederos el mismo derecho que él tenía.
El objeto del llamado derecho de transmisión es el mismo que tenía el primer llamado en la herencia del causante, esto es, la vocación o la delación hereditaria. Este derecho no pasa a los posibles herederos del causante sino a los del llamado, como una parte de la herencia de éste. Por eso el requisito necesario para la aplicación de este precepto es que los herederos del transmitente hayan aceptado la herencia de éste, pudiendo luego aceptar o no la del primer causante. Los transmisores no pueden repudiar la herencia del transmitente y aceptar la herencia del primer causante, ya que la delación es un valor patrimonial ínsito en la herencia de su transmitente y la herencia no puede aceptarse en parte. En cualquier caso, una vez producida la aceptación del ius delationis, los 53 transmisarios heredan del transmitente, no del primer causante. Ello supone que los requisitos de capacidad deben cumplirse respecto del transmitente y no respecto del primero.
La transmisión del ius delationis opera por ministerio de la ley. No obstante, hay que tener en cuenta que lo dispuesto en el art. 1006 CC no tiene carácter imperativo.
El modo de operar la transmisión seria el siguiente: supongamos que el causante principal es (A), heredero de este (B) y, a su vez, herederos de este, (C y D). En el supuesto de que (B) sobreviva a (A) pero fallezca antes de haber aceptado su herencia, su derecho se transmite ex lege a sus herederos (C y D). El único requisito para que puedan ejercitar este derecho es que estos hayan aceptado la herencia de (B) pudiendo luego aceptar o repudiar la de (A).
En la colisión entre el acrecimiento o la sustitución y el ius transmisionis prima siempre este último. La razón es que si el llamado fallece sin aceptar ni repudiar la herencia su derecho se transmite por ministerio de la ley en favor de sus herederos, de manera que no existe porción vacante sino a resultas de lo que hagan estos.
3. EL ACRECIMIENTO 3.1.
Concepto y fundamento El acrecimiento puede definirse como el derecho que tiene el llamado a parte alícuota de una herencia o aquél a quien se lega parte de una cosa o de un conjunto de cosas, a recibir también la cuota que no se le atribuyo en la misma herencia o en la misma cosa, si el llamado a aquélla no puede o no quiere suceder.
El fundamento del acrecimiento, según nuestra doctrina, se encuentra en la voluntad presunta del testador resultante del llamamiento de todos los coherederos (o legatarios) al todo o a una misma parte de herencia (o legado), de manera que si alguno de los llamados (o legatarios) no puede suceder se presume que el testador quiso beneficiar a los demás.
3.2.
Presupuestos para que opere el acrecimiento en la sucesión testamentaria Según el art. 982, para que en la sucesión testamentaria tenga lugar el derecho de acrecer se requieren cumulativamente los siguientes requisitos: 1. Que existan dos o más personas llamadas a una misma herencia, o a una misma porción de ella, sin especial designación.
2. Que uno de los llamados no pueda llegar a recibir la herencia : - porque muera antes que el testador ( PREMORENCIA) - porque renuncie a la herencia ( REPUDIACION) 54 3.3.
porque sea incapaz de recibirla ( INDIGNIDAD PARA SUCEDER) Efectos Los herederos a cuyo favor se produce el acrecimiento suceden en todos los derechos y obligaciones que tendría el que no quiso o no pudo recibir su parte. Así resulta de lo dispuesto en el art. 984.
3.4.
Derecho de acrecimiento en la sucesión abintestato El art. 981 CC establece que, si uno de los llamados abintestato repudia la herencia, su parte acrecerá siempre a los coherederos. Esta norma es que el pariente más próximo en grado al causante excluye al más remoto. De este principio resulta que si uno de los llamados repudia la herencia no se llama a otro más lejano mientras exista alguno o algunos del mismo grado que el repudiante.
3.5.
El acrecimiento respecto de los herederos forzosos: en la legítima, mejora y libre disposición.
a. Acrecimiento en la legitima: Según el art. 985 si uno de los legitimadores repudia su legítima “sucederán en ella los coherederos por su derecho propio y no por el derecho de acrecer”.
El tenor literal del precepto se refiere en exclusiva al supuesto de renuncia o repudiación de la legítima. Sin embargo, se daría el mismo efecto en los casos de premoriencia, incapacidad o desheredación suponiendo que el legitimario no tenga descendencia. En otro caso, se daría el derecho de representación a favor de éstos.
Según el tenor literal del precepto no cabe hablar de verdadero acrecimiento en la legítima. Los efectos producidos cuando se sucede en la legítima son los mismos que en el acrecimiento, en caso de que uno de los legitimadores no quiera o no pueda heredar se produce un aumento o expansión de la cuota forzosa de los demás legitimarios. La razón es básica: Si en el tercio de legítima concurren menos legitimarios los demás verán incrementada su cuota.
b. Acrecimiento en la mejora: La doctrina se cuestiona si puede incluirse en el precepto citado la porción de mejora. La opinión más extendida admite el acrecimiento en el tercio de mejora, por analogía con la libre disposición, con la única particularidad de que sólo pueden concurrir en este tercio hijos y descendientes del causante.
c. Acrecimiento en la libre disposición: El art. 985.1 del CC establece que el acrecimiento en favor de los herederos forzosos en la parte de libre disposición cuando la libre disposición se deje a dos o más de ellos, o alguno de éstos y un extraño.
4. EL DERECHO DE REPRESENTACION 55 4.1.
Concepto y fundamento El art. 924 CC define como el derecho de representación como “el que tienen los parientes de una persona para sucederle en todos los derechos que tendría si viviera o hubiera podido heredar”.
De un lado, la institución recogida en este precepto no constituye un verdadero derecho de representación en la medida que los representantes no ejercitan ningún derecho por el representado.
El fundamento de la excepción no es otro que paliar la situación ciertamente injusta que se produciría para los descendientes del que no pudo heredar, ya que a falta de representación, heredarían otros parientes en la misma línea y grado de aquél.
4.2.
Supuestos y parentesco Los supuestos en los que opera el derecho de representación son aquellos en que una persona no puede heredar: - Bien porque ha fallecido antes que el causante.( PREMORIENCIA) Bien porque es incapaz. (La incapacidad se refiere a la INDIGNIDAD para suceder) Sin embargo, la representación no se produce nunca por la repudiación de llamado. Así, se deduce de lo dispuesto en los diversos artículos: De un lado, el art.923 del CC excluye expresamente la representación en el supuesto de repudiación del llamado “Repudiando la herencia el pariente más próximo, si es solo, o, si fueren varios, todos los parientes más próximos llamados por la ley, heredarán los del grado siguiente por su propio derecho y sin que puedan representar al repudiante.” Según el art.925 del CC, este derecho se da siempre en línea recta descendiente, nunca en la ascendente, sin limitación de grado y sin distinción en cuanto a su filiación, sean matrimoniales o extramatrimoniales. En línea colateral opera a favor de hijos de hermanos (sobrinos), bien sean de doble vínculo o de un solo lado. Ahora bien, los hijos de hermanos suceden por representación sólo si concurren con sus tíos. Pero si concurren solos heredan por partes iguales (art. 927 CC).
4.3.
Efectos Según el art. 926 del CC, siempre que se herede por representación, la división de la herencia se hará por estirpes, de modo que el representante o representantes no heredan más de lo que heredaría su representado si viviera. La consecuencia más importante de la representación es que los que heredan de esta forma suceden por estirpes, de manera que los representantes se dividirán la parte que hubiese correspondido a aquél.
56 TEMA 14. INEPTITUD POR INDIGNIDAD 1. DE LA INCAPACIDAD PARA SUCEDER POR TESTAMENTO O SIN ÉL Existe una diferencia esencial entre la indignidad y estas incapacidades o prohibiciones sucesorias. En las de indignidad se depende de la voluntad del ofendido perdonar la ofensa con lo cual el indignado puede ser rehabilitado y suceder al ofendido o agraviado, por haberle éste remitido la pena o sanción. Sin embargo, en las segundas al tratarse más que de auténticas ineptitudes de expresas prohibiciones sucesorias ope legis, el poder de disposición del testador es nulo.
El art. 752 del CC dispone que “No producirán efecto las disposiciones testamentarias que haga el testador durante su última enfermedad en favor del sacerdote que en ella le hubiese confesado, de los parientes del mismo dentro del cuarto grado, o de su iglesia, cabildo, comunidad o instituto.” El art. 753 del CC dispone que “Tampoco surtirá efecto la disposición testamentaria en favor de quien sea tutor o curador del testador, salvo cuando se haya hecho después de aprobadas definitivamente las cuentas o, en el caso en que no tuviese que rendirse éstas, después de la extinción de la tutela o curatela. Serán, sin embargo, válidas las disposiciones hechas en favor del tutor o curador que sea ascendiente, descendiente, hermano, hermana o cónyuge del testador.” El art. 754 del CC establece una nueva prohibición sucesoria, al indicar que “El testador no podrá disponer del todo o parte de su herencia en favor del Notario que autorice su testamento, o del cónyuge, parientes o afines del mismo dentro del cuarto grado”.
Por último, el art. 755 del CC dispone que “Será nula la disposición testamentaria a favor de un incapaz, aunque se la disfrace bajo la forma de contrato oneroso o se haga a nombre de persona interpuesta.” Las mencionadas prohibiciones no impiden que la persona en ellas comprendida sea nombrada albacea o contador partidor.
2. ESPECIAL ATENCION A LA “INDIGNIDAD” PARA SUCEDER AL AGRAVIADO La indignidad implica la omisión de un acto ofensivo y reprobable contra determinado causante de suerte que por dicha conducta se le privará de derechos sucesorios frente a este de cuius.
57 El art. 757 del CC dispone que las causas de indignidad dejan de surtir efecto si el testador las conocía al tiempo de hacer testamento (perdón tácito) o si habiéndolas conocido después las remitiere en documento público (perdón expreso).
Como regla general, las causas de indignidad hacen inepto al ofensor para suceder mortis causa al ofendido, por lo que no habrá para éste delación , ni testamentaria , ni legal. Sin embargo, en otros casos existe ab initio, delación (todo lo claudicante que se quiera) al “indigno”. Así sucede cuando la causa de indignidad acontezca después de la muerte del causante.
Por otro lado, es claro que la indignidad opera en cualquier tipo de sucesión.
3. EXAMEN PARTICULAR DE LAS CAUSAS DE INDIGNIDAD Conforme al art. 756 del CC, son incapaces de suceder por causa de indignidad: 1. Los padres que abandonaren, prostituyeren o corrompieren a sus hijos.
2. El que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador, de su cónyuge, descendientes o ascendientes. Si el ofensor fuere heredero forzoso, perderá su derecho a la legítima.
3. El que hubiese acusado al testador de delito al que la ley señale pena no inferior a la de presidio o prisión mayor, cuando la acusación sea declarada calumniosa.
4. El heredero mayor de edad que, sabedor de la muerte violenta del testador, no la hubiese denunciado dentro de un mes a la justicia, cuando ésta no hubiera procedido ya de oficio. Cesará esta prohibición en los casos en que, según la Ley, no hay la obligación de acusar.
5. El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo.
6. El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior.
7. Tratándose de la sucesión de una persona con discapacidad, las personas con derecho a la herencia que no le hubieren prestado las atenciones debidas, entendiendo por tales las reguladas en los artículos 142 y 146 del Código Civil.
4. EFECTOS DE LA INDIGNIDAD El efecto esencial de la indignidad es la inexistencia de la declaración a favor del indigno o bien cuando la delación se haya producido se borrará retroactivamente la delación, viniendo a ocupar el lugar del indigno aquél a quien le corresponda suceder.
Además el indigno, tendrá obligación a restituir los bienes hereditarios con sus accesiones y frutos.
De modo que, en cuanto al momento para apreciar la indignidad, es regla general lo dispuesto en el art. 758.1 CC, según el cual para apreciar la capacidad se atenderá al tiempo de la muerte del causante.
58 En cuanto al plazo para el ejercicio de la acción de incapacidad ha de ejercitarse en el plazo de 5 años. En este sentido, dispone el art. 762 del CC que “No puede deducirse acción para declarar la incapacidad pasados cinco años desde que el incapaz esté en posesión de la herencia o legado.” Es un plazo de caducidad.
59 TEMA 15. LA APTITUD PARA SUCEDER: SUS PRESUPUESTOS 1. CAPACIDAD JURIDICA DEL LLAMADO. SUPERVIVENCIA AL CAUSANTE El art. 744 CC confirma que podrán suceder por testamento o abintestato los que no estén incapacitados por la ley.
El art. 745 CC dispone que son incapaces para suceder: 1. Las criaturas abortivas, entendiéndose tales las que no reúnan las circunstancias expresadas en el art. 30.
2. Las asociaciones o corporaciones no permitidas por la ley.
Así, en cuanto a las primeras porque el nacimiento determina la personalidad condicionada a la viabilidad, y tal como prescribe el art. 30 para los efectos civiles, solo se reputará nacido al feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno.
2. SITUACIONES ESPECIALES: CAPACIDAD PARA SUCEDER DE LOS NASCITURUS Y NONDUM CONCEPTI. EFICACIA DE LOS LLAMAMIENTOS SUCESORIOS ¿Es posible la sucesión mortis causa de los nascituri y/o concepturus? ¿Puede llegar a suceder quien no existía en el momento del fallecimiento del causante? El art. 29 CC le concede lato sensu derechos sucesorios siempre que llegue a nacer en las condiciones de viabilidad que exige el precepto posterior.
3. SUCESION MORTIS CAUSA DEL CONCEPTURUS La postura tradicional ha negado capacidad jurídica para suceder al concepturus. Entre otras razones por la inexistencia de un precepto análogo al dedicado al nasciturus.
60 TEMA 16. LA ACEPTACION DE LA HERENCIA 1. NATURALEZA Y CARACTERES DE LA ACEPTACION La aceptación cobra toda su significación dentro del sistema romano de adquisición hereditaria que eral el sistema de la adquisición por aceptación. En él, como sabemos, la adquisición de la condición de heredero se hace depender no solo del fallecimiento del causante, sino también de la declaración de voluntad afirmativa del llamado a la herencia.
Características de la aceptación: 1. Acto inter vivos porque la declaración de voluntad consistente en la aceptación, o en la repudiación, surtirá efectos en vida del declarante.
2. La declaración de voluntad del llamado no es recepticia, es un acto unilateral.
3. Es un acto voluntario y libre, si bien parte de la doctrina entiende que el propio Código sanciona en otros preceptos, como 1.001, 1.002, 1.005, 1.018 o 1.019 determinados actos con la aceptación necesaria o forzosa.
4. Otra característica general de la aceptación, y de la repudiación, es que son actos que, una vez hechos, son irrevocables, si bien el art. 997 CC admite su impugnabilidad ante una serie de situaciones.
5. La aceptación ha de ser una declaración de voluntad pura y además indivisible.
A este respecto, dice el art. 990 CC que “la aceptación o la repudiación de la herencia, no podrá hacerse en parte, a plazo, ni condicionalmente”.
6. Debe añadirse que la aceptación y la repudiación tiene efectos retroactivos.
Establece el art. 989 CC que “los efectos de la aceptación y de la repudiación se retrotraen siempre al momento de la muerte de la persona a quien se heredera”.
7. Otra de las características de la aceptación y la repudiación es que no son negocios jurídicos personalísimos en los cuales no cupiera la representación.
8. Otra característica imprescindible del negocio jurídico de aceptación y del de repudiación es la certidumbre personal o subjetiva de la delación. Así, el art. 991 CC, dice que “nadie podrá aceptar o repudiar sin estar cierto de la muerte de la persona a quien haya de heredar y de su derecho a la herencia”.
2. ELEMENTOS PERSONALES. CAPACIDAD PARA ACEPTAR Y REPUDIAR La regla general es que el aceptante ha de tener capacidad de obrar plena. Así, dispone el art. 992.1 CC que “pueden aceptar o repudiar una herencia los que tienen la libre disposición de sus bienes”.
2.1.
Menores e incapacitados 2.1.1. Menores 61 Según el art. 166.2 CC “los padres deberán recabar autorización judicial para repudiar la herencia o legado deferidos al hijo. Si el juez denegase la autorización, la herencia solo podrá ser aceptada a beneficio de inventario”.
2.1.2. La situación de los incapacitados En cuanto a los incapacitados, debe tenerse presente que la sentencia que declare la incapacitación determinara la extensión y los límites de esta.
3. TIEMPO EN QUE LA ACEPTACION ES POSIBLE Teniendo presentes los arts. 192 y 1.016 CC cabe considerar que el plazo es el de 30 años.
Por otra parte, el art. 1004 CC, respetuoso con el tempus lutendi, expresa que “hasta pasados nueve días después de la muerte de aquel de cuya herencia se trate, no podrá intentarse acción contra el heredero para que acepte o repudie”. Transcurrido este plazo, puede intentarse la denominada interpellatio in iure, a la que se refiere el art.
1.005 CC y que consiste en un requerimiento judicial hecho por los acreedores del causante o por posibles interesados en la herencia para que el llamado manifieste, dentro del plazo que el Juez determine, si acepta o repudia la herencia. Concretamente, en el precepto citado establece que “instado, en juicio, un tercer interesado para que el heredero acepte o repudie, deberá el juez señalar a este un término, que no pase de treinta días, para que haga su declaración: apercibido de que, si no lo hace, se tendrá la herencia por aceptada”.
4. FORMAS DE ACEPTACION Dice el art. 998 CC que la herencia podrá ser aceptada pura y simplemente, o a beneficio de inventario.
En la primera clase de aceptación citada, lo característico va a ser la confusión de patrimonios. Por el contrario, en la aceptación beneficiada no se va a producir la confusión de los patrimonios del causante y del heredero.
4.1.
La aceptación pura y simple (expresa y tacita) Explicita el art. 999 CC que “la aceptación pura y simple puede ser expresa o tácita.
Expresa es la que se hace en documento público o privado. Tacita es la que se hace por actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar, o que no habría derecho a ejecutar sino con la cualidad de heredero. Los actos de mera conservación o administración provisional no implican la aceptación de la herencia, si con ello no se ha tomado el titulo o la cualidad de heredero”.
4.2.
Casos especiales de aceptación tácita: la cesión de los derechos hereditarios Señala el art. 1.000 CC tres casos de aceptación tácita de la herencia: 62 1. Cuando el heredero vende, dona o cede su derecho a un extraño, a todos sus coherederos o a alguno de ellos.
2. Cuando el heredero renuncia (repudia) aunque sea gratuitamente a beneficio de uno o más de sus coherederos.
3. Cuando la renuncia por precio a favor de todos sus coherederos indistintamente, pero, si esta renuncia fuere gratuita y los coherederos a cuyo favor se haga son aquellos a quienes debe acrecer la porción renunciada, no se entenderá aceptada la herencia.
4.3.
Otros casos de aceptación pura y simple forzosa o “ex lege” El primer supuesto (art. 1002 CC), prevé una sanción cuyo efecto básico consistirá en privar al llamado a heredar que ha sustraído u ocultado bienes hereditarios de la facultad de repudiar la herencia y de aceptarla privilegiadamente (con el beneficio de inventario), quedando como heredero puro y simple.
El art. 1024.1 CC dispone establece que el heredero perderá el beneficio de inventario “si a sabiendas dejare de incluir en el inventario alguno de los bienes, derechos o acciones de la herencia”.
Otra hipótesis de aceptación forzosa es la contemplada en el art. 1.018 CC, cuando existiendo una acción culposa o negligente del llamado a heredar entorpece el inicio o la finalización del inventario en los plazos establecidos al efecto.
4.4.
Los actos que no suponen aceptación tácita y los actos dudosos El legislador excluye de la aceptación tácita todos los actos de mera conservación o administración provisional, si con ellos no se ha tomado el titulo o la cualidad de heredero (art. 999.4 CC).
Como ejemplo de actos de conservación o administración pueden citarse el pago de contribuciones impuestas sobre los bienes, el cobro de rentas si estas se depositan o se invierten en gastos de conservación, la realización de reparaciones, la recolección de frutos y venta de los mismos, el depósito bancario de joyas o dinero pertenecientes a la herencia, o, finalmente, la mera comparecencia en juicio.
Más dudoso se nos presenta la hipótesis siguiente, cuando el fallece el mandatario, si los herederos continúan la gestión a los efectos de los dispuesto en el art. 1.739 CC.
Del mismo modo, es discutible si el pago de impuestos por el llamado implica un acto indubitado de aceptación de herencia.
63 TEMA 17. EL DERECHO DE DELIBERAR Y EL BENEFICIO DE INVENTARIO 1. NATURALEZA Y FUNDAMENTO DEL “DERECHO DE DELIBERAR” El derecho de deliberar es la facultad que tiene el llamado para reflexionar respecto de la cuestión concerniente al llamamiento hereditario. Dicha facultad la tiene el llamado, antes de decidirse por la aceptación, con la finalidad de conocer el estado real de la herencia y proceder en consecuencia a su aceptación o repudiación. El Código Civil, dispone en el art. 1.010.2º que el heredero podrá pedir la formación de inventario antes de aceptar o repudiar la herencia, para deliberar sobre este punto.
El beneficio de inventario y el derecho de deliberar son dos instituciones distintas. La única justificación del mantenimiento en nuestro Código del derecho de deliberar es exclusivamente histórica.
2. COMIENZO Y FINAL DEL DERECHO DE DELIBERAR El inventario deberá principiarse dentro de los 30 días siguientes a la citación de los acreedores y legatarios y deberá concluir dentro de otros sesenta días (art. 1.017.1 CC).
Los plazos a que alude el precepto deben contarse por días naturales, sin deducción de los inhábiles. El término de los sesenta días puede ser ampliado por el juez.
El llamado que se acogió al beneficio de deliberar, una vez concluido el inventario, dentro de los 30 días siguientes, deberá manifestar al juez competente para conocer de la testamentaria o abintestato si acepta pura y simplemente o con beneficio de inventario, o bien si repudia.
Dispone, por otro lado, el art. 1.019.2º CC que si el llamado que se acogió al beneficio de deliberar deja pasar los treinta días sin manifestar si acepta o repudia, su omisión es considerada por el legislador con un caso de aceptación pura y simple.
3. EL BENEFICIO DE INVENTARIO (aceptación a beneficio de inventario) 3.1.
Introducción El beneficiario del inventario es ante todo un aceptante de la herencia limitando los efectos de la responsabilidad por las deudas y cargas de la herencia exclusivamente al patrimonio que hereda.
3.2.
Desencadenamiento del beneficio de inventario voluntate” “ex lege” y “ex Dispone el art. 1.010 CC que todo heredero (llamado) puede aceptar la herencia a beneficio de inventario, aunque el testador se lo haya prohibido.
64 En otro orden de cosas, podemos destacar como casos en los que no es preciso solicitar el beneficio sino que este viene concedido ex lege los siguientes: a. En el caso de los menores incapacitados sometidos a la tutela (art. 271.4º CC) b. La aceptación de la que se deje a los pobres (art. 992.2 CC) c. La sucesión del Estado, así como la de las Instituciones o Entidades a quienes se asignen las dos terceras partes de los bienes (art. 956 CC) 3.3.
Forma de aceptación a beneficio de inventario El art. 1.011 CC dispone que “la aceptación de la herencia a beneficio de inventario podrá hacerse ante Notario o por escrito ante cualquiera de los Jueces que sean competentes para prevenir el juicio de testamentaria o abintestato”.
A pesar de que la regla general es la opción entre la forma notarial o la judicial, el 1.014 CC en el supuesto que el llamado tenga en su poder los bienes de la herencia o parte de ellos, establece que le compete al llamado el inventario judicial.
Señala el art. 1013 CC que “la declaración a que se refieren los arts. Anteriores no producirá efecto alguno si no va precedida o seguida de un inventario fiel y exacto de todos los bienes de la herencia, hecho con las formalidades y dentro de los plazos que se expresaran en los arts. Siguientes”.
3.4.
El modo de practicar el inventario, su comienzo y finalización El art. 1.017 CC dispone que el inventario se principiará dentro de los 30 días siguientes a la citación de los acreedores y legatarios.
Por otra parte, el art. 1.017 CC añade que el inventario debe concluir dentro de 60 días a contar desde que comenzó, si bien, en virtud de los dispuesto en el párrafo segundo de dicho precepto, puede el Juez prorrogar dicho plazo.
El incumplimiento de estos plazos, en los casos de culpa o negligencia acarreará la sanción prevista en el art. 1.018 CC.
El inventario, a tenor de lo prescrito en el art. 1.013 CC, debe ser “fiel y exacto de todos los bienes de la herencia, hecho con las formalidades y dentro de los plazos que se expresaran en los arts. Siguientes”. Hay que tener en cuenta además, el art. 1.024 CC, según el cual la omisión dolosa de algunos efectos de la herencia en el inventario ocasionará la pérdida del beneficio.
3.5.
Perdida del beneficio de inventario Ocurre cuando: 1. Si por culpa o negligencia del heredero no se principiare o se concluyere el inventario en los plazos y con las solemnidades prescritas (art. 1.018 CC). en 65 este caso, la sanción consistirá en la pérdida del beneficio y la consideración de heredero puro y simple.
2. Otro supuesto más que de perdida, de prohibición de la solicitud del beneficio, es el caso de sustracción u ocultación de algunos efectos de la herencia, quedando también como heredero puro y simple (art. 1.002 CC) 3. El heredero perderá el beneficio de inventario si a sabiendas dejare de incluir en el inventario alguno de los bienes, derechos o acciones de la herencia, o si antes de completar el pago de las deudas y legados enajenase bienes de la herencia sin autorización judicial o la de todos los interesados (acreedores y legatarios), o no diese al precio de lo vendido la aplicación determinada al concederle la autorización (art. 1.024 CC) 66 TEMA 18. LA REPUDIACION DE LA HERENCIA 1. NATURALEZA Y EFECTOS Entendemos por repudiación la declaración de voluntad solemne por la cual el llamado desiste de manera incondicional e irrevocable de asumir la condición de heredero, y por tanto, de adquirir el caudal hereditario.
Conviene que distingamos la repudiación de la renuncia. El CC confunde aparentemente ambos términos. Lo primero significa más bien rechazo, lo segundo es dimitir. Lo primero debe referirse a una cosa que ni por un momento ha sido nuestra; lo segundo a lo que, habiendo estado en nuestro poder, al menos virtualmente “devolvemos”.
Las CARACTERISTICAS de la repudiación, son las mismas que las de la aceptación y a ellas nos remitimos. Por lo tanto, no son actos personalísimos (cabe la representación), son irrevocables (art. 997 CC), indivisibles e incondicionales (no se puede repudiar en parte, ni tampoco sometiéndolo a una condición o a término (art. 997 CC). finalmente, como requisito esencial para devenir eficaz la repudiación, es que ciertamente exista delación, de suerte que el llamado ha de estar cierto de la muerte de la persona que ocasionara la apertura de la sucesión, y también estar seguro de su derecho a heredar (art. 991 CC).
En relación con la CAPACIDAD es términos generales es aplicable lo dicho para la aceptación.
Finalmente, como EFECTOS más característicos de la repudiación podemos establecer los siguientes: - - En primer lugar, a tenor del párrafo 2º del art. 440 CC, el que válidamente repudia una herencia se entiende que no la ha poseído en ningún momento.
En segundo lugar, el hecho de renunciar (repudiar) a un llamamiento como heredero, no comporta la extensión de sus efectos a cualquier otro llamamiento que se le hubiese deferido al llamado.
Así en el caso de que el heredero fuese al mismo tiempo legatario, podrá renunciar al llamamiento o delación como heredero y aceptar el llamamiento en el legado, o renunciar a este y aceptar aquel.
En tercer lugar, el que repudia por testamento se entiende que repudia también abintestato.
En cuarto lugar, como efecto general de la repudiación podemos señalar que dará lugar: o Al llamamiento al sustituto.
o O bien al ejercicio del acrecimiento en los coherederos del repudiante.
o O bien a la apertura de la sucesión abintestato, dependiendo de cada caso concreto.
67 - Finalmente, el repudiante conserva las donaciones realizadas en vida por el causante, sin perjuicio de que en su caso, hayan de reducirse por inoficiosas.
2. FORMA DE LA REPUDIACION Establece al efecto el art. 1.008 CC que “la repudiación de la herencia deberá hacerse en instrumento público o autentico, o por escrito presentado al Juez competente para conocer de la testamentaria o del abintestato”, lo que, en conclusión, significa que basta hacerla por escrito.
El art. 1.216 CC establece que “son documentos públicos los autorizados por un Notario o empleado público competente”. Pero respecto al auténtico, no significa una clase especial de documento, sino simplemente un escrito que auténticamente, tiene por autor a la persona de la que se reputa que procede.
En cuanto a la forma judicial de repudiación, dispone el art. 1.008 CC que el juez competente será el que lo fuere para conocer del procedimiento de división judicial de la herencia. Esta forma se reducirá a la presentación de un escrito ante el juez competente, suscrito por el propio heredero, el juez deberá acordar que el interesado se ratifique y luego dictara providencia teniéndolo por ratificado.
3. LA REPUDIACION EN PERJUICIO DE LOS ACREEDORES Y LA ACEPTACION POR ESTOS Dispone el art. 1.001 CC que si “el heredero repudia la herencia en perjuicio de sus propios acreedores, podrán estos pedir al juez que les autorice para aceptarla en nombre de aquel. La aceptación solo aprovechara a los acreedores en cuanto baste a cubrir el importe de sus créditos. El exceso, si lo hubiere, no pertenecerá en ningún caso al renunciante, sino que se adjudicara a las personas a quien corresponda según las reglas establecidas en el CC”.
3.1.
Fundamento del precepto No es otro que mantener las garantías de los acreedores personales del heredero a fin de que no sea vena frustradas las expectativas en el cobro de sus créditos.
3.2.
Naturaleza de la acción La acción de art. 1.001 CC tiene características singulares y propias respecto de las acciones subrogatorias y paulianas que le hacen merecer un tratamiento distinto, aunque guarde en el fondo semejanza o similitud.
En primer lugar, debe tenerse en cuenta que los acreedores en el supuesto del art. 1.001 para actuar el derecho que les concede la ley, necesitan la autorización judicial, sin embargo, los acreedores en los casos de las acciones subrogatorias y paulianas puede obrar recta vía.
68 En segundo lugar, en la acción subrogatoria el acreedor actúa en lugar del deudor, ejercitando los derechos y acciones de este que tiene abandonadas y habían de producir un aumento en su patrimonio, pero en la acción del art. 1.001, no hay tal abandono y pasividad del deudor.
Respecto a lo que tienen en común la acción del art. 1.001 CC con la relación a la acción subrogatoria y pauliana, hay que destacar que solo operan con un carácter meramente subsidiario y únicamente cuando en el patrimonio efectivo del deudor no existan bienes suficientes para satisfacer a los acreedores.
3.3.
Plazo de ejercicio de la acción Parece que la acción que mejor cuadra es la acción rescisoria del art. 1.299 CC. El plazo es de 4 años.
69 TEMA 19. RESTRICCIONES A LA LIBERTAD DE DISPOSICION MORTIS CAUSA: LAS LEGÍTIMAS 1. CONCEPTO Y NATURALEZA DE LA LEGÍTIMA. LA LEGITIMA EN NUESTRO CODIGO CIVIL De acuerdo con el art. 658 CC “la sucesión se defiere por la voluntad del hombre manifestada en testamento y, a falta de este, por disposición de la ley”. De este artículo se deduce que la voluntad del testador es la ley que rige el Derecho de Sucesiones. No obstante, este expreso reconocimiento a la autonomía de la voluntad mortis causa tiene sus límites. Estas restricciones ex – lege a la aludida libertad dispositiva se concretizan en las legítimas y las reservas.
De una parte, el art. 806 CC define la legítima como una “porción de bienes” de los que el testador no puede disponer libremente por haberlos reservado la ley a los legitimarios. Sin embargo, de otra parte, el art. 808 dice que constituyen la legítima de los hijos y descendientes “las dos terceras del haber hereditario” y el art. 806 CC habla de herederos forzosos.
La opinión mayoritaria considera que la legítima del CC está configurada como pars bonorum, salvo algunos supuestos excepcionales en los que tiene naturaleza de pars valoris bonorum.
2. LOS LEGITIMARIOS EN EL CODIGO CIVIL El art. 807 CC establece que “son herederos forzosos: 1º los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes. 2º a falta de los anteriores, los padres y ascendientes respecto de sus hijos y descendientes. 3º El viudo o viuda en la forma y medida que establece este Codigo”.
1. Los hijos y descendientes: el derecho legitimario de los descendientes viene determinado por la preferencia de grado, de manera que los de grado más próximo excluyen a los de grado más lejano, salvo el derecho de representación en los casos en que este deba tener lugar. La representación en la legítima se da en los supuestos de premoriencia, desheredación e indignidad, pero no en caso de repudiación.
La cuantía de la legítima es de las dos terceras partes del haber hereditario (art.
808.1). Sin embargo, una de las partes que la integran se puede utilizar para mejorar a alguno de los hijos o descendientes.
2. Los ascendientes: tienen derecho a legítima, a falta de hijos o descendientes.
Según el art. 810 CC “la legitima reservada a los padres se dividirá entre los dos por partes iguales, si uno de ellos hubiere muerto, recaerá toda en el sobreviviente. Cuando el testador no deje padre ni madre, pero si ascendientes de igual grado, de las líneas paterna y materna, se dividirá la herencia por 70 mitad entre ambas líneas. Si los ascendientes fuesen de distinto grado, corresponderá por entero a los más próximos de una u otra línea”.
3. El cónyuge viudo: la legítima del viudo es siempre en usufructo y su cuantía es variable según los sujetos con quienes concurra.
3. LA LEGÍTIMA DEL CONYUGE VIUDO 3.1.
Presupuestos: (art. 834) a) Que exista un matrimonio vigente y valido a la muerte del causante b) Que los cónyuges no estuviesen separados judicialmente o de hecho 3.2.
Cuantía de la legitima El cónyuge viudo recibe su legítima en usufructo, pero su cuantía depende de quienes sean los que concurren con él a la sucesión del causante: a) Si concurre con hijos o descendientes comunes: el cónyuge viudo tiene derecho al “usufructo del tercio destinado a mejora” (art. 834). Si hay mejora efectiva, el usufructo lo deben soportar los mejorados. En otro caso, los hijos y descendientes en cuanto al tercio de mejora se integra en la legítima (legitima amplia).
b) Si concurre con ascendientes: el cónyuge viudo tiene derecho al “usufructo de la mitad de la herencia” (art. 837.1). en este caso, el usufructo recae sobre la parte de libre disposición.
c) Si concurre solo con hijos de su consorte concebidos constante el matrimonio de ambos (hijos extramatrimoniales de su consorte): el viudo tiene derecho al “usufructo de la mitad de la herencia”. El usufructo recaerá sobre el tercio de mejora, gravando el resto la libre disposición.
d) Si no existen descendientes ni ascendientes: el cónyuge tiene derecho al “usufructo de los dos tercios de la herencia”.
3.3.
Conmutación de la legitima del cónyuge viudo Según el art. 839 CC “Los herederos podrán satisfacer al cónyuge su parte de usufructo, asignándole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes, o un capital en efectivo, procediendo de mutuo acuerdo y, en su defecto, por virtud de mandato judicial. Mientras esto no se realice, estarán afectos todos los bienes de la herencia al pago de la parte de usufructo que corresponda al cónyuge”.
La doctrina se cuestiona el sentido de la expresión “procediendo de mutuo acuerdo”. Se podría pensar que esta expresión exige el consentimiento del cónyuge y de los herederos para que proceda la conmutación. La doctrina descarta esta posibilidad. De una parte, la 71 facultad de conmutación corresponde en exclusiva a los herederos. Sobre lo que si tienen que llegar a un acuerdo es sobre el objeto de la conmutación.
En cuanto al objeto por el que se puede conmutar el usufructo, el art. 839 establece que se puede sustituir por: a) La asignación de una renta vitalicia.
b) El producto de determinados bienes: se debe entender que los bienes quedan en poder de los herederos con la obligación de satisfacer al cónyuge sus productos, lo que no constituye propiamente un usufructo.
c) La entrega de un capital efectivo, que según la jurisprudencia del TS es sinónimo de metálico.
El art. 840 CC se refiere al supuesto excepcional de que el cónyuge viudo concurra con hijos solo del causante. Según este precepto “Cuando el cónyuge viudo concurra con hijos sólo del causante, podrá exigir que su derecho de usufructo le sea satisfecho, a elección de los hijos, asignándole un capital en dinero o un lote de bienes hereditarios.” Será, por tanto, el cónyuge viudo, como excepción, el que pueda solicitar la conmutación del usufructo, aunque la elección de la modalidad de conmutación compete a los hijos.
4. FIJACION O CÁLCULO DE LA LEGÍTIMA.
El art. 818 del CC establece que “Para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes que quedaren a la muerte del testador, con deducción de las deudas y cargas, sin comprender entre ellas las impuestas en el testamento. Al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el de las donaciones colacionables”.
Por lo que se refiere al momento de valoración de los bienes hereditarios, a partir de la reforma, la doctrina sostiene que los bienes deben ser valorados en el momento del cálculo y fijación de la legítima.
5. IMPUTACION DE DONACIONES.
Una vez conocida la cuantía de la legítima, mediante las operaciones de cálculo de esta, procede determinar en qué medida las donaciones que se han sumado o computado al caudal relicto son inoficiosas y por tanto, afectan a la legítima que corresponde a cada legitimario.
1- LEGITIMA ----- ART. 819.3 CC 2- LIBRE DISPOSICION ----- ART. 819.2 CC 3- MEJORA---- ART. 829 DEL CC 72 1. Imputación de donaciones hechas a los hijos en vida por el causante sin decir nada o diciendo que se imputen a la legítima.
Según el art. 819.1 CC “las donaciones hechas a los hijos, que no tengan el concepto de mejora, se imputaran en su legítima”.
- Si tales donaciones no llegan a cubrir la cuota forzosa, la acción que corresponde al legitimario en protección de su legítima es la acción de complemento.
- Si, por el contrario, la donación excede de la cuota legitimaria el exceso se debe imputar a la parte de libre disposición, por lo que la posible inoficiosidad, si la hay, se dará cuando la donación no quepa en la parte libre.
- Si aún no quedara cubierta, el exceso podría imputarse al tercio de mejora, por analogía con el art. 828 del CC para los legados.
2. Imputación de donaciones hechas por el causante a hijos con carácter expreso de mejoras.
Según el art. 825 CC la donación a favor de hijos o descendientes se reputará mejora si el donante ha declarado de una manera expresa su voluntad de mejorar. Basta con que los donatarios sean hijos o descendientes del causante, aunque el precepto menciona a los herederos forzosos.
3. Imputación de una donación hecha a un nieto viviendo el padre.
El régimen de imputación es diferente según la donación se haya hecho o no con carácter de mejora.
- - En el primer caso: La donación se debe imputar a la mejora. El exceso se debe imputar a la libre disposición sin posibilidad de acudir a la legítima, ya que el nieto no reúne la cualidad de legitimario viviendo el padre.
En el segundo caso: La donación se debe imputar directamente a la libre disposición y el exceso, si lo hay a la mejora, por analogía con el art. 828 del CC.
4. Imputación de donaciones hechas a extraños.
Según el art. 819.2 CC “las donaciones hechas a extraños se imputarán a la parte libre de disposición de que el testador hubiese podido disponer por su última voluntad”.
Una vez imputada la donación en el tercio de libre disposición se debe reducir en el exceso, sin posibilidad de acudir a otras partes de la herencia.
5. Imputación de donaciones a favor de ascendientes.
73 La imputación es diferente según los ascendientes reúnan o no la condición de legitimarios.
- En el primer caso: Si los ascendientes reúnen tal cualidad, la donación se debe imputar en la legitima, por analogía con el art. 819.1º aunque literalmente este precepto se refiere el precepto solo a los hijos.
El exceso, si lo hubiese, se debe imputar a la libre disposición (art.819.2) En el segundo caso: Si los ascendientes no tienen la condición de legitimarios porque existen descendientes, la donación se debe imputar al tercio de libro disposición (art.819.2).
6. INTANGIBILIDAD CUANTITATIVA DE LA LEGITIMA La lesión cuantitativa de la legítima se produce cuando se priva al legitimario en todo o parte de la cuota legitimaria que le corresponde, cosa que puede suceder: - Cuando se asigna al legitimario por cualquier título menos de la legitima que le corresponde o, Cuando se asigna al legitimario la cuota que le corresponde por ley pero existen donaciones o legados inoficiosos que le impiden recibir su parte.
6.1.
Reducción de donaciones El art. 636 CC impide que una persona pueda dar o recibir por vía de donación más de lo que puede dar o recibir por vía de testamento, calificando de inoficiosa la donación que exceda de esta medida. El art. 654 establece que las donaciones que con arreglo al artículo anterior sean inoficiosas deben ser reducidas en cuanto al exceso.
En el caso de que el donatario haya enajenado la cosa a un tercero, no cabe la rescisión cuando esta se halle en poder de terceros de buena fe.
6.2.
Reducción de legados Según el art. 817 CC “Las disposiciones testamentarias que mengüen la legitima de los herederos forzosos se reducirán, a petición de estos, en lo que fueren inoficiosos o excesivas”.
La reducción de legados se regula en los art. 820, 821 y 822 CC. El art. 820.1 establece la preferencia de las donaciones respecto de los legados. El párrafo 2º de este precepto establece la reducción a prorrata de los legados.
6.3.
Reducción de la institución de heredero 74 Esta posibilidad no está prevista expresamente regulada en el CC. No obstante, nada impide la reducción de la institución de heredero cuando aquella exceda de la parte disponible de la herencia.
7. INTANGIBILIDAD CUALITATIVA DE LA LEGITIMA 7.1.
Prohibición de gravar la legitima. La compensación por el gravamen legitimario y la opción del art. 820.2º CC a) Prohibición de gravar la legítima: según el art. 813 CC el testador no podrá privar a los herederos de su legítima sino en los casos expresamente determinados por la ley. Tampoco podrá imponer sobre ella gravamen, ni condición, ni sustitución de ninguna especie, salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo del viudo.
b) La compensación por el gravamen legitimario: según la doctrina, lo dispuesto en este precepto obligaría a tener por “no puestas” las disposiciones testamentarias en las que así se estableciera. Ahora bien, el problema se plantea cuando el testador grava la legitima que corresponde a un heredero forzoso, favoreciendo a este con una porción mayor a la que le corresponde por legitima, haciéndole a saber que si no acepta, perderá todo lo que haya recibido de mas, quedándose con su legitima estricta, eso sí, libre de cargas.
c) El supuesto previsto en el art. 820.3 CC: “si la manda consiste en un usufructo o renta vitalicia, cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible, los herederos forzosos podrán escoger entre cumplir la disposición testamentaria o entregar al legatario la parte de la herencia de que podía disponer libremente el testador”.
7.2.
Indisponibilidad de la legitima futura El art. 816 CC establece que “Toda renuncia o transacción sobre la legítima futura entre el que la debe y sus herederos forzosos es nula, y éstos podrán reclamarla cuando muera aquél; pero deberán traer a colación lo que hubiesen recibido por la renuncia o transacción”.
8. EL PAGO DE LA LEGITIMA Y DE LA PORCION HEREDITARIA EN METALICO: SUPUESTOS ESPECIALES a) ¿A quién corresponde la facultad de conceder la conmutación y quienes son los beneficiarios? 75 Del tenor literal del art. 841 se deduce que la opción corresponde al testador bien al contador partidor “expresamente autorizado por aquel” y finalmente al contador partidor dativo.
“El testador, o el contador-partidor expresamente autorizado por aquél, podrá adjudicar todos los bienes hereditarios o parte de ellos a alguno de los hijos o descendientes, ordenando que se pague en metálico la porción hereditaria de los demás legitimarios.
También corresponderá la facultad de pago en metálico en el mismo supuesto del párrafo anterior al contador partidor dativo a que se refiere el artículo 1.057 del Código Civil.” b) La porción hereditaria y/o cuota hereditaria Establece el art. 842 que, no obstante lo dispuesto en el art. anterior, cualquiera de los hijos o descendientes obligados a pagar en metálico la cuota hereditaria de sus hermanos, podrá exigir que dicha cuota sea satisfecha en bienes de la herencia, debiendo observarse en tal caso lo prescrito por los arts. 1058 a 1063 de este Codigo.
c) “Salvo confinación expresa de todos los hijos o descendientes, la partición, a que se refieren los artículos anteriores requerirá aprobación judicial” (art.
843) d) Plazos que tienen los adjudicatarios de los bienes para la opción del pago en metálico de la porción hereditaria y las garantías del legitimario a quien se conmuta su cuota El art. 844 establece que “La decisión de pago en metálico no producirá efectos si no se comunica a los perceptores en el plazo de un año desde la apertura de la sucesión. El pago deberá hacerse en el plazo de otro año más, salvo pacto en contrario.
Corresponderán al perceptor de la cantidad las garantías legales establecidas para el legatario de cantidad.
Transcurrido el plazo sin que el pago haya tenido lugar, caducará la facultad conferida a los hijos o descendientes por el testador o el contador-partidor y se procederá a repartir la herencia según las disposiciones generales sobre la partición”.
76 9. LA MEJORA 9.1.
Concepto y naturaleza jurídica El art. 823 CC establece que “El padre o la madre podrán disponer en concepto de mejora a favor de alguno o algunos de sus hijos o descendientes, ya lo sean por naturaleza ya por adopción, de una de las dos terceras partes destinadas a legítima”.
La mejora es una figura intermedia entre la legítima y la libre disposición. Lo mismo que la legitima, solo se puede utilizar para favorecer a un grupo determinado, hijos y descendientes del causante, no necesariamente legitimarios.
9.2.
Sujetos de la mejora. La delegación de la facultad de mejorar La facultad de mejorar es de carácter personalísimo, de manera que no puede encomendarse a otro (art. 830). Como excepción, también puede mejorar el cónyuge del testador, siempre que se cumplan los requisitos del art. 831. Los mejorados – sujetos beneficiados con la mejora- deben ser necesariamente los hijos y descendientes, aunque, como se ha dicho, no reúnan la cualidad de legitimarios.
9.3.
La naturaleza del título por el que se puede mejorar Atendiendo a los diferentes títulos de ordenación de la mejora, se puede distinguir varios supuestos: - La mejora hecha en testamento: la mejora ordenada en testamento puede dejarse tanto a título de heredero o como de legado (art. 828).
- Mejora a título de donación: según el art. 825 CC “Ninguna donación por contrato entre vivos, sea simple o por causa onerosa, en favor de hijos o descendientes, que sean herederos forzosos, se reputará mejora, si el donante no ha declarado de una manera expresa su voluntad de mejorar”.
Mejora realizada en capitulaciones matrimoniales Mejora hecha por contrato oneroso celebrado con tercero 9.4.
Revocabilidad de la mejora Según el art. 827 CC “La mejora, aunque se haya verificado con entrega de bienes, será revocable, a menos que se haya hecho por capitulaciones matrimoniales o por contrato oneroso celebrado con un tercero”.
10. LA PRETERICION 10.1.
Concepto Puede definirse como “la privación total y tacita de toda disposición patrimonial al legitimario siempre que este no hay recibido atribución patrimonial en vida del 77 causante, aunque se le mencione en el testamento, siempre que el legitimario estuviese vivo al tiempo del fallecimiento del causante”.
Los elementos que integran esta definición pueden decirse que son: - - - - Debe tratarse de una privación tacita legítima: Si fuese expresa, se estaría ante una institución diferente, la desheredación, que deberá calificarse como justa o injusta según se haya realizado o no respetando las formalidades establecidas en la ley.
Debe tratarse de una privación total de legítima: Una atribución insuficiente no dará lugar a una preterición sino a la acción de complemento de la legítima.
Para que exista preterición es necesario que el legitimario no haya recibido donación alguna en vida del causante. Si el testador no menciona al legitimario en su testamento pero le favorece con alguna donación, el legitimario no puede considerarse preterido.
Para que un legitimario no resulte preterido es requisito necesario y suficiente que reciba alguna atribución patrimonial bien en el testamento, bien en la vida del causante, mediante donación. La simple mención en el testamento a otros efectos no evita la preterición, aunque de aquella resulte que el testador conocía su existencia.
El momento relevante para determinar si un legitimario ha sido preterido es el de la muerte del causante. Si aquel existía al tiempo de hacer testamento pero ha fallecido en el momento de la muerte del testador, no puede considerarse preterido a pesar de que haya sido omitido en el testamento. En este sentido dice el art.814 párrafo 4 del CC que “Si los herederos forzosos preteridos mueren antes que el testador, el testamento surtirá todos sus efectos.” 10.2.
Clases y efectos.
La doctrina define:   La preterición intencional como aquella que se debe al propósito deliberado del testador que, conociendo la existencia de un legitimario no le nombra en el testamento por cualquier motivo personal.
La preterición no intencional como el producto de la negligencia del testador que no prevé futuros eventos o que no rectifica un testamento sin prever nuevos acontecimientos o bien como que es fruto de un vicio de voluntad del causante , que hace el testamento sin conocer la existencia de un legitimario cuando éste en realidad ya existía o todavía existía.
Por ejemplo: sus hijos habían fallecido cuando en realidad existían.
En cuanto a los efectos hay que mencionar que el art. 814 párrafo 1º es aplicable a la preterición intencional de hijos y descendientes y a la preterición, intencional o no, 78 de los demás legitimarios. Según dicho art. se deben reducir las disposiciones testamentarias del causante a fin de obtener la legítima estricta. Se debe reducir en primer término la institución de heredero, antes que “los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias” El art. 814 párrafo 2 menciona los efectos de la preterición no intencional de hijos y descendientes: a) Si resultan preteridos todos, “se anulan las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial”.
b) Si resultan preteridos algunos, “se anulara la institución de heredero, pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas. No obstante la institución de heredero a favor del conyugue se anulara en cuanto perjudique a las legítimas”.
10.3.
El derecho de representación y la preterición.
Según el art. 814.3 del CC “Los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido, representan a éste en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos.” Lo dispuesto en dicho art. es aplicable a los supuestos de premoriencia del pariente intermedio sino también en el supuesto de indignidad pero no en el de desheredación.
11. LA DESHEREDACION 11.1.
Concepto y requisitos La desheredación puede definirse como la disposición testamentaria por la cual se priva al que es heredero forzoso de su derecho a la legítima, en virtud de una causa justa establecida en la ley.
Los requisitos son los siguientes: (art. 848,849 y 850 CC) La desheredación debe hacerse en testamento, expresando la causa en que se funda, que ha de ser necesariamente una de las establecidas taxativamente por la ley.
Basta con hacer referencia al precepto legal en que se funda, sin necesidad de relatar el hecho que ha motivado la deshederacion.
La desheredación exacta de los hechos tendrá que hacerse si el desheredado niega la cusa que se le imputa y en este supuesto le corresponde a los herederos del testador probar la certeza de la misma.
79 La reconciliación en el ámbito de la desheredación se da entre el ofensor y el ofendido.
Se priva al primero del derecho a desheredar si aquella es anterior al testamento o deja sin efecto la desheredación ya producida.
11.2.
Efectos de la desheredación justa El efecto fundamental de la desheredación justa es que el heredero forzoso se ve privado de su legítima. Así lo establece de un modo expreso el art. 857”Los hijos o descendientes del desheredado ocuparán su lugar y conservarán los derechos de herederos forzosos respecto a la legítima.” Este precepto establece un limitado derecho de representación a favor de los hijos del descendiente desheredado en la cuota legítima estricta.
La desheredación justa puede tener trascendencia a otros efectos: o Las donaciones otorgadas al desheredado no quedan revocadas por el hecho de la desheredación, sin perjuicio de que las causas que la motivan constituyan al mismo tiempo causas de revocación de donaciones.
11.3.
Efectos de la desheredación injusta El art. 851 del CC menciona que hay desheredación injusta cuando la causa es distinta de las señaladas por la ley o por causa, cuya certeza, si fuese contradicha por el desheredado, no se probare.
La sanción establecida por la ley es que “se anulara la institución de heredero pero valdrán los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias en lo que no perjudiquen a dicha legitima”. De acuerdo con este precepto la desheredación injusta no anula absolutamente la institución de heredero sino solo “en cuanto perjudique al desheredado”.
11.4.
Las causas justas de la desheredación Según el art. 852 CC “Son justas causas para la desheredación, en los términos que específicamente determinan los artículos 853, 854 y 855, las de incapacidad por indignidad para suceder, señaladas en el artículo 756 con los números 1.º, 2.º, 3.º, 5.º y 6.º.” --- Art. 853 del CC: Se refiere a los HIJOS DESCENDIENTES.
--- Art. 854 del CC: Se refiere a los PADRES y ASCENDIENTES.
--- Art, 855 del CC: Se refiere al CONYUGE.
a) Las causas de desheredación de hijos y descendientes.
80 Según el art. 853 CC “Serán también justas causas para desheredar a los hijos y descendientes, además de las señaladas en el artículo 756 con los números 2.º, 3.º, 5.º y 6.º, las siguientes:” 1. Haber negado, sin motivo legítimo, los alimentos al padre o ascendiente que le deshereda.
2. Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra.
b) Causas de desheredación de padres y ascendientes.
El art. 854 del CC menciona que: “Serán justas causas para desheredar a los padres y ascendientes, además de las señaladas en el artículo 756 con los números 1.º, 2.º, 3.º, 5.º y 6.º, las siguientes:” 1. Haber perdido la patria potestad por las causas expresadas en el artículo 170.
2. Haber negado los alimentos a sus hijos o descendientes sin motivo legítimo.
3. Haber atentado uno de los padres contra la vida del otro, si no hubiere habido entre ellos reconciliación.
c) Causas de desheredación del cónyuge.
Según el art. 855 del CC: “Serán justas causas para desheredar al cónyuge, además de las señaladas en el artículo 756 con los números 2.º, 3.º, 5.º y 6.º las siguientes:” 1. Haber incumplido grave o reiteradamente los deberes conyugales.
2. Las que dan lugar a la pérdida de la patria potestad, conforme al artículo 170.
3. Haber negado alimentos a los hijos o al otro cónyuge. Haber atentado contra la vida del cónyuge testador, si no hubiere mediado reconciliación.
81 TEMA 20. LAS RESERVAS HEREDITARIAS 1. FUNDAMENTO DE LA INSTITUCION Las reservas se definen como aquella institución que obliga a algunas personas a no disponer libremente de ciertos bienes, caracterizados entre otras circunstancias, por su procedencia , y a asegurar la transmisión mortis causa de esos mismos bienes o de su equivalente a otras personas determinadas legalmente, si existieran al fallecer aquellas.
En nuestro ordenamiento jurídico las reservas implican un régimen sucesorio excepcional, en virtud del cual se sustraen de la libre disposición de los testadores, ciertos bienes en beneficio de determinadas personas.
Así, las reservas generan una determinada forma de suceder en ciertos bienes cuyo titular los adquirió por título lucrativo y tiene la obligación de conservarlos para unos destinatarios predeterminados por la ley, de modo que quien tiene la obligación de reservar se le llama reservista y los beneficiarios participes de los bienes reservatarios. Una es la llamada reserva vidual (art. 968) y otra es la reserva lineal o troncal (art. 811) La finalidad tanto para la reserva ordinaria como para la lineal hay que buscarla en el interés de evitar que determinados bienes pasen de una familia a otra.
2. LA RESERVA LINEAL 2.1.
Presupuestos para la aplicación del art. 811 CC Se proclama en el art. 811 CC que “El ascendiente que heredare de su descendiente bienes que éste hubiese adquirido por título lucrativo de otro ascendiente, o de un hermano, se halla obligado a reservar los que hubiere adquirido por ministerio de la ley en favor de los parientes que estén dentro del tercer grado y pertenezcan a la línea de donde los bienes proceden.” 3. LA RESERVA ORDINARIO O VIDUAL El art. 968 del CC establece que “Además de la reserva impuesta en el artículo 811, el viudo o viuda que pase a segundo matrimonio estará obligado a reservar a los hijos y descendientes del primero la propiedad de todos los bienes que haya adquirido de su difunto consorte por testamento, por sucesión intestada, donación u otro cualquier título lucrativo; pero no su mitad de gananciales.” Asimismo, el art. 969 del CC extiende el ámbito de los bienes reservables cuando prevé que “La disposición del artículo anterior es aplicable a los bienes que, por los títulos en él expresados, haya adquirido el viudo o viuda de cualquiera de los hijos de su primer matrimonio, y los que haya habido de los parientes del difunto por consideración a éste.” 82 3.1.
Nacimiento de reserva. Elementos personales y reales Para que se origine la reserva el viudo o viuda deberá tener hijos y/o descendientes del primer matrimonio y además, siempre: 1. Que contraiga segundas o ulteriores nupcias 2. Que el viudo durante su matrimonio o en estado de viudez, hubiese tenido un hijo extramatrimonial.
3. Que el viudo adopte a otra persona.
3.2.
Extinción de la reserva, su consumación.
La obligación de la reserva persiste hasta el momento del fallecimiento del reservatorio aunque se disuelva el segundo o ulterior matrimonio, sin prole o falleciese el hijo extramatrimonial o el adoptivo. A estos efectos es taxativo el art. 971 del CC, cuando afirma que cesará además la reserva si al morir el padre o la madre que contrajo segundo matrimonio no existen hijos ni descendientes del primero.
83 TENA 21. LA COMUNIDAD HEREDITARIA Y LA PARTICION DE LA HERENCIA 1. LA COMUNIDAD HEREDITARIA: CONCEPTO Y NATURALEZA JURIDICA El concepto es bien sencillo, nos encontramos ante una comunidad hereditaria cuando sean más de uno los herederos llamados a una sucesión (han aceptado la sucesión, cada uno de ellos, mientras la partición no se efectúa, no tiene un derecho concreto sobre ninguno de los bienes o derechos de la herencia, sino simplemente un derecho en el patrimonio hereditario, considerado como una unidad.
Resumiendo, podemos concluir que la comunidad hereditaria es una cotitularidad sobre un patrimonio, sobre una cosa incorporal, lo cual la separa del condominio romano y la aproxima a la comunidad germana.
La postura jurisprudencial respecto a la naturaleza de la comunidad hereditaria puede resumirse en las siguientes afirmaciones: 1. La comunidad en el derecho hereditario recae sobre la herencia como una universalidad y no sobre cada bien en concreto.
2. Cada coheredero carece de verdadero título de dominio sobre los bienes en concreto y, por esto, no puede tal coheredero enajenar bienes concretos.
3. Los coherederos pueden enajenar su parte ideal o indeterminada en la herencia, pero sus efectos respecto a los demás coherederos se hallan limitados a la porción que se le asignara en la división.
2. CONCEPTO Y NATURALEZA JURIDICA DE LA PARTICION (arts.
1051 y ss) La partición de la herencia es un acto jurídico: - Unilateral si la practica el testador o un comisario designado por el.
Pluralidad si la realizan los interesados de común acuerdo.
Y además tiene carácter de acto jurídico cuando se efectúa en trámites de ejecución de sentencia.
3. FORMAS DE LA PARTICION - Partición realizada por el testador Partición realizada por el contador partidor.
Partición realizada por los coherederos Partición juridicial 4. LA PARTICION PRACTICADA POR EL MISMO TESTADOR 84 Proclama el art. 1056 CC que “cuando el testador hiciere, por acto entre vivos o por última voluntad, la partición de sus bienes se para por ella, en cuanto no perjudique a la legitima de los herederos forzosos”.
5. LA PARTICION HECHA POR EL CONTADOR-PARTIDOR 5.1.
La naturaleza y significación de la partición hecha por el contadorpartidor El nombramiento de una persona para ultimar la partición constituye un mandato post mortem especial, fundado en la confianza que a este inspira aquella persona. La partición practicada por el contador partidor designado por el causante es válida como acto unilateral, sin necesidad de que los herederos la aprueben.
Parece, por tanto, que el comisario subroga y reemplaza post mortem a la persona del causante y ostenta sus mismas facultades.
5.2.
Caracteres del cargo de contador-partidor a) Es un cargo de carácter personalísimo.
b) Es un cargo voluntario.
c) Es un cargo gratuito, si bien podrán cobrar lo que les corresponda por sus honorarios facultativos cuando proceda.
d) Es un cargo temporal.
5.3.
¿pueden partir los herederos habiendo designado el testador contadorpartidor? Si pueden partir los herederos en el caso de que se adelanten al contador–partidor y en el caso de que la hagan de mutuo acuerdo.
6. LA PARTICION POR LOS COHEREDEROS 6.1.
La partición por los herederos. Especial atención a la partición de coherederos mayores de edad y con plena capacidad El art. 1058 CC dispone que “cuando el testador no hubiese hecho la partición ni encomendado a otro esta facultad, si los herederos fueren mayores de edad y tuvieren la libre administración de sus bienes, podrán distribuir la herencia de la manera que tengan por conveniente”.
85 ...

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