Otros derechos reales de garantía (0)

Apunte Español
Universidad Universidad de Barcelona (UB)
Grado Derecho - 3º curso
Asignatura Derechos Reales
Año del apunte 0
Páginas 15
Fecha de subida 05/06/2014
Descargas 4
Subido por

Vista previa del texto

TEMA 15. OTROS DERECHOS REALES DE GARANTÍA 15.1 La prenda. El derecho de retener en prenda 15.2 La anticresis 15.3 La anotación preventiva APUNTES MANUAL 15.1 LA PRENDA. EL DERECHO A RETENDER EN PRENDA  DIFERENCIAS ENTRE PRENDA, H, Y ANTICRESIS En cuanto a la anticresis, sus diferencias con la prenda y la H están claras, recae sobre BI cuya posesión se transfiere al A, y éste adquiere el derecho a percibir los frutos para aplicarlos al pago de los intereses de la deuda si los produce y, en defecto, al capital.
Pero a la diferencia en cuanto a prenda e H, en nuestro Derecho + actual, para distinguir la H de la prenda, se han de combinar criterios de clase del bien y de desplazamiento o no de la posesión, de forma que hay H cuando ésta no se desplaza y se trata de un BI (H inmobiliaria) o de ciertas clases de muebles (vehículos, maquinaria industrial, y demás que la ley fija – H mobiliaria); y habrá prenda cuando la posesión se desplaza y el bien es mueble (prenda normal o con desplazamiento posesorio) o cuando aun no desplazándose la posesión (prenda sin desplazamiento) se trata de muebles simplemente de otras ciertas clases (máquinas y otros identificables por características propias, mercaderías y materias primas almacenadas), o además, pertenecientes a ciertas personas (frutos, animales, productos, entre otros).
· PRENDA CON DESPLAZAMIENTO  el de prenda con desplazamiento de la posesión o prenda posesoria es aquel derecho real que tiene el A de una obligación principal, sobre una cosa mueble ajena, en cuya virtud, para garantizar el cumplimiento de tal obligación, está facultado para poseer ésta y para, si es incumplida, promover su enajenación y que le sea hecho pago con el precio.
Según el art. 1864 CC pueden darse en prenda todas las cosas muebles que están en el comercio, con tal que sean susceptibles de posesión y enajenables.
La forma de constitución del derecho de prenda será la necesaria según el acto por el que se constituya. En principio es libre, ya que es libre la forma para realizar actos jurídicos, y entre ellos, los que den vida al derecho de prenda. Distinta de la forma del acto es la necesidad de que para que la prenda tenga eficacia contra tercero deba constar por documento público la certeza de la fecha de constitución. El CC solo contempla la constitución del derecho de prenda por contrato otorgado por el propietario de la cosa pignorada. Puede afirmarse que se puede constituir también por usucapión, adquisición a non dominio y por última voluntad.
 Por usucapión: parece innegable que por ella se adquieren, en principio el dominio y demás derechos reales, y presupuesto que el de prenda es un derecho poseíble (su posesión consiste en poseer la cosa pignorada, en concepto de A pignoraticio). Ejemplo, A recibe de B un objeto en prenda como garantía de lo que le debe, pero realmente la cosa no era de B. pues bien, en principio, A, por el transcurso de 3 a 6 años se convierte en titular del derecho de prenda sobre ella así que, con tal cosa, queda garantizado de verdad su crédito contra B.
 A non domino: es posible, en los mismos términos en que se estime que es posible la de los demás derechos reales. Así, si se interpreta el art. 464 en el sentido de que el que adquiere de buena fe la posesión de una cosa mueble adquiere por ello automáticamente el derecho en cuyo concepto lo recibe. Recibiéndola en prenda, se convertiría en titular del derecho de prenda sobre ella.
 Por última voluntad: parece tan factible como la de cualquier otro derecho real. Por ejemplo, A conocedor de que su heredero B, es deudor de C, ordena en su testamento que una cosa mueble de las que forman la herencia garantice pignoraticiamente el crédito de C. Una vez B haya aceptado la herencia, vendrá obligado a entregar la cosa a C, pero éste adquiere el derecho de prenda desde la muerte de A y sin necesidad de aceptación ni que le sea entregada la cosa gravada.
 Por contrato: el contrato de prenda, si es gratuito y no se celebra por escrito, debe ir acompañado de la entrega simultánea de lo pignorado. En este caso es real. Se establece que además de los requisitos exigidos en otros artículos, se necesita para constituir el contrato de prenda que se ponga en posesión de ésta al A o a un tercero de común acuerdo. El contrato de prenda se compone del acuerdo de voluntades de las partes + la entrega de la cosa. PERO, no necesitará de esta entrega si es oneroso o se celebra por escrito.
Cuando el contrato de prenda es real, como simultáneamente hay entrega de lo pignorado, por un lado, el pignorante no queda obligado a tal entrega (que ya realizó) y por otro, el derecho real de prenda del A, nace desde que el contrato se celebró, ya que desde entonces recibió la entrega de la cosa, cuya tradición era necesaria para que adquiriese sobre ella tal derecho real.
El art. 1862 CC determina que la promesa de prenda solo produce acción personal entre los contratantes. Es decir, que el promitente no da ya la cosa en prenda (de forma que ésta quede sometida al derecho real del A), sino que únicamente se obliga a proporcional en el futuro tal derecho real. De esta promesa no nace derecho de prenda, sino únicamente obligación a cargo del promitente.
Respecto a la entrega de la cosa pignorada, puede consistir en ponerla en posesión del A o de un tercero en el que ambas partes contratantes estén de acuerdo. La entrega efectiva viene exigida por la razón de conseguir la disponibilidad de la cosa. Pero la entrega como requisito viene exigido, tanto por razón del derecho real (para que nazca) como del contrato (para que se perfeccione).
Una vez constituido el derecho de prenda, ya no importa que la cosa salga de posesión del A o de tercero, aquel subsiste aunque dicha posesión se pierda, o aunque pase la cosa a posesión de otra persona o incluso a la del concedente. Subsiste el derecho a pesar de encontrarse la cosa en posesión del D.
Como derecho real, el derecho de prenda engloba las facultades de poseer la cosa pignorada (IUS RETENTIONES) hasta el pago del crédito y sus intereses, así como las expensas, pero no de usarla (puede usarla con permiso. También el uso que se haga para necesidad de conservación le es posible pero entonces, más que un derecho, es un deber) y disfrutarla y de promover su enajenación para hacerse pago, en caso de incumplimiento de la obligación asegurada (IUS DISTRAHENDI). Se establece que si mientras el A retiene la prenda, el D contrajese con él otra deuda exigible, así como los intereses de esa deuda devengados antes de que hubiese debido devolver la prenda, antes de haberse pagado la primera, podrá el A prorrogar la retención hasta que se satisfagan ambos créditos, aunque no se hubiese estipulado la sujeción de la prenda a la seguridad de la segunda deuda. Por lo tanto, cabe excluir la retención mediante pacto previo en contra.
Vencida e incumplida la obligación asegurada, el IUS DISTRAHENDI faculta al A para promover la enajenación, y así A quien oportunamente no hubiese sido satisfecho su crédito, podrá proceder ante notario a la enajenación de la prenda. Esta enajenación deberá hacerse necesariamente en subasta pública y con citación del D o dueño de la prenda, en su caso. Si en la 1 subasta no hubiese sido enajenada la prenda, podrá celebrarse una 2 con iguales formalidades y, si tampoco diese resultado, podrá A hacerse dueño de la prenda (en este caso, estará obligado a dar carta de pago de la totalidad de su crédito).
Respecto a derechos y obligaciones del A PIGNORATICIO - Si la prenda produce intereses, compensará A los que percibe con los que se le deben y si no se le deben y exceden de los legítimamente debidos, se imputará al capital - A pignoraticio debe cuidar la cosa dada en prenda con la diligencia de un buen padre de familia, tiene derecho al abono de los gastos hechos para su conservación y responde de su pérdida o deterioro Respecto a derechos y obligaciones del CONSTITUYENTE - Tiene derecho a que el A no use de la cosa sin autorización del dueño, y si lo hiciese o abusase de ella en otro concepto, puede el constituyente pedir que se le constituya en depósito. Es decir, la falta de cuidado constituye un abuso que faculta para pedir el depósito En cuanto a la extinción, valen los supuestos de extinción de los derechos reales. Además, el art.
1191 presume la extinción cuando la posa pignorada, después de entregada al A, se hallare en poder del D. Extinguida la prenda, el constituyente tiene derecho a que se le restituya la cosa. Si la prenda se extinguiese por pérdida de la cosa, el A responde, pero queda exento de responsabilidad si no ocurrió por su culpa pero se presume dicha culpa, salvo prueba en contrario. Extinguida la prenda por otra causa, si antes de tener lugar la devolución se pierde la cosa, también rigen las reglas sobre responsabilidad del D de cosa cierta.
· PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO  en abstracto, se podría creer que la única diferencia entre la prenda con desplazamiento de la posesión y la sin él, habría de ser que en aquélla el A tiene derecho a poseer la cosa dada en garantía, y en ésta no, quedando todo lo demás igual tanto para una como para otro. Pero en nuestro Derecho + no sucede únicamente esto, sino que de la prenda con desplazamiento, la sin él, se halla separado por aun muchas más diferencias referentes al objeto sobre la que pueden recaer y formas de constitución. En esencia, el de la prenda sin desplazamiento es un derecho del A hacer que, si se incumple la O asegurada, se venga la cosa mueble, que conservándola en su poder el pignorante se constituyó en garantía, y obtener el pago de la obligación sobre el precio de la cosa mueble.
¡! La razón de ser de esta figura es que la posesión de ciertas cosas no es posible en la práctica o es especialmente inconveniente que se desprenda el pignorante. Pues bien, la prenda sin desplazamiento sustituye la entrega de la posesión por una inscripción en el Registro correspondiente y ciertas obligaciones que sobre conservación, inmovilización e indisponibilidad de la cosa se imponen a quien la sigue poseyendo, junto a ciertos derechos de fiscalización sobre la misma que se conceden al A.
La constitución de esta prenda requiere: - Que se establezca en escritura pública o, si se trata de ciertas operaciones mercantiles, mediante póliza intervenida por fedatario público - Que la escritura o póliza se inscriban en el libro de prenda sin desplazamiento del Registro correspondiente Respecto al objeto, solo podrán ser objeto de esta prenda las cosas que señala la propia ley: - Por parte del titular legítimo de la explotación, los frutos, cosechas, animales, máquinas y aperos de explotaciones rústicas - Las máquinas y demás muebles identificables por sus características propias, como marca y número de fabricación, modelo y otras análogas - Las mercaderías y materias primas almacenadas - Los objetos de valor artístico e histórico o sus colecciones - Los créditos y demás derechos que correspondan a los titulares de contratos, licencias, concesiones o subvenciones administrativas, siempre que la ley o el título de constitución autoricen su enajenación a un tercero - Los derechos de crédito, incluso los créditos frutos siempre que no estén representados por favores y no tengan la consideración de instrumentos financieros No son pignorables sin desplazamiento únicamente estas cosas, pero ni siquiera lo son siempre, sino solo cuando no puedan ser objeto de H mobiliario y no hayan sido hipotecados inmobiliariamente juntamente con el inmueble en el que están.
Respecto de las obligaciones garantizables, con prenda sin desplazamiento son asegurables cualquier obligación, pero se ha de fijar en moneda nacional la cuantía de la responsabilidad asegurada. Si la obligación devenga intereses, salvo pacto expresa, la prenda sin desplazamiento en garantía, de ella, asegurará en perjuicio de tercero, además del principal, los intereses de los dos últimos años y la parte vencida de la anualidad corriente. El crédito garantizado de prenda sin desplazamiento, y con él el derecho real, son transmisibles con ciertos requisitos (mientras que para la transmisión mortis causa no se precisan requisitos especiales).
El titular del derecho de prenda adquiere el IUS DISTRAHENDI y la facultad de cobro preferente de su crédito sobre el valor de la prenda. Por su parte, el pignorante conserva la propiedad de la cosa pignorada, su posesión y derecho de usarla, pero contrae ciertas obligaciones hacia A pignoraticio, tendentes a asegurar la efectividad de dicho ius distrahendi: - Conservar los bienes, y tenerlos a disposición del A, para que éste pueda, en cualquier momento, inspeccionarlos u comprobar la existencia y estado de los mismos. Todas estas garantías tendentes a la conservación tienen refuerzo en el derecho del A a pedir el vencimiento de la obligación, si se incumplen.
- Mantener los bienes pignorados en el lugar asignado, sin poder trasladarlos a otro sin el consentimiento del A - No enajenar los bienes sin consentimiento del A - No poder dar los bienes en prenda ordinaria En el contenido de las facultades que el D pignoraticio sin desplazamiento tiene, hay una excepcional  la de poder saldar en todo momento su deuda, devolviendo al A, en cualquier tiempo, el importe del principal con los intereses devengados hasta el día.
En principio, esta prenda se extingue por las causas generales de la prenda normal. Una de ellas es la prescripción, que se produce por el paso de 3 años. Por último, se extingue le derecho de esta prenda por caducidad de la inscripción registral, que tiene lugar transcurridos 3 años contados desde la fecha del vencimiento de la obligación garantizada. Frente a terceros, la prenda, aun extinguida, si ello les perjudica, se considerará como viva mientras no se cancele la inscripción.
15.2 LA ANTICRESIS El derecho de anticresis es el derecho real que puede tener el A de una obligación principal, sobre un BI ajeno, en cuya virtud, para garantizar el cumplimiento de la obligación y el cobro de los intereses que se devenguen, está facultado pasa poseerlo, percibir sus frutos y promover su enajenación si la obligación es incumplida. Como el A percibe los frutos de la cosa dada en anticresis y a la vez la tiene en garantía, ha sido calificada esta figura como “usufructo de garantía”, en el sentido en que la misma cosa proporciona, simultáneamente, disfrute y garantía. También es concebible como una H a la que se agrega el pacto anticrético, consistente en acordar que, además de establecer sobre la cosa el gravamen en que la H consiste, le sea entregada al A en posesión y disfrute.
El objeto es un inmueble, y muchos autores consideran que, además, debe ser fructífero. En lo relativo a la constitución, aunque el CC únicamente ha tenido en cuenta al contrato, cabe cualquier otra manera, como por testamento, usucapión, entre otros. La constitución debe hacerse de forma que cuando la anticresis tenga por objeto varias fincas, no recaiga globalmente sobre ellas, garantizando así todas juntas la misma obligación en bloque, sino que se señala la parte de la cantidad total que grava cada finca.
Si la obligación garantizada se incumple, el A anticrético puede promover la venta del BI para cobrarse sobre el precio la obligación y los intereses aun no satisfechos. El derecho de anticresis se extingue, en principio, por las causas generales de los demás derechos reales, y en particular, a los accesorios, entre las que se encuentran la extinción por la obligación garantizada, es decir, extinguida la obligación garantizada, extinguido el derecho de anticresis. Extinguida la anticresis, finalmente, el A debe devolver el BI a su dueño.
DERECHOS DEL A. ANTICRÉTICO - Facultad de poseedor el BI (ius retentionis), a menos que se haya renunciado, hasta la total satisfacción de la obligación asegurada. Esta facultad, dado su carácter real, le permite perseguirlo en poder de terceros, con objeto de recuperarlo - Facultad, aun después de satisfecha la O asegurada, retener el BI, hasta la satisfacción de otra O segunda, si el D contrajese con él nueva deuda exigible antes de haberse pagado la principal. Esto ocurre aunque tal cosa no se hubiera pactado, pero, si se hubiera pactado en contra, no ocurriría así - Facultad de percibir los frutos del BI para aplicarlos al pago de los intereses que se debieran, y después, al pago del capital de la obligación garantizada, si no se había pactado que los frutos se compensasen con los intereses - Facultad de promover la enajenación (ius distrahendi), del BI, para cobrarse sobre su precio el crédito garantizado, si el D incumple - Preferencia para el cobro, sobre el precio del BI, del crédito asegurado - La Ley Concursal confirió al A anticrético un privilegio especial sobre los frutos del BI gravado OBLIGACIONES DEL A. ANTICRÉTICO - Pagar las contribuciones y cargas que pesen sobre la finca - Hacer los gastos necesarios para su conservación y reparación - Cuidar la cosa como buen padre de familia DERECHOS DEL QUE CONCEDE EL DERECHO DE ANTICRESIS Quien da un BI suyo en garantía anticrética conserva su propiedad, con todas las facultades inherentes a ésta que no sean las señaladas entre las que adquiere el A anticrético. Además, si éste abusa de la cosa, el que ha otorgado el derecho puede pedir que se constituya en secuestro.
Además, tiene el derecho a readquirir la posesión y goce del BI cuando se extinga la obligación asegurada, o cuando se extinga antes que la obligación asegurada el derecho de garantía anticrético – por ejemplo, en caso de establecerse un término final-.
15.3 LA ANOTACIÓN PREVENTIVA El asiento de anotación preventiva es un asiendo de vigencia temporal limitada que, por lo general, elimina de algún modo a favor de titulares de situaciones jurídicas no inscribibles, la protección que dispensaría a los terceros en otro caso la fe pública registral. Mediante la anotación preventiva se sueño perseguir obtener el aseguramiento de de derechos reales o evitar el riesgo de frustración de los mismos que el interesado está o puede estar en vías de adquirir, o publicar situaciones que importan de algún modo al tráfico de los derechos inscritos.
El asiento de inscripción procede, cuando se está ante la constitución, reconocimiento, transmisión, modificación o extinción de un derecho real. Los casos en que es posible practicar un asiento de anotación preventiva, no son aplicación de ninguna regla, sino que se deben a razones de política legislativa, es decir, son aquellos en los que el legislador ha creído oportuno.
El art. 42 de la LH señala que podrán pedir anotación preventiva de sus respectivos derechos en el Registro correspondiente: - El que demande en juicio de propiedad de BI o la constitución, declaración, modificación o extinción de cualquier derecho real - El que obtuviera a su favor mandamiento de embargo que se haya hecho efectivo en BI del D - El que en cualquier juicio obtuviese ST ejecutoria condenando al demandado, la cual deba llevarse a efecto por los trámites establecidos en la LEC - El que, demandando en juicio ordinario el cumplimiento de cualquier obligación, obtuviera providencia ordenando el secuestro o prohibiendo la enajenación de BI - El que pusiera demanda con objeto de obtener resoluciones – se declare la incapacidad legal para administrar, la ausencia, el fallecimiento o cualquier otra que modifique la capacidad civil de las personas en cuento a la libre disposición de sus bienes / antes llamadas pena de interdicción civil –hoy suprimida-.
- Los herederos respecto de su derecho hereditario, cuando no se haga especial adjudicación entre ellos de bienes concretos, cuotas o partes indivisas de los mismos - El legatario que no tenga derecho a promover el juicio testamentario - El acreedor refaccionario – lo es del crédito contraído para emplearlo en la construcción, reparación o conservación de un BI- mientras duren las obras objeto de la refacción - El que presente en el Registro algún título cuya inscripción no pueda hacerse `por falta de algún requisito subsanable o por imposibilidad del Registrador Por su contenido y eficacia las anotaciones preventivas pueden clasificarse en:  Anotaciones con eficacia (temporal) de otro asiento, al que representan. Tienen efectos semejantes a los de la inscripción definitiva, pero limitados en el tiempo.
 Anotaciones de derechos que se encuentran en litigio o en formación. El fin que persigue es advertir la posible inexactitud del Registro o de proteger el derecho (de crédito) a la transmisión del derecho real que sea, evitando que antes de que se resuelva el pleito o registre su resultado, pueda el demandado transmitir la finca o conceder a otros derechos sobre ella que impidan después al demandante hacer efectiva la ST que eventualmente le fuese favorable.
 Anotaciones en función de garantía. Estas anotaciones persiguen asegurar la efectividad de los derechos de crédito que, como tales, ni tienen eficacia real ni son susceptibles de inscripción. Son casos de anotaciones de embargo, de legado que confiera al legatario un crédito contra herederos del testador, entre otros.
 Anotaciones de valor negativo. Son aquellas que no publican derecho alguno, sino situaciones de tipo negativo, como la falta de capacidad de enajenar o una falta de poder disponer. Entonces la anotación excluye que pueda ampararse en la fe pública registral el tercero que adquiera de quien, habiéndolo hecho inválidamente del incapaz, inscribió su derecho y aparece en el Registro como titular.
APUNTES CLASE Los derechos reales de garantía son:  La hipoteca  La prenda  La anticresis  CCAT: la retención  Hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento (Ley de 54).
Las características de los derechos reales de garantía son:  La accesoriedad: si es un derecho real de garantía, necesariamente debe existir un derecho de crédito. que viene garantizado el cumplimiento. En caso de no hacerlo, el A, además del 1911 (responsabilidad universal) podrá ir contra el bien dado en garantía.
 Quien ostenta el derecho de crédito no tiene el ius fruendi, a pesar de que tenga la posesión, salvo la imputación o compensación anticrética  Es indivisible: dividido el crédito, la garantía queda subsistente por el total.
PRENDA MOBILIARIA CON DESPLAZAMIENTO POSESORIO Existe la prohibición del pacto comisorio. Se trata de que el A pueda realizar el valor en cambio de la cosa dada en garantía. Es decir, el D tiene que cumplir con lo que se ha obligado, pero, si no cumple, entonces, el A podrá, en uso de la garantía, proponer la venta de la cosa para que con lo obtenido, resarcirse por el incumplimiento. Las deudas que garantizan los derechos reales de garantía son cualquier crédito, ya sea pasado, presente, e incluso los futuros; en cualquier especie, pero que puedan ser valorados en dinero.
La prenda (pignus) supone, necesariamente, el desplazamiento posesorio del bien. El A será pignoraticio al realizarse un contrato de constitución del derecho real de prenda, que no es necesario que se eleve a escritura pública, aunque para que sea eficaz ante terceros sí deberá inscribirse en escritura pública. NO PARA LA CONSTITUCIÓN, SI PARA LA EFICACIA FRENTE A TERCEROS. El requisito fundamental es el traslado posesorio.
El A se queda con la posesión de la cosa, y no puede hacer uso de ella, salvo pacto en contrario, y tendrá exclusivamente el deber de custodia y guarda de la cosa.
El A tiene, además de su crédito, tiene a su favor una garantía real. Es real porque puede ser oponible frente a todos. Pero se continúan exigiendo los requisitos del art. 1857 CC.
Las cosas que se pueden dar en prenda son  todas aquellas cosas que se consumen por el uso se pueden dar en prenda, pues en ésta no se otorga la capacidad y facultad de ser usadas (por ejemplo, sí se podrán dar paquetes de tabaco, es una prenda regular). El dinero (que es la cosa consumible por excelencia) sería una prenda irregular (en contrato de arrendamiento dar prenda de caución), y en caso de incumplirse las obligaciones garantizadas por esa prenda irregular, no se necesitará tener que realizar el valor, pues se tiene el valor. No es irregular por el objeto, sino porque no se exige la venta pública subasta de ese bien.
El pignus gordianus. Para que exista prenda ésta debe constituirse mediante pacto entre el A y el D (o titular del objeto que se da en prenda). Éste pignus es la prenda que existe sin que se constituya por acuerdo. El art. 866.2 CC lo recoge y señala que constituida y existente la prenda, en caso que el A o D constituyan una nueva O, la prenda constituirá hasta que finalice el tiempo de cumplimiento ordinario de la segunda obligación. Basta la excedencia de la primera para la continuidad de la segunda.
El derecho de prenda, por la nota de accesoriedad, extinguida la O principal, extinguida la accesoria.
Pero, si no se extingue la O porque no se ha cumplido, sino que ha sucedido el evento que se garantizaba mediante prenda El CCAT señala los supuestos de subasta pública notarial, para realización del valor de la hipoteca.
El CC solo dice que se podrá realizar el valor atendiendo a la subasta notarial. El CCAT señala que:  Las partes se pueden poner de acuerdo (A y D), entonces no hará falta pública subasta, y pueden venderlo a tercero (no se la puede quedar el A, sino sería pacto comisorio)  Si se inicia el procedimiento (porque no se han puesto de acuerdo A y D), se procederán a realizar dos subastas: si la primera queda desierta, una segunda, si la segunda queda desierta, se la podrá entonces quedar el A, la podrá hacer suya, si quiere (no está obligado).
Si no quiere, se extingue el derecho real, y deberá devolver la cosa al D. NO SE EXTINGUE LA DEUDA, SE EXTINGUE LA GARANTÍA.
No existirá derecho real de prenda, si junto con la voluntad de constituir el derecho real de garantía de prenda no se pone la cosa en posesión del A pignoraticio, por ello recibe el nombre de prenda con desplazamiento posesorio.
ANTICRESIS Viene recogida en el CCAT y en el art. 1881 y siguientes del CC. Esta figura puede ser vislumbrada desde dos puntos de vista. Una anticresis de compensación y una anticresis de imputación (aunque en el CC hable de compensación).
Ejemplo: si el profesor me entrega una vaca en prenda, en garantía de una deuda de 1000 euros. Si la vaca tiene terneros ¿de quién son? Son del profesor. Si del propietario son los frutos, se puede pactar los siguiente > si la cosa es fructífera, valdrá para compensar lo que sea de los intereses de la deuda que el profesor me debe a mí. Se trata de un pacto de compensación en que, con independencia de lo que produzca uno o devengue el otro, quedan compensados. Se extingue la deuda accesoria de intereses. Sin solución de relación económica entre ambas. Es un sistema anticrético por compensación.
En el sistema de imputación, por el contrario, sí se tiene en cuenta el valor de las cosas. Si se deben pagar intereses, y la cosa que se ha dado ha producido frutos, el pago de los intereses se imputará el valor del fruto, y si excede, al pago del capital. Se trata de imputar el pago de la deuda, los frutos que produce la cosa, y esto no es anticresis, pero es la anticresis que recoge el CC, pues la anticresis es lo que recoge la compensación (intereses mutuos, se saldaría una con la otra).
La anticresis es un derecho real de garantía. Solo para bienes inmuebles, y solo para los que puedan producir frutos (ejemplo, una finca que pueda ser dada en alquiler), ya sean naturales o civiles. No se exige escritura pública para su constitución, porque ningún artículo del CC lo dice, entre otras cosas. Es conveniente, no obstante, para su eficacia frente a terceros, la inscripción y, por lo tanto, su inscripción en escritura pública. NO ES ELEMENTO ESENCIAL DE CONSTITUCIÓN DEL DERECHO.
Además, el A anticrético es puesto en posesión de la finca, se le otorga la posesión, ya sea a él o a tercero que él designe, para que, poseyéndola, haga suyas las labores de recolección y demás para la obtención de los intereses.
La anticresis supone que todas las rentas que se obtengan sirvan para pagar intereses, salvo pacto en contrario. Además de los efectos no pactados en la prenda para que la hipoteca pueda existir imputación de pagos, debe pactarse expresamente el pacto anticrético, estamos ante la constitución de un derecho real de hipoteca con pacto anticrético, pactado esto, el A se comporta como A anticrético. Se deberá constituir en escritura pública y servirá para hacer imputaciones de pago con las rentas obtenidas (a lo que excede, al pago de capital).
DERECHO DE RETENER Es una garantía para el A. De la lectura del art. 1600 CC, se encuentra en sede del arrendamiento de obra. Se denomina derecho de retener en prenda, pero no hay desplazamiento posesorio para dar nada en garantía. Se asemeja a la prenda gordiana. El sujeto que ha realizado una obra, puede retener la posesión y no entregarla, hasta que el otro sujeto pague la factura. ¿Se crea un auténtico derecho real por este hecho? El derecho que nace del art. 1600 ha dado lugar a muchas interpretaciones. Casi todas han tendido a considerar un mero derecho de retener la posesión, que no lleva más allá, deberá esperar en el tiempo que sea de suficiente entidad para la otra parte entender que quiere recuperar la posesión para pagar.
Por otro lado, se ha entendido que el derecho de retención del 1600 es un auténtico derecho real.
Por entender esto, se ha creado ex novo en Catalunya el derecho de retener en prenda, como derecho real (distinto a la prenda y distinto a la hipoteca). Es un derecho que puede afectar, no solo a los bienes muebles, sino también a los bienes inmuebles. Y todo viene dado por la suerte de interpretación de este precepto.
El art.
569-3 CCAT concepto de derecho de retención. Suerte de nuevo derecho real, esto demuestra que es numerus apertus. Este derecho se extrae del 1600 del CC. Es un derecho distinto a la prenda, que se regula después. Es un derecho real de novísima constitución como institución, no existía en ningún Derecho. No tiene mucha virtualidad, pero tiene su utilidad. El Derecho civil de Catalunya innova en la regulación de los derechos.
¡! Debe de existir una deuda, si no existe deuda que garantizar, no hay posibilidad de retener en prenda, pues se garantiza el cumplimiento de eso que al tiempo de la retención se debe. Las obligaciones que dan lugar a la posibilidad de que el A retenga la cosa en prenda son exclusivamente, que consistan en haber realizado trabajos sobre la cosa, que por haberlos realizado, han generado un crédito no satisfecho por el D, y hay que aprovechar que el A tiene la cosa en su poder y posesión. Éste es un poseedor de buena fe de la cosa, que lo que hace es aprovechando que la posee, va a constituir el derecho real. Constituido el derecho real, se tiene la garantía. Se garantiza que se pague lo que se debe con ocasión de haber trabajado sobre la cosa.
La retención, como derecho real, en el CCAT, versa tanto como para BM como BI.
El A se queda con la posesión de la cosa. Aquí no hay derecho más el hecho posesorio. Éste hecho se convierte en derecho real a través del notario, y sin intervención del notario no existe. El A tiene que ir al notario para notificar al titular del bien (si se trata de vivienda habitual, también al cónyuge) su intención de constituir el derecho real, señalando que es poseedor actual, la existencia y cuantía de la deuda por cualquiera de los conceptos; para que el notario le notifique esta circunstancia.
El dueño, el D, debe estar y pasar por la constitución del derecho de retener, pero puede, en el plazo de 2 meses, instar demanda judicial. Se provoca que sea el D quien demande al A, con el efecto de dejar sin efecto la retención y, por ejemplo, señalar que la deuda no es debida, ya fue pagada, no fue pactada. Es decir, se inicia un pleito a cerca de las circunstancias de la deuda y el crédito, y quedará entonces sin efectos la retención. Si se allana o no dice nada el D, se constituye el derecho real de retención en prenda.
No se puede inscribir este derecho, se debe solicitar al D su inscripción, mediante otra acta notarial en que se incluyan todas las vicisitudes del CCAT, es decir, necesita de la cooperación del D, sin la cooperación, no hay posibilidad de inscripción, salvo que después un Juez la establezca, aunque esto último ya no tendrá sentido.
El notario provocará, mediante la petición del A, la venta pública. Si se ponen de acuerdo D y A, cabe la venta directa, sin intervención notarial. Si no se ponen de acuerdo, se procederá a l subasta del bien notarial (notario legitimado es el del lugar donde esté ubicado el bien, tratándose de BI).
 Tiene que ser notificado el D.
 Pueden ir cualquier interesado en la adquisición del bien  Las posturas deben cubrir el importe de la deuda  Si no se realiza en primera y segunda subasta, el A puede hacer suyo el bien, dando carta de pago de la deuda  Si el D (titular registral) no quiere, debe existir una resolución judicial en la que el juez ordene la inscripción a favor del adquirente resultante del mecanismo de subasta Este derecho, sobre todo para BI, sirve en la medida que no existan cargas previas. Se da en las promociones inmobiliarias, en las que el constructor, después de realizar la obra, deja a deber al promotor determinadas cantidades. Se puede aprovechar y retener y no realizar la entrega.
En conclusión, es una figura, un derecho real, que cumple con todas las funciones de los derechos reales de garantía, y sirve en la medida que es útil. Su ámbito de aplicación se establece únicamente en Derecho Civil de Catalunya.
...