Unidad 1. Diferentes perspectivas de aproximación del Derecho (2014)

Apunte Español
Universidad Universidad Autónoma de Barcelona (UAB)
Grado Ciencia política y Gestión pública + Derecho - 1º curso
Asignatura Teoria del Derecho
Año del apunte 2014
Páginas 3
Fecha de subida 04/11/2014
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Unidad 1 de Introducción a la Teoría del Derecho sobre el iusnaturalismo y el positivismo.

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Teoría del Derecho Unidad 1. Diferentes perspectivas de aproximación al derecho 1. Cuestiones preliminares: definición de derecho; problemas en la definición del derecho.
El derecho es una realidad social compleja. El derecho es un producto social, histórico, y como tal debe ser estudiado.
Es además, cambiante, ya que depende de diferentes factores como son los sociales, los territoriales, poder político, el tipo de Estado, etc.
El derecho se expresa mediante el lenguaje. Esto hace que sea un concepto ambiguo, con varios significados y vago porque siempre va a depender del contexto en que se habla del derecho.
 Ambigüedad. Según el contexto en que se utilice la palabra “derecho” tendrá un significado o tendrá otro. Se puede referir al conjunto de normas que rigen en un país (El derecho español no admite la pena de muerte), a la facultad, atribución que el Derecho reconoce a cada individuo (Yo tengo reconocido el derecho de huelga), el ideal de justicia (No hay derecho a que me traten así), o por último, a la Ciencia del Derecho (El Derecho es una disciplina teórica muy antigua).
 Vaguedad. La palabra derecho es connotativa y denotativamente vago. Connotativamente, hablar de las cualidades de algo, ya que cada autor, en cada época determinada, le atribuye al derecho unas cualidades u otras y denotativo, ya que dependerá del contexto de referencia en el cual se hable del derecho.
2. Concepciones del Derecho El Derecho es un sistema de normas, un hecho social y una aspiración de justicia. Hay que tener en cuenta la diferencia entre concepto y concepción. Mientras el concepto alude al significado teórico y general de un término, la concepción hace referencia a la forma de llevar a la práctica un concepto.
Las principales concepciones que se han elaborado para explicar el fenómeno jurídico son:  La concepción estatal formalista. El valor fundamental es garantizar la seguridad jurídica de los individuos de una sociedad. Se exige a los juristas, la necesidad de determinar, con la mayor precisión y certeza posible, que es lo que realmente puede ser calificado como Derecho. Se exige la precisión de la norma. El juez, pone sentencias, pero nunca pone derecho que este ya que el derecho ya existe.
Según esta concepción, el derecho es un sistema de normas pertenecientes a un determinado ordenamiento jurídico que se adecúan a éste. El Derecho se trata, exclusivamente, de un sistema de normas que pertenecen a un ordenamiento jurídico en razón de su adecuación a unos criterios establecidos por el propio ordenamiento, y elaboradas de acuerdo con un proceso específico.
 La concepción sociológico-realista. El valor más importante en el marco de la segunda concepción es la eficacia. Lo fundamental es que el Derecho se acomode realmente al sentir de la sociedad y que, por ello, asuma de modo efectivo sus necesidades y aspiraciones.
Según esta teoría, el Derecho es aquel conjunto de normas que real y efectivamente rigen la vida de una colectividad en un momento histórico determinado. El conjunto de normas que resuelvan de forma eficaz y práctica los conflictos que se crean en una sociedad. No se considera derecho aquello que no sea eficaz, que no sea útil para la sociedad.
1  La concepción óntico-valorativa. El valor más importante para esta concepción es la justicia. De esta forma, el Derecho, para ser tal, debe contener un cierto grado de justicia. Si de la descripción de la palabra Derecho se omite la referencia a la justicia se corre el peligro de eliminar de él un aspecto esencial clave.
3. Las doctrinas jurídicas i las definiciones del derecho según el iusnaturalismo i el positivismo jurídico.
Encontramos distintos modos de entender el fenómeno jurídico: el positivismo jurídico y el iusnaturalismo. Para entender estas dos teorías, hay que referirse antes a la diferencia entre el derecho positivo y el derecho natural.
 El derecho positivo. Conjunto de normas que tiene carácter obligatorio y que son elaboradas por determinados órganos que en una comunidad determinada tienen reconocido el poder de crearlas.
 El derecho natural. El resultado de la suma de una serie de ideales que son intrínsecamente válidos (válidos por sí mismo) y que se deducen a partir de la idea de naturaleza. El derecho natural parte de la aceptación de una serie de principios éticos i de justicia que son universalmente validos i asequibles por la razón humana.
El derecho natural es superior al derecho positivo. El método racional me permite conocer estos principios mediante la razón correctamente utilizada.
3.1. El positivismo jurídico El positivismo jurídico es aquella doctrina que no admite la distinción entre Derecho natural y el Derecho positivo, sosteniendo que no existe otro Derecho que éste último. El positivismo jurídico nacerá del intento de convertir el estudio del Derecho en una auténtica “ciencia”.
Para ello, tenían que eliminar en las definiciones del derecho, los juicios de valor (las opiniones). Por ello, habría que eliminar la metafísica y la ética, ya que carecen de carácter objetivo. De esta manera, se llega a la separación radical entre el Derecho que “es” y el Derecho que “debe ser”, o lo que es lo mismo, entre el Derecho y la moral. El derecho es el ordenamiento jurídico positivo de un Estado concreto. Se niega la existencia del derecho natural.
El positivismo jurídico se articula, básicamente en torno a dos tesis:  Debe entenderse por Derecho el ordenamiento jurídico positivo de un Estado, con negociación de la existencia del Derecho natural como legitimador de aquel.
 Cualquiera que sea el contenido de las normas del Derecho positivo, éste posee validez y fuerza obligatoria. La calificación de algo como Derecho debe ser independiente de su posible justicia o injusticia.
Los aspectos históricos del positivismo jurídico El positivismo jurídico se ha presentado, a lo largo de la historia, bajo tres aspectos distintos.
 Entendido como un modo de aproximarse al Derecho. Se parte de la distinción previa entre Derecho real y Derecho ideal, entre el Derecho como “hecho” y el Derecho como “valor”. El jurista tan sólo debe ocuparse del primero, del Derecho real. Esto no significa que el jurista positivista niegue la existencia del Derecho natural.
 Concebido como una ideología; la creencia en que el Derecho positivo representa un valor en sí mismo, con independencia de cualquier otra consideración acerca de su justicia o injusticia.
El Derecho positivo, por el hecho de emanar de una voluntad dominante que detenta el poder de la fuerza, debe considerarse justo. Ello implica identificar justicia con validez formal y, en la última instancia, plantear la obediencia a la norma como un deber moral, con independencia del contenido de ésta.
2  Comprendido como una determinada teoría. Se identifica el Derecho con el ordenamiento jurídico positivo y el Derecho se concebía, antes de cómo consejo, como mandato, un conjunto de normas coactivas revestidas de sanción.
La función de los jueces, al concebir el ordenamiento jurídico como un todo completo, se le atribuirá un carácter meramente lógico-deductivo. Estos operadores jurídicos, al efectuar su labor, tan sólo deberán extraer, para el caso concreto, el principio contenido en la norma.
Dadas la plenitud y coherencia del ordenamiento jurídico, nunca se plantearán problemas cuya solución implique atribuir facultades creadoras al juez.
Críticas al positivismo jurídico Parece que se advierte una reacción antipositivista que proviene de varias fuentes; el iusnaturalismo, que actúa como criterio de valoración de éste, el realista, según el cual el Derecho positivo se opondría al “Derecho espontáneo” concebido como aquel que emana directamente de la sociedad a través del comportamiento de los miembros de ésta y de Ronald Dworkin, que ha insistido en demostrar que el ordenamiento jurídico no se compone exclusivamente de normas, sino también de principios y directrices.
Para él, la separación entre Derecho y moral es falsa, ya que la práctica demuestra que el razonamiento jurídico, en muchos casos depende del razonamiento moral.
3.2. El iusnaturalismo El iusnaturalismo es aquella teoría que defiende la distinción entre el Derecho natural y el Derecho positivo, afirmando la supremacía del primero sobre el segundo. Es la teoría de la “superioridad” del Derecho natural sobre el positivo. Todas las doctrinas iusnaturalistas parten de dos presupuestos:  La admisión de la existencia del Derecho natural y su superioridad sobre el Derecho positivo.
 Cuando un ordenamiento jurídico no respeta el Derecho natural no deberá ser considerado como Derecho, pudiendo ser desobedecido.
Corrientes del iusnaturalismo jurídico Se podrían distinguir dos grandes variables o formas a través de las cuales históricamente se ha presentado la doctrina iusnaturalista:  El modelo clásico entendía el Derecho natural como la misma raíz de lo jurídico. El Derecho natural no es comprendido como un orden jurídico distinto del positivo, sino como el origen y principio del único orden jurídico.
El sistema jurídico es único, estando formado por factores jurídicos naturales y factores jurídicos positivos.
 El modelo racionalista concibe el Derecho natural libre de todo presupuesto objetivo y explicable sólo a través de la razón. Sostiene que la evidencia de la razón es suficiente para conocer los principios del Derecho natural.
El iusnaturalismo racionalista insistió en la defensa de dos conceptos interrelacionados: la noción de contrato social como origen del poder político y la existencia de unos Derechos naturales, previos a cualquier tipo de relaciones sociales, políticas o jurídicas. De este modo, el individuo gozará de una serie de derechos derivados del estado de naturaleza, para cuya preservación constituirá la sociedad política.
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