Pensar como un abogado, Capítulo 2 (2017)

Resumen Español
Universidad Universidad de Girona (UdG)
Grado Derecho + Ciencias Políticas y de la Administración - 1º curso
Asignatura Teoria del Derecho
Año del apunte 2017
Páginas 3
Fecha de subida 08/10/2017
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Pensar como un abogado: Capítulo 2 Sobre las reglas en general Una concepción popular muy extendida supone que los abogados fundamentan sus casos mediante la apelación a reglas de difícil comprensión. Se cree que una vez que encuentra la regla correcta, el juez procede aplicarla mecánicamente al caso que juzga, y ese es el fin del asunto.
Los abogados suelen consultar las reglas, y los jueves suelen tomar decisiones que implican su seguimiento. Y como las reglas se entrelazan tanto en lo que el derecho hace y en cómo lo hace, dar cuenta de un modo no caricaturizado de lo que son las reglas y de cómo funcionan nos alejará bastante del entendimiento del razonamiento, la argumentación y la toma de decisiones jurídicas.
Cada regla tiene una justificación subyacente, a veces llama su razón, que es el fin que se pretende satisfacer con ella. El fin de la parol evidence rule (regla que veda la introducción de pruebas que contradigan o amplíen los términos de un contrato celebrado por escrito) es efectivizar la intención de las partes de un contrato de limitar su acuerdo a los términos puestos por escritorio. Así es que aunque en teoría una regla que limite la velocidad simplemente podría reformular esas razones abstractas en la práctica las razones abstractas o justificaciones subyacentes se reducen, por lo común, a reglas concretas. Esas reglas concretas se designan para satisfacer las justificaciones subyacentes, pero es la regla misma la que carga con la fuerza de la ley, y es la regla misma la que, usualmente, determina la solución jurídica.
Una de las principales características de las reglas es que lo que la regla dice realmente importa. Esto es algo central con respecto a las reglas y a su funcionamiento: lo que la regla dice es el factor crucial, aun si lo que dice parece incorrecto o inconsistente con la justificación a una mala solución en alguna ocasión particular. Pero aun cuando lo que dice una regla no es la última palabra, sí es casi siempre la primera. Y entender lo que las reglas son y cómo funcionan implica entender que la regla, como regla escrita, es importante en sí misma, no solo una ventana transparente que deja ver la justificación subyacente.
El núcleo y el contorno Aunque una gran parte del funcionamiento de las reglas es una función de lo que las palabras de la regla dicen, suele ser difícil para los abogados y los jueces, y aún más para los estudiantes de derecho, apreciarlo. Esto se debe a que mucho de lo que los jueces, abogados y estudiantes hacen tiene lugar en el contorno de las reglas y no en su centro. El filósofo Hart trazó una distinción famosa entre el centro claro (que llamó núcleo) de una regla y sus contornos debatibles (que llamó penumbra). El que las reglas tengan un contorno discutible cuando hay buenos argumentos a favor y en contra de la aplicación de la regla, difícilmente será algo novedoso para los abogados.
Pero el núcleo claro e indiscutible de una regla suele ser despreciado por los abogados y los estudiantes de derechos, porque las reglas simple o fácilmente aplicables rara vez llegan a los tribunales de apelación.
Como los casos genuinamente fáciles y las aplicaciones directas de reglas jurídicas se discuten tan poco en los tribunales, el conjunto de disputas que sí se ventilan en los tribunales representa una muestra distorsionada de los eventos jurídicos. El efecto, conocido como efecto de selección, es tal que los casos que se ventilan en los tribunales son solo aquellos en los cuales dos partes enfrentadas sostienen posiciones mutuamente excluyentes acerca de una cuestión jurídica, y ambas creen 1 que tienen probabilidades razonables de ganar. Si una de las partes creyera que no tiene una probabilidad razonable de imponerse no debería, dejando de lado circunstancias extraordinarias (cuando una parte litiga o amenaza con litigar aun cuando sabe que el derecho es contrario a sus intereses, simplemente con el propósito de vencer a un adversario por cansancio o por los gastos que le ocasiona), discutir en absoluto la cuestión.
Por ende, el efecto de selección se llama así porque los incentivos del sistema jurídico crean un mundo en el cual solo ciertas aplicaciones del derecho o de las reglas se seleccionan para discutirlas judicialmente, y aquellas elegidas tienen la característica especial de situarse en los contornos de las reglas jurídicas o, de un modo más amplio, en los límites del derecho. El efecto de selección es el mayor factor para determinar qué discusiones o eventos controlados por el derecho se ventilarán ante los tribunales, qué casos desea tratar. Es un error suponer que todos o siquiera la mayoría de los casos son difíciles, que la mayoría de los eventos jurídicos son discutibles y que las reglas jurídicas nunca o rara vez dan respuestas clara. Pero es un gran error asumir que las reglas no son más que esas áreas grises y esos límites difusos.
La generalidad de las reglas Un tipo de caso difícil es el que remeda el del límite de velocidad porque la regla no es clara en cuanto a su aplicación al caso. Un caso difícil es cuando no se ponen de acuerdo. La aplicación literal de la regla no satisfaría a su justificación subyacente. Los conflictos entre la solución que indican las palabras de una regla y la indicada por la razón subyacente (razón por la cual se implanta una regla) están por todas partes. El hecho de que el significado literal de la regla no sirva al propósito que subyace a la regla, no cambia el significado de la regla misma; ese significado sigue conectado al significado de las palabras con las cuales la regla está escrita. Aunque las palabras de una regla derroten a su propósito en estas y muchas otras instancias, no siempre es así. Un ejemplo en el que el propósito de la regla prevalece por sobre su significado literal es el caso United States v. Church of the Holy Trinity (no se les acusó porque siguieron su significado literal, en vez de la razón subyacente).
Las reglas tienen una característica importante: su generalidad. Por lo común las reglas se dirigen a mucha gente que realiza múltiples actos a través de un período extenso de tiempo. Pero la mayor parte de las generalizaciones podrían no ser correctas siempre. Como las reglas son generales, siempre existe un riesgo de que la generalización que contiene una regla no se aplique a un caso particular. Una regla sobreincluyente es la que no se aplica la ley en la generalización. La regla incluye o abarca instancias que la justificación subyacente no cubre, el alcance de la regla es mayor que el de su justificación subyacente, y por eso decimos que la regla es sobreincluyente. En otras ocasiones, la generalización de una regla será subincluyente, por no alcanzar a instancias que sí abarcaría la aplicación directa de su justificación subyacente. El alcance de una regla que prohíbe el uso de teléfonos móviles es más amplio que la justificación de la no distracción. Más todavía, las prohibiciones propuestas son subincluyentes con respecto a otras fuentes de distracción mientras se conduce, como comer o escuchar un evento deportivo excitante por la radio.
El que las reglas, por su generalidad intrínseca, podrían dar lugar a malas soluciones en casos particulares. Al explicar por qué era necesaria una manera de evitar los errores derivados de la sub y sobreinclusión, Aristóteles señaló que “todo el derecho es general” y que “el derecho toma en cuenta la mayoría de los casos, aunque no sin advertir que de esta manera comete errores. Y aun así, el derecho es correcto, porque 2 el error no está en el derecho ni en el legislador, sino que en la naturaleza del caso”.
Las reglas funcionan como reglas precisamente por su generalidad. Entonces precisamente por la inevitable generalidad de las reglas, debemos enfrentarnos a la tensión entre lo que una regla dice y cuál sería la mejor interpretación de lo que indica hacer.
La formalidad del derecho El derecho tampoco ofrece siempre la misma respuesta cuando existe un conflicto entre la solución a la cual daría lugar la justificación subyacente de la regla y la derivada del significado literal de sus palabras. Satisfacer el propósito de una regla aún con cierto sacrificio del significado literal es el curso de acción adecuado. Los argumentos jurídicos para preferir la letra de las leyes frente a su espíritu son criticados por formalistas. Los jueves son formalistas si creen que están operando en el núcleo de una regla jurídica cuando en realidad se encuentran en su contorno. El formalismo es una característica central de lo que hace especial al derecho, pero eso no significa que el formalismo sea siempre deseable; ni tampoco que un enfoque formalista para la interpretación de las reglas es lo que esperamos o debamos esperar todo el tiempo de parte de todos los que deben tomar decisiones jurídicas. Aun así, podemos dejar de lado el hecho de que la palabra formalismo es usada para condenar, podemos ver que el formalismo con frecuencia tiene mucho a favor. Resulta que el formalismo en sí mismo no debe ser considerado un vicio de manera necesaria en todos los casos. No está claro que un enfoque formal de las reglas jurídicas deba ser siempre, o necesariamente, criticado.
Tanto el enfoque formal como el no formal (teleológico) son alternativas profesionales y respetables para un juez o una bogado en el sistema jurídico norteamericano, y pueden hallarse incontables ejemplos para apoyar a uno u otro. Pero aun cuando prevalezcan el espíritu, el fin o la razón de una ley, el derecho continúa siendo, en general, formal. Es común que el significado literal ceda frente al fin subyacente a una regla particular; pero es considerablemente más raro que el propósito subyacente a una regla también ceda cuando un juez determina que satisfacer ese propósito sería inconsistente con la justicia, o concepciones más amplias de equidad o con buenas políticas públicas. La formalidad generalizada del derecho, su tendencia a tomar las reglas y a sus palabras seriamente aun cuando en algunos casos conduzcan a una injusticia, es lo que diferencia al derecho de otros dominios en los que se toman decisiones. Pero a veces el derecho funciona de otro modo: en casos menos extremos es mucho más común que la regla sea aplicada incluso cuando parezca que se comete alguna injusticia en el proceso.
Así como hay casos en los cuales una regla prevalece aun cuando da lugar a una injusticia, hay más casos en los cuales los tribunales han validado reglas que consideran malas por la posición que sostiene que solo los parlamentos pueden corregir lo malo de las reglas y no los tribunales. Lo que dice una regla jurídica en realidad en su sentido literal o llano marca una diferencia sustancial. Pero ignorar la importancia generalizada de lo que una regla jurídica dice literalmente es ignorar algo muy importante sobre las reglas; es ignorar algo muy importante acerca del propio derecho. Existe un importante grupo de valores que el sistema jurídico cree valioso preservar. Estos valores suelen englobarse bajo el concepto de “Imperio de la Ley”, y muchas de sus virtudes son las que se logran al tomar a las reglas seriamente como reglas. Pero lo que convierte al derecho en lo que es, es que se consideran importantes a los valores del sistema e institucionales más amplios, aún si ocasionalmente esto va en contra de la justicia, o la política más adecuada, o la eficiencia, respecto del caso individual. Entender cuándo, por qué y cómo las reglas son para el derecho nos hará avanzar mucho en la comprensión del propio derecho.
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