TEMA 2: LAS FUENTES DEL DERECHO CIVIL (2017)

Apunte Español
Universidad Universidad Autónoma de Barcelona (UAB)
Grado Derecho + Administración y Dirección de Empresas - 1º curso
Asignatura Derecho civil I
Año del apunte 2017
Páginas 10
Fecha de subida 14/09/2017
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TEMA 2: LAS FUENTES DEL DERECHO CIVIL En el lenguaje jurídico al término fuente se le atribuyen distintos significados.
1.-Fuente es causa o fundamento del Ordenamiento Jurídico.
2.-Fuente es también el material o documento que permite averiguar el contenido de las normas jurídicas (fuentes del conocimiento de las distintas materias (textos, documentos..).
- fuentes materiales: órgano con facultad normativa que la crea, poder legislativo de las Cortes Generales o Parlamento Autonómico. Órganos encargados de elaborar las normas jurídicas. Organismos con facultad normativa que dan origen al derecho.
- fuentes formales: es la manera o forma en que se expresa la norma( ley, costumbre..) A esta clase de fuentes se refiere el artículo 111-1 CCCat. Son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Ordenación jerárquica. Las diferentes formas en que se manifiestan las normas jurídicas (La Constitución, las leyes, los reglamentos, etc.) El artículo 129 Estatuto Autonomía de Cataluña dispone que la competencia exclusiva de la Generalidad en materia de derecho civil incluye la determinación del sistema de fuentes del derecho civil de Cataluña.
“Artículo 111-1 CCCat Derecho civil de Cataluña. 1. El derecho civil de Cataluña está constituido por las disposiciones del presente Código, las demás leyes del Parlamento en materia de derecho civil, las costumbres y los principios generales del derecho propio. 2. La costumbre solo rige en defecto de ley aplicable.” El Ordenamiento Jurídico catalán otorga el carácter de fuente principal a la ley mientras que la costumbre tiene un papel secundario pues sólo rige a falta de ley. Los principios generales del derecho desarrollan una función de autointegración del derecho civil catalán para evitar la heterointegración mediante la aplicación de derecho supletorio (externo).
1. LA LEY: ENTRADA EN VIGOR, PÉRDIDA DE VIGENCIA Y PUBLICIDAD Podemos hablar de ley refiriéndonos a la norma jurídica que manda del poder legislativo.
La Constitución también está incluida ya que ninguna norma puede ser contraria a la Constitución. Es la fuente básica que sustenta a las demás y es la fuente principal del ordenamiento jurídico catalán (artículo 111-1 CCC). Es toda aquella norma jurídica escrita, elaborada y dictada por los órganos competentes. Hoy en día, las constituciones modernas y la Española (CE) es de aplicación directa. Los ciudadanos y los poderes públicos están sometidos a la Constitución. Principio de legalidad, todos deben cumplir la ley.
- norma imperativa: Es obligatoria.
- norma dispositiva: La norma dice algo pero yo puedo hacer lo contrario y no pasa nada.
El código civil es una ley ordinaria. El código penal es una ley orgánica porque afecta a los derechos fundamentales. Dos son los requisitos que se exigen para que sea calificada como tal: 1.- Legalidad: es necesario a que en cada caso se haya creado y elaborado siguiendo las reglas y el procedimiento marcados y que los haya sido por el órgano u órganos a los que se haya atribuido la competencia.
2.- Publicidad: la ley debe hacerse pública a fin de que pueda ser conocida y alcance la plena eficacia (vigor) La Constitución garantiza la publicidad de las normas (art. 9.3 CE): se lleva a cabo a través de su publicación integra en el Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña para poder ser conocida y alcanzar plena eficacia.
La “ley” ha de interpretarse en el significado amplio que abarca todas las normas de la Generalidad de Cataluña. Dentro de este concepto amplio, hay una jerarquía normativa o subordinación entre las normas jurídicas: - la ley estricta o normas emanadas del poder legislativo (Parlamento de Cataluña ley es sentido estricto) - Decretos dictados por el Consejo Ejecutivo - La Orden dictada por el Conseller.
El Parlamento de Cataluña tiene la potestad legislativa (artículo 55.2 EAC). La iniciativa legislativa corresponde a los diputados; a los grupos parlamentarios y al Gobierno, en los términos en los que una ley de Cataluña lo establezca, a los órganos representativos de las demarcaciones supramunicipales de la organización territorial de Cataluña puede tratarse también de la iniciativa popular (art 62 EAC). Las leyes autonómicas tienen el mismo rango que las estatales: no están subordinadas a ellas. Se hallan solamente sometidas al control del Tribunal Constitucional. Sin embargo mientras la impugnación de la ley en el ordenamiento estatal no comporta la suspensión de su vigencia ni de su aplicación, el Gobierno del Estado, al impugnar una ley autonómica por inconstitucional provoca dicha suspensión (art. 161.2 CE).
ENTRADA EN VIGOR Ámbito temporal de las normas: se hace referencia al período de tiempo a partir y durante el que están vigentes y han de ser aplicadas por los jueces y tribunales. La vigencia de la norma es la cualidad que le otorga relevancia preceptiva e impone que se deba aplicar por los jueces y tribunales. La entrada en vigor de la norma: aprobada una norma jurídica por el órgano competente y elaborada conforme el procedimiento que corresponda se ha de sancionar, promulgar y publicar para que pueda tener vigor o ser vigente.
1.- El Rey en el plazo de 15 días sancionará las leyes aprobadas por las Cortes Generales y las promulgará y ordenará su inmediata publicación (artículo 91 CE). El art 65 EAC establece que las leyes de Cataluña son promulgadas en nombre del Rey, por el presidente o presidenta de la Generalidad, quien ordena su publicación.
2.- La promulgación es el acto mediante el que la autoridad correspondiente proclama la existencia de la ley por haber concluido el proceso de elaboración correspondiente.
En general se refiera a las leyes estatales, o a las autonómicas y la promulgación se tiende a confundir con la sanción, no existe una clara delimitación efectiva entre ambas.
Acto por el que el Rey hace constar que las Cortes han aprobado la ley 3.- En el Estado de Derecho la publicidad de las normas es uno de los principios fundamentales que nuestra Constitución garantiza (art.9.3. CE). La eficacia preceptiva de la norma sólo se justifica cuando se ha dado la oportunidad de tener conocimiento de la misma y de su contenido a todos los ciudadanos. El requisito de la publicidad se cumple mediante la publicación de la norma.
Las disposiciones generales de los órganos y los tratados internacionales del Estado se publican en el Boletín Oficial del Estado (arts 1.5 y 2.1. CC). La ley emanada por el parlamento autonómico tiene una doble publicación: - El Presidente de la Generalidad de Cataluña ordena su publicación en el Diario Oficial de la Generalitat (DOGC) en un plazo de quince días desde su aprobación y en su idioma oficial y en el Boletín Oficial del Estado, en castellano.
- A efectos de su entrada en vigor rige la fecha de su publicación en el DOGC. La versión oficial castellana será la de la Generalidad (art 65 EAC).
La publicación es un requisito indispensable para la existencia de la norma, sin embargo es previo a la entrada en vigor. La entrada en vigor puede o no coincidir con la fecha de la completa publicación de la norma, depende del sistema que se adopte.
a) Sistema de simultaneidad: las normas entran en vigor en todo el territorio al que se hayan de aplicar en el mismo momento de su publicación, no existe sucesividad temporal según su ámbito espacial.
b) Sistema de vacatio legis o aplazamiento temporal: la norma adquiere vigor pasado un cierto tiempo de su publicación: a los 20 días desde su completa publicación, si la norma no prevé otra cosa.
La norma que se ha elaborado cumpliendo los requisitos que correspondan y cuyo contenido no contradice la Constitución está vigente, de manera indefinida y sólo queda sin efecto por las siguientes causas: A.- La derogación es la vía generalmente prevista para la pérdida de vigencia de la ley.
El artículo 2.2. CC establece que las leyes sólo se derogan por otras posteriores (lex posterior derogat lex anterior). Es necesario que la derogación provenga de una ley. Por el ámbito que comprende la derogación puede ser total o parcial.
1.- La derogación expresa : tiene lugar en los casos en que la nueva ley lo indica: - porque la norma se dicte especialmente para derogar la anterior - porque la nueva norma contiene la cláusula derogatoria expresa en la que indica su alcance 2.- La derogación tácita: se deduce de la nueva regulación y exige una labor de interpretación para determinar cuando existe su alcance.
La nueva norma regula la misma materia que la anterior (identidad). La nueva regulación es incompatible con la anterior: contradicción manifiesta. La derogación supone la pérdida de vigencia de la norma de modo indefinido. La derogación de una ley no implica que recobren vigencia las que ésta hubiese derogado: Para que se produzca esta reviviscencia es necesario que la nueva ley disponga expresamente la entrada en vigor de la anterior cuando la nueva ley tiene este objetivo se le denomina ley restauradora B.- Las normas que sean contrarias a la norma fundamental pueden ser declaradas nulas por el TC (162 a 164 CE, 38 y 39 LOTC). La jurisdicción contencioso administrativa puede anular las disposiciones de categoría inferior a la ley cuando se vulnere el principio de jerarquía normativa..
C.- En algunos casos la pérdida de vigencia aparece insita en la misma norma: La norma nace condicionada en cuanto a su plazo de vigencia: - leyes excepcionales que nacen con un plazo de vigencia y dicho plazo ha transcurrido.
- Leyes de ámbito temporal que sólo se aplican a los supuestos expresamente comprendidos en ellas y durante el tiempo que se haya establecido (guerra, calamidad).
2. LA COSTUMBRE: CONCEPTO Y ELEMENTOS La costumbre puede definirse como: “norma jurídica que procede de la práctica continuada de una conducta llevada a cabo por personas o grupos no incluidos en el mecanismo estatal y a la que éstos se someten, otorgándole valor normativo” 1.-Son auténticas normas jurídicas lo que permite diferenciarlas frente a las meras normas de cortesía, usos sociales 2.-Su origen es siempre extra-estatal, se trata de normas jurídicas creadas siempre por grupos sociales no incluidos en el mecanismo estatal.
3.- Se caracterizan por su forma de producción y de expresión o manifestación: nacimiento en grupos sociales y el uso respectivamente.
4.-Su lugar en el sistema de fuentes: carácter secundario: porque se haya subordinada a la ley ( su valor como tal deriva del reconocimiento y atribución del valor normativo que le hace la ley art 111-1 CCcat) subsidiario en tanto que sólo rige en defecto de ley aplicable (art 111-2 CCCat).
5.- Su forma de constatación: La costumbre es una fuente que debe probarse. Si la costumbre es conocida por el Tribunal se considera que éste puede apreciarla sin necesidad de prueba. La prueba supone que la parte interesada deberá acreditar a) la existencia y vigencia de la costumbre b) su aplicabilidad al caso en concreto por inexistencia de ley aplicable al mismo. Con todo el artículo 281.2 LEC regula que: “la prueba de la costumbre no será necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido”.
1.- Elemento material: La práctica o uso: realización de actos o conductas públicas repetidos de manera constante y uniforme de forma continuada o prolongada en el tiempo. Oservados por la mayor parte de las personas integradas en el grupo social al que afecta.
2.-Elemento espiritual: la conciencia u opinión de que la práctica es vinculante (conciencia del valor normativo- opinio iuris seu necessitatis). Transformación de lo acostumbrado en lo debido En función de su relación con la ley se distingue: A) Costumbre extra o praeter legem: es la que regula las situaciones no reguladas por ninguna ley, cumple una función de carácter supletorio.
B) Costumbre contra legem: regula una situación de manera distinta y en contradicción con lo establecido por una ley. Nuestro Ordenamiento jurídico basado en el principio de legalidad no la admite C) La costumbre secundum legem: costumbre que se produce de conformidad con la ley pero que fija por vía interpretativa una manera determinada de entender la ley. El hecho de que una determinada manera de interpretar la ley venga favorecida por la costumbre no puede entenderse como vinculante.
El artículo 111-3.2 CCC hace referencia a la aplicación en Cataluña del derecho local propio de algunos territorios o poblaciones y que no es fuente del derecho porque precisa de la remisión legal: “……se aplica también al derecho local, escrito o consuetudinario, propio de algunos territorios o poblaciones, en la medida en que la ley remita al mismo”. Se refiere a costumbres cuando la ley se remite al lugar, comarca, o país… 3. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO: SU TRIPLE FUNCIÓN Son principios, valores que están presentes en todo el ordenamiento jurídico y que sirven para integrar e interpretar el ordenamiento jurídico general.Se refiere a los principios generales del derecho: - El art 111-1 CCC como fuente del derecho: El derecho civil de Cataluña está constituido por las disposiciones del presente Código, las demás leyes del Parlamento en materia de derecho civil, las costumbres y los principios generales del derecho propio.) - El art 111-2.: Interpretación e integración: 1. En su aplicación, el derecho civil de Cataluña debe interpretarse y debe integrarse de acuerdo con los principios generales que lo informan, tomando en consideración la tradición jurídica catalana.
Los principios generales del derecho pueden definirse como: las reglas rectoras en las que se contienen las ideas básicas y fundamentales de una determinada comunidad social, en un momento histórico concreto, que son consideradas aptas para ordenar y resolver las cuestiones jurídicas que se plantean entre sus componentes.
Los principios generales del derecho cumplen básicamente tres funciones: 1.- Son fuente del derecho: Como la costumbre son una fuente secundaria, por la primacía de la ley y subsidiaria que se aplica sólo a falta de ley y costumbre. Su constatación tiene lugar a partir de un procedimiento de deducción (por analogía iuris), el análisis del ordenamiento jurídico y de las convicciones de la sociedad. Esta función la realizan los Tribunales. Los principios se extraen de las normas generales (proceso de abstracción) se obtiene el principio que luego se aplica al caso al que le falta regulación. Por lo tanto el principio general se extrae de las normas generales , de las leyes no de la costumbre. Se comprende que sean principios generales del Derecho: la dignidad y el respeto a la persona, el deber de indemnizar los daños culposamente causados, el deber de restituir el enriquecimiento injusto….
Por ejemplo del art 232-5 CCCCat compensación económica por razón del trabajo se puede obtener el principio de interdicción del enriquecimiento injusto de una persona y correlativo empobrecimiento de otra.
2.- Integran el derecho civil de Cataluña: El artículo 111-2 CCC otorga a los principios generales del derecho la función de autointegración del derecho civil de Cataluña. Se evita así la heterointegración mediante la aplicación del derecho supletorio exterior del art. 111-5 CCC. Artículo 111-2. Interpretación e integración: 1. En su aplicación, el derecho civil de Cataluña debe interpretarse y debe integrarse de acuerdo con los principios generales que lo informan, tomando en consideración la tradición jurídica catalana. Los jueces por lo tanto, antes de acudir al CC español para resolver un caso en materia competencia exclusiva de la Generalitat han de operar inductivamente para extraer el principio general de derecho propio.
3.- Función informadora: Los principios generales del derecho informan el ordenamiento jurídico: Aquí no actúan como fuente autónoma de derecho. El artículo 111-2 CCC establece que en su aplicación el derecho civil de Cataluña debe interpretar de acuerdo con los principios que lo informan. El aplicador del derecho debe interpretar la ley y la costumbre conforme a los principios generales de derecho.
4. Jurisprudencia La jurisprudencia no es fuente del derecho, sirve para complementar el ordenamiento jurídico. Es la doctrina que establecen los jueces y tribunales al interpretar y aplicar las fuentes del ordenamiento jurídico.
- En sentido amplio: doctrina judicial derivada de todos los jueces y tribunales - En sentido estricto: la que proviene del tribunal superior en el esquema de los órganos jurisdiccionales.
(Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Tribunal Supremo).
El Tribunal Superior de Justicia es la última instancia jurisdiccional en Catalunya. La jurisprudencia que deriva de órganos inferiores es la llamada jurisprudencia menor (Audiencias y Juzgados).
La Jurisprudencia no es fuente de derecho su función se reduce a interpretar el derecho civil de Cataluña: Tanto el TS como el TSJ de las CCAA tienen atribuidas las función de resolver recursos de casación con la finalidad de unificar la doctrina judicial. El TSJ Cataluña con relación a asuntos que se rigen por el ordenamiento civil catalán. Para que podamos hablar de jurisprudencia se requiere: 1.- Que la doctrina sea reiterada, que se repita al menos dos veces, en dos sentencias, en una secuencia temporal.
2.- Que la doctrina constituya la ratio decidenci de la sentencia: sólo los argumentos jurídicos que fundamentan y son determinantes del fallo, pueden llegar a ser jurisprudencia.
LLEI 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya: Article 3: Requisits d’accés a la cassació davant el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya Tenen accés a cassació davant el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya els assumptes el motiu d’impugnació dels quals es fonamenti en una de les causes següents: a) En la contradicció amb la jurisprudència que resulta de sentències reiterades del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya b) En la manca de la jurisprudència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya.
El TSJC revisará la debida interpretación de la jurisprudencia que ha hecho la instancia judicial inferior y en caso de existir infracción “casa” la sentencia inferior o bien en caso contrario desestima el recurso y confirma la sentencia de la instancia inferior.
LA TRADICIÓN JURÍDICA CATALANA - El artículo 111.2 CCC dispone que “Artículo 111-2. Interpretación e integración: .
En su aplicación, el derecho civil de Cataluña debe interpretarse y debe integrarse de acuerdo con los principios generales que lo informan, tomando en consideración la tradición jurídica catalana.” - El artículo 5 EAC declara que el autogobierno de Cataluña se fundamenta también en los derechos históricos del pueblo catalán, en sus instituciones seculares y en la tradición jurídica catalana.
En la tradición jurídica catalana se comprende: todo el derecho histórico no vigente en sentido amplio, lo que abarca como señala el precepto escrito, las normas jurídicas, ya legales, ya consuetudinarias, sus desarrollos y la doctrina de sus autores, también la jurisprudencia histórica que no tiene valor actual de jurisprudencia.
5. La regla de la preferencia y supletoriedad Supletoriedad interna: Es la supletoriedad del propio CCCat respecto de cualquiera otras leyes, catalanas o estatales, de cualquier materia aplicables a Catalunya. El derecho civil catalán es derecho común en Cataluña y tiene eficacia como derecho supletorio incluso en materias que no son propias.
- Artículo 111-4. Carácter de derecho común. Las disposiciones del presente Código constituyen el derecho común en Cataluña y se aplican supletoriamente a las demás leyes.
- Artículo 111-5. Preferencia y supletoriedad.Las disposiciones del Derecho Civil de Cataluña se aplican con preferencia a cualesquiera otras. El derecho supletorio solo rige en la medida en que no se opone a las disposiciones del Derecho Civil de Cataluña o a los principios generales que lo informan Por la preferencia del derecho civil catalán en las materias reguladas por el Derecho Civil catalán este Derecho es de aplicación preferente. Por su parte, en determinadas materias (como ya hemos estudiado vid art 149.1 8 CE) el derecho civil estatal es de aplicación directa en Cataluña. Pero el derecho civil estatal también es aplicable en Cataluña como derecho supletorio (Supletoriedad Externa): Recoge el sentido tradicional de supletoriedad del derecho estatal con relación al derecho catalán, es la llamada heterointegración. El derecho estatal sólo se aplica como derecho supletorio en defecto de norma catalana y sus fuentes incluyendo principios generales de derecho y para el caso de que no se oponga al mismo 1) Tiene que existir una laguna un supuesto no contemplado o insuficientemente regulado por el ordenamiento jurídico catalán y que no pueda ser resuelto una vez aplicamos el propio sistema de fuentes del derecho catalán 2) El derecho estatal que se pretende aplicar como supletorio no contradiga ni las disposiciones del Derecho civil catalán ni los principios generales de derecho. Se excluye la aplicación de una determinada institución de la regulación estatal que resulte desconocida en el derecho catalán.
6. APLICACIÓN DE LA EQUIDAD Artículo 111-9 CCC Equidad.: La equidad debe tenerse en cuenta en la aplicación de las normas, si bien los tribunales solo pueden fundamentar sus resoluciones exclusivamente en la equidad cuando la ley lo autoriza expresamente.
Se trata de un concepto del que es muy difícil dar un significado técnico preciso.
Originariamente la palabra equidad alude a una noción de igualdad y trata de facilitar la labor de conformación de la aplicación de las normas jurídicas con las finalidades a las que deben tender. Criterio de moderación de las consecuencias rigurosas a las que conduciría una automática aplicación de las leyes o normas escritas. Se define la equidad como la justicia del caso concreto. Se distinguen dos posibles líneas de actuación de la equidad: 1) Como criterio de ponderación en la aplicación de las normas: Adaptación de la norma al caso concreto. Criterio de utilización normal, factor de corrección o de rectificación de las consecuencias de la aplicación rigurosa de una norma. No significa un criterio de destrucción de la norma, ni de privación de su sentido, o de su valor. Puede ser un criterio interpretativo, criterio de moderación del rigor de una norma pero nunca de supresión de la norma (por ejemplo moderar desde un punto de vista cuantitativo el importe de una pensión alimenticia por ej).
2) Criterio o razón en la que se funda una decisión : sólo cuando la ley lo autorice podrán los Tribunales o los órganos a quienes corresponda decidir o resolver un conflicto tomando como fundamento exclusivamente la equidad.
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