Drets i llibertats fonamentals (2015)

Resumen Español
Universidad Universidad Pompeu Fabra (UPF)
Grado Derecho - 1º curso
Asignatura Derechos y Libertades Fundamentales
Año del apunte 2015
Páginas 86
Fecha de subida 31/03/2016
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Resumen Manual Derecho Constitucional I. López Guerra

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CARLES ARMIÑO LOS DERECHOS Y DEBERES DE LOS CIUDADANOS (Manual López Guerra) LECCIÓN 6. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 1. El Título Primero de la Constitución como Declaración de Derechos.
La Constitución española suele dividirse, por su contenido, en dos partes: por un lado se encuentra la parte orgánica, en la que se organizan los poderes del Estado; y por otro lado se encuentra la parte dogmática, donde se definen los criterios básicos que deben regir la organización del Estado y las relaciones entre los individuos.
De este modo, la Declaración de Derechos se incluye en la parte dogmática del texto constitucional, ya que tiene dos funciones: (1). Marcar los límites materiales de la actuación del poder público; (2).
Definir cuáles son los objetivos que dicho poder debe perseguir en el ejercicio de sus funciones.
Los derechos fundamentales que establece la Constitución española son, por lo tanto, un elemento estructural del «Estado social y democrático de Derecho» (Art. 1 CE). Es decir, la declaración de derechos de la Constitución es un elemento necesario e imprescindible de este sistema, puesto que es, en parte, la base del mismo. Es por ello que el Título Primero de la Constitución está dedicado a los «derechos y deberes fundamentales», que son la principal declaración de derechos del ordenamiento jurídico español y el elemento material básico para configurar el sistema jurídico y político.
Coherentemente con las funciones que cumplen los derechos fundamentales, éstos poseen también una doble naturaleza: (1). Por un lado, tienen un carácter objetivo, pues definen la estructura política y jurídica del Estado y, según ha afirmado el Tribunal Constitucional «son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto ésta se configura como un marco de convivencia humana justa y pacífica plasmada en el Estado social y democrático de Derecho»; (2).
Por otro lado, tienen un carácter subjetivo, ya que, en palabras del TC «(los derechos fundamentales) son derechos subjetivos, derechos de los individuos no sólo en cuánto derechos de los ciudadanos en stricto sensu, sino en cuánto garantizan un status jurídico o la libertad en un ámbito de existencia».
Por último, cabe indicar que existen dos grandes tesis acerca del origen de los derechos fundamentales. Para los iusnaturalistas, los derechos fundamentales derivan de la propia naturaleza, por lo que son anteriores a la Constitución y al ordenamiento jurídico. Para los positivistas, en cambio, los derechos fundamentales existen en la medida en que los hombres los han incluido en el ordenamiento jurídico. Ambas teorías son plenamente vigentes, pero para analizar los derechos fundamentales desde el punto de vista jurídico, el estudio debe realizarse a partir de su regulación en el ordenamiento (tesis positivista).
2. El concepto de derechos fundamentales El Título Primero de la Constitución, «De los derechos y deberes fundamentales», está dividido en cinco capítulos, presididos, a su vez por el artículo 10, que actúa a modo introductorio de todo el título. En el precepto se destaca el carácter principal del individuo, su dignidad como tal y sus derechos. Asimismo, se establece que los derechos fundamentales deben ser interpretados de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el resto de tratados sobre las mismas materias que ratifique España.
• El Capítulo Primero: «De los españoles y los extranjeros», en el que se establecen ciertos derechos fundamentales y se regulan las condiciones para su ejercicio.
• El Capítulo Segundo: «Derechos y libertades», que es el apartado donde se sitúa la principal y auténtica declaración de derechos. En primer lugar se encuentra el artículo 14, en el que se !1 CARLES ARMIÑO reconoce el principio de igualdad ante la ley. Después están: la Sección 1.ª, «De los derechos fundamentales y de las libertades públicas» (Art. 15-29); y la Sección 2.ª, «De los derechos y deberes de los ciudadanos» (Art. 30-38).
• El Capítulo Tercero: «De los principios rectores de la política social y económica». Aquí no se reconocen propiamente derechos subjetivos, sino que se establecen una serie de principios que deben presidir la acción de los poderes públicos.
• El Capítulo Cuarto: «De las garantías de las libertades y derechos fundamentales», donde se establecen los mecanismos que pretenden asegurar la plena efectividad de los derechos constitucionales.
• El Capítulo Quinto: «De la suspensión de los derechos y libertades», que establece las bases de la regulación de la suspensión de los derechos fundamentales durante situaciones excepcionales.
Así pues, resulta claro que el Título Primero no regula en exclusiva los derechos fundamentales, sino que también regula otras materias conexas. No obstante, aquellos son su principal objeto de regulación, por lo que cabe indicar que el propio texto constitucional, así como la doctrina y la jurisprudencia, utilizan diferentes denominaciones para hacer referencia a los mismos. A modo de ejemplo, observamos que «derechos y libertades», «libertades públicas», «derechos humanos», «derechos del hombre», etc. son diferentes expresiones que hacen referencia a la misma realidad jurídica: los «derechos fundamentales».
No obstante, en sentido estricto, se considera que sólo aquellos preceptos que reconocen auténticas situaciones subjetivas exigibles frente a otros sujetos de Derecho —y considerados como tales por la Constitución— son verdaderos derechos fundamentales. De este modo, en el sentido más estricto, se considera que sólo el artículo 14 y los artículos de la Sección 1.ª del Capítulo II (art. 15-29) son auténticos derechos fundamentales. Ello se manifestaría en la especial rigidez exigida para su reforma (art. 168.1 CE), en el sistema reforzado de garantía para ellos previsto (art. 53.2 CE) y en las garantías normativas impuestas a su desarrollo (art. 82 y ss. CE). Pero en un sentido más lato, para amplios sectores doctrinales, la consideración de «derechos fundamentales» también es aplicable a los derechos incluidos en la Sección 2.ª del Capítulo II (art. 30-38). De este modo, la totalidad de los artículos del Capítulo II (art. 14-38) son los auténticos derechos fundamentales.
3. Clasificación de los derechos constitucionales a) Por la garantía. La propia Constitución ya hace una clasificación de los derechos fundamentales al dividir estos en capítulos y secciones dentro del Título Primero. De este modo, encontramos tres niveles de garantía: (1). En primer lugar, hay un conjunto de derechos que son de protección excepcional, que son los derechos fundamentales stricto sensu. Es decir, el artículo 14 y todos aquellos incluidos en la Sección Primera del Capítulo II (Art. 15-29). El sistema de garantías para estos derechos es muy amplio y se encuentra recogido en el Art 53.2 CE; (2). En segundo lugar, se encuentran los derechos de protección ordinaria. Esta constituido por los derechos reconocidos en el Capítulo I y en la Sección Segunda del Capítulo II; (3). Por último, están los «principios rectores» del Capítulo III, que poseen la protección general de toda la Constitución. Dependiendo de la forma en que se regulen, ya sea mediante ley o reglamento, tendrán una protección u otra.
b) Por la naturaleza: (1). Por un lado, encontramos los derechos de libertad. Se caracterizan porque requieren una abstención por parte de los poderes públicos. Se dice, pues, que tienen un carácter negativo, ya que establecen una esfera privada del individuo en la cual el Estado no puede intervenir. En esta categoría se encuentran los derechos civiles surgidos en la primera fase del constitucionalismo, como la libertad de expresión, la inviolabilidad del domicilio, el derecho de !2 CARLES ARMIÑO reunión, etc; (2) Por otro lado, están los derechos de prestación, que son aquellos que requieren un acción por parte de los poderes públicos. Se considera que tienen un carácter positivo, ya que constituyen una esfera de derechos que debe ser satisfecha por el Estado. En esta categoría se incluyen los derechos sociales surgidos con el establecimiento del Estado democrático y social — o Estado del Bienestar— como por ejemplo el derecho a la educación. ✥ Asimismo, cabe indicar que tanto los derechos de libertad como los de prestación incluyen elementos característicos del otro. De este modo, derechos negativos como la libertad de información (que requiere que el Estado no interfiera en el intercambio de noticias y opiniones) tienen también un carácter positivo. Y es que para su plena efectividad es necesario que los poderes públicos actúen de manera activa, por ejemplo creando las instalaciones necesarias para los medios de comunicación.
Además, la conjugación de ambos derechos (de libertad y de prestación) es una representación de lo que significa el Estado de Derecho, porque garantiza a los individuos una esfera de acción y, a la vez, satisface otras necesidades de estos.
c) Por su contenido. Esta clasificación se basa en la que hizo en su día el jurista alemán Jellinek.
En primer lugar, se encuentran los derechos vinculados al status libertatis, que son aquellos que permiten al individuo poseer un ámbito de libertad inmune a la acción del poder público. Aquí se incluyen la libertad personal, el derecho a la vida, la intimidad, etc. En segundo lugar, existen los derechos que otorga a los ciudadanos el status civitatis, donde se incluyen los derechos que el Estado debe respetar en su actuación para con el ciudadano por el mero hecho de serlo. Por ejemplo, las garantías procesales. En tercer lugar, encontramos los derechos del status activae civitatis, donde se incluyen los derechos que los ciudadanos poseen para su participación en el Estado. En esta categoría identificamos principalmente los derechos políticos tales como el derecho de sufragio. Por último, el status positivus socialis (no incluido en la clasificación clásica de Jellinek), en el cual se hallan los derechos socioeconómicos que en la actualidad ha establecido el Estado del Bienestar (en nuestra Constitución están básicamente en el Capítulo III del Título I).
A modo de ejemplo puede citarse el derecho a una vivienda digna.
4. La eficacia de los derechos fundamentales.
El artículo 53.1 de la CE establece que «los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título [Título I] vinculan a todos los poderes públicos», lo cual significa que los derechos fundamentales —stricto sensu— pueden ser directamente exigibles frene a los poderes públicos, dado el carácter normativo de nuestra Constitución. Por lo tanto, podemos afirmar que dada su eficacia jurídica, los derechos fundamentales poseen la máxima protección.
De este modo, la doctrina del TC ha llegado a considerar que los derechos fundamentales tienen un contenido mínimo y esencial que siempre hay que asegurar. No obstante, la determinación exacta del alcance de un derecho fundamental está sujeta a las circunstancias concretas de cada caso. Por ejemplo, en algunos derechos no es lo mismo que su titular sea español o extranjero, o que sea una persona física o una persona jurídica.
Asimismo, cabe indicar que la eficacia de los derechos fundamentales no solo puede ser invocada para con los poderes públicos, sino que también puede alegarse frente a particulares. Esto se aduce del artículo 9.1 CE, que reza: «Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico». No obstante, existen diferencias en la vinculación constitucional de los derechos fundamentales dependiendo de si se invocan frente al Estado o frente a otro individuo.
Así pues, mientras que la vinculación constitucional respecto de los poderes del Estado es directa, la que se aduce frente a particulares es indirecta. Esto quiere decir que en las relaciones entre particulares en las que se vulnere un derecho fundamental, será necesaria una acción del Estado para !3 CARLES ARMIÑO remediar tal derecho. Para ello, existen dos mecanismos: en primer lugar, la acción del legislador; en segundo lugar, la acción de los jueces y tribunales.
5. Los límites de los derechos fundamentales.
Los derechos fundamentales, en tanto que derechos subjetivos, no son derechos absolutos, sino que su ejercicio está sujeto a límites más allá de los cuales resultaría ilegítimo. De este modo, en los derechos fundamentales distinguimos los límites internos y los límites externos.
Los límites internos son aquellos que definen el contenido del derecho. Es decir, son las fronteras dentro de las cuales observamos el ámbito que protege el derecho. Los límites internos son establecidos por el legislador en la regulación de los derechos fundamentales. Además, los jueces y tribunales se encargan de adecuar estos límites a la cambiante realidad social.
Los límites externos de los derechos fundamentales, por su parte, son aquellos que protegen bienes constitucionalmente reconocidos frente a la actuación de aquellos derechos. Estos límites pueden ser expresos, cuando la Constitución los menciona explícitamente, ya sea con carácter general (Art. 10.1.
«el ejercicio de los derechos de los demás», que puede limitar algunos derechos fundamentales de la persona) o con carácter concreto (Art. 16.1. «el orden público», que puede limitar el derecho de manifestación de las libertades religiosa, ideológica y de culto). Los límites externos también pueden ser implícitos, lo cual significa que la Constitución no reconoce expresamente su capacidad para actuar como límite de los derechos fundamentales. A pesar de ello, pueden actuar como tal, ya que son valores constitucionalmente protegidos que derivan de la propia lógica del ejercicio de derechos y del ordenamiento.
6. La interpretación de los derechos fundamentales La doctrina considera que en la interpretación de los derechos fundamentales debe prevalecer la interpretación más favorable para su ejercicio. Este principio, que se denomina pro libertate, responde a la posición que ocupan los derechos fundamentales en el Estado de Derecho. En consecuencia, el Tribunal Constitucional ha entendido que las interpretaciones restrictivas de los derechos fundamentales constituyen lesiones de estos.
Por otra parte, el artículo 10.2 de la Constitución establece que los derechos fundamentales «se interpretaran de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España». Esto permite que el contenido de los derechos fundamentales pueda ser completado por tratados internacionales. En especial, cabe mencionar el Convenio Europeo de Derechos Humanos que firmaron los países miembros del Consejo de Europa en el año 1950 en Roma. Desde el año 1979, cuando este tratado fue ratificado por España, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos puede ser invocada en los tribunales españoles para interpretar los derechos fundamentales recogidos en la CE.
De esta forma, y según ha dicho el Tribunal Constitucional, si el TEDH declara que ha habido una vulneración de un derecho fundamental reconocido en el Convenio, también habrá habido una vulneración del correspondiente derecho protegido por la Constitución. Asimismo, el hecho que España pertenezca a la Unión Europea ha provocado que el Tribunal Constitucional acepte que el Derecho comunitario y, en especial, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea sean utilizados para interpretar los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución.
! !4 CARLES ARMIÑO LECCIÓN 7. LAS CONDICIONES DE EJERCICIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 1. El sentido del Capítulo I del Título Primero de la Constitución En el Capítulo I del Título Primero de la CE se regulan las condiciones básicas para el ejercicio de los derechos fundamentales. Para ello, dado que los derechos fundamentales son derechos subjetivos, se utilizan dos categorías del Derecho Privado: (1). La capacidad jurídica, que es la aptitud que se exige para poder ser titular de los derechos fundamentales consistente en la propia existencia de la persona. De este modo se establecen las diferencias en función de que se posea o no la nacionalidad española; (2). La capacidad para obrar, que significa que la persona debe poder ejercitar por sí misma sus derechos, lo cual excluye a los menores de edad, a los incapacitados y a las personas sometidas a interdicción.
Cabe indicar que la regulación de la capacidad jurídica y de la capacidad para obrar no se agotan en la Constitución, que se limita a establecer algunos principios, sino que se concreta en la legislación ordinaria. En especial, cabe mencionar el Libro Primero del Código Civil, «De las personas».
2. La mayoría de edad La mayoría de edad es el momento en el cual una persona adquiere la capacidad para obrar (salvo causa de incapacidad o interdicción). Esto significa que hasta que no se alcanza la mayoría de edad, que conforme a la Constitución española es de 18 años, la persona no tiene disponibilidad sobre sus derechos (sin perjuicio de los que establezca la ley, como la posibilidad de contraer matrimonio a los 14 años establecida en el artículo 48 del Código Civil). Una vez se adquiera la mayoría de edad, la persona tendrá capacidad para obrar y, en consecuencia, dispondrá de los derechos fundamentales reconocidos por la CE hasta el momento de su muerte (salvo causa de incapacidad o interdicción).
3. La nacionalidad Para el pleno disfrute de todos los derechos fundamentales es necesaria la posesión de la nacionalidad española, que es una cualidad jurídica que deriva de la existencia del Estado. Su regulación se encuentra en el Libro I del Código Civil. Sin embargo, la CE establece algunos principios básicos acerca de la nacionalidad.
En el artículo 11 CE se establece que la regulación acerca de la nacionalidad se desarrollará mediante la ley (apartado 1); Además, se indica que ningún español de origen podrá ser privado de su nacionalidad, pues esta pertenece a la persona por el hecho de serlo. Esto se entiende sin perjuicio de la privación de nacionalidad a extranjeros y la renuncia voluntaria de la nacionalidad (apartado 2); Asimismo, se da cabida a la posibilidad de la doble nacionalidad con los Estados «que hayan tenido o tengan una particular vinculación con España», mencionándose de forma especial los países de Iberoamérica, lo cual habrá de llevarse a cabo a través de tratados internacionales (apartado 3).
En el artículo 13 se establecen una serie de principios acerca de la nacionalidad que necesitarán de una ulterior regulación a través de la Ley. En primer lugar, el apartado 1 afirma que los extranjeros gozarán de los derechos fundamentales, pero en los términos que establezcan los tratados y la ley. En segundo lugar, en el apartado 2 se establece que solamente los españoles son titulares del derecho de sufragio. De este modo, los extranjeros solo gozarán de este derecho cuando así lo establezcan los tratados y la ley y únicamente en las elecciones municipales, sin perjuicio de los derechos derivados de la ciudadanía europea.
! !5 CARLES ARMIÑO 4. La titularidad de los derechos fundamentales Además de las citadas condiciones de mayoría de edad y de nacionalidad, algunos derechos fundamentales requieren del requisito de la personalidad natural. Por lo tanto, solo las personas físicas mayores de edad y con nacionalidad española gozan plenamente de la totalidad de los derechos fundamentales. Por contra, las personas jurídicas no gozan de todos los derechos fundamentales. Esto se justifica porque hay derechos cuya naturaleza implica que su titular sea una persona física (por ejemplo, derecho a la integridad física). Además, no todas las personas jurídicas (empresa, sindicato, asociación, Administración, etc.) gozan de los mismos derechos fundamentales.
5. El ejercicio de los derechos fundamentales por extranjeros Dada la vaguedad del artículo 13.1 de la CE, que establece que «los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas […] en los términos que establezcan los tratados y la ley», se plantea el problema de si los extranjeros son o no titulares de derechos fundamentales. Así pues, el TC se ha visto obligado a pronunciarse acerca de esta remisión que la norma fundamental hace a la ley. El Tribunal Constitucional ha afirmado que esto no significa que los extranjeros solo gozarán de los derechos fundamentales que establezca el legislador, sino que el contenido de los derechos fundamentales en el caso de extranjeros podrá ser delimitado.
De todas formas, cabe distinguir entre tres tipos de derechos. En primer lugar, está el derecho de sufragio (reconocido en el artículo 23 CE), cuya titularidad corresponde exclusivamente a los ciudadanos españoles por mandato expreso del artículo 13.2 CE. Esto se justifica por la especial naturaleza que posee la participación política y su incidencia sobre la soberanía del Estado. No obstante, este precepto ha sido modificado para permitir el sufragio tanto activo como pasivo de los extranjeros en las elecciones municipales bajo unas determinadas condiciones (reciprocidad) basadas en los tratados internacionales entre los Estados.
En segundo lugar, se encuentran los derechos fundamentales cuya naturaleza hace que no puedan ser negados a ninguna persona, sea nacional o extranjero. Por ejemplo, el derecho a la vida, la libertad personal o la tutela judicial efectiva. Por último, existe un grupo de derechos cuya titularidad estará sujeta a la reciprocidad en todos los casos. Es decir, dependerán de los tratados internacionales que España lleve a cabo con los demás Estados.
Finalmente, cabe indicar que se ha avanzado mucho en este aspecto en la Unión Europea mediante la creación de la ciudadanía europea, que supone la equiparación de extranjeros comunitarios y nacionales.
6. La situación de los extranjeros en España: asilo y extradición A pesar de que los extranjeros gocen en España de la mayoría de los derechos y libertades fundamentales, la entrada de extranjeros en España, así como su establecimiento en territorio nacional, se encuentran sometidos a ciertos requisitos legales: paso por frontera, documentación, etc.
Además, la Ley reconoce a los extranjeros tres posibles situaciones: estancia, residencia temporal y residencia permanente.
En cuanto a la estancia, es la situación de quienes se encuentran en territorio nacional por un periodo de tiempo no superior a 90 días (prorrogables limitadamente) sin intención de afincarse y llevando a cabo actividades de carácter no laboral o meramente puntuales. Respecto a la residencia temporal, es la situación en la que se encuentran aquellos que pueden permanecer en territorio nacional hasta 5 años. Para ello, es necesario obtener un permiso, para el cual se exige principalmente: no tener antecedentes penales; y contar con medios económicos suficientes para cumplir todos los requisitos !6 CARLES ARMIÑO para trabajar en España; asimismo, se permite obtener el permiso de residencia temporal a través de la reagrupación familiar. Por último, la residencia permanente es aquel permiso que autoriza a permanecer en España de manera indefinida y a trabajar en condiciones de igualdad con los españoles. Un requisito previo para obtener la residencia permanente es haber permanecido en situación de residencia temporal durante 5 años.
Además, existen dos instituciones jurídicas que regulan situaciones particulares de entrada los extranjeros en España. En primer lugar, existe el derecho de asilo (reconocido por el artículo 13.4 CE), que es la protección que el Estado otorga a una persona extranjera que está siendo perseguida por otro Estado por causas relativas al ejercicio de derechos y libertades. El Estado deberá reconocer la condición de refugiado, atendiendo a lo dispuesto en la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951, cuando se cumplan los requisitos previos tras tramitar la correspondiente solicitud de asilo. A partir del momento en el que se concede este derecho, la persona no puede ser devuelta al Estado donde sufre persecución, su permanencia en España debe ser legalizada y se le debe conceder la autorización para trabajar.
En segundo lugar, está la extradición (reconocida por el artículo 13.3 CE), que consiste en la posibilidad de enviar a una persona perseguida por un delito al Estado en el que es perseguida. Esta figura jurídica responde a una voluntad de colaboración entre los Estados para conseguir la represión de las conductas delictivas. No obstante, la extradición de una persona no puede basarse únicamente en la petición por parte del Estado que la persigue y debe cumplir una serie de requisitos, principalmente en materia de derechos y libertades de la persona perseguida. En primer lugar, para que sea posible la extradición, se exige el principio de reciprocidad para con el Estado que la solicita.
En segundo lugar, se excluyen de la posibilidad de extradición los delitos cuyo objeto sea de carácter político, ya que se considera que los derechos fundamentales de la persona podrían ser vulnerados (los delitos de terrorismo no se consideraran en ningún caso delitos políticos). Por último, la institución de la extradición debe estar rodeada de todas las garantías en materia de derechos fundamentales. De este modo, no se autorizaran las extradiciones que pudieren vulnerar los derechos y libertades de la persona perseguida, aun cuando exista efectivamente una figura delictiva. Así, el Tribunal Constitucional ha rechazado la extradición de personas condenadas en su país de origen por la comisión de delitos graves por entender que el procedimiento no garantiza todos los derechos del reo.
LECCIÓN 8. LA CLÁUSULA GENERAL DE IGUALDAD 1. Introducción El artículo 14 de la Constitución española reconoce la igualdad de los españoles ante la ley y prohibe realizar discriminaciones por condiciones personales o sociales. Este precepto, que preside el Capítulo II del Título I de la CE, hace referencia a un concepto que ha ido evolucionando a lo largo del tiempo.
Cuando los revolucionarios franceses establecieron la igualdad como uno de los lemas del Estado (libertad, igualdad y fraternidad), esta se configuró en sentido formal. La igualdad era la posición de los ciudadanos ante la ley. Por lo tanto, se trataba de reducir los privilegios de ciertos sectores de la sociedad estamental para garantizar el alcance general de la ley, que debía ser universal, general y abstracta para respetar el sentido más formal de igualdad.
Con la generalización del sistema tributario, se introdujo un principio nuevo al concepto de igualdad: la progresividad, según la cual cada individuo debe tener una carga fiscal acorde con su patrimonio.
Esto significó admitir de hecho un trato diferenciado ante la ley. Pero ya no consistía en un tratamiento diferenciado por motivos arbitrarios, sino que se basaba en tratar de forma diferente a quienes se hallaban en una situación distinta.
!7 CARLES ARMIÑO Asimismo, la sociedad ha ido adentrándose en la igualdad material cada vez más, lo cual ha supuesto romper con los principios de los revolucionarios liberales de generalidad, universalidad y abstracción.
De esta forma, se han admitido leyes singulares con destinatarios concretos. Es decir, leyes que otorgan distintos tratamientos a los destinatarios en función de sus características. Esto responde a la constatación por parte de la sociedad de que las situaciones de hecho de los individuos no son iguales, lo cual debe ser remediado por los poderes públicos, llevando a la práctica el mandato constitucional de hacer que la igualdad sea: «real y efectiva». Cabe indicar, finalmente, que el tratamiento diferenciado nunca puede ser arbitrario y siempre debe estar debidamente justificado.
2. La igualdad como derecho La igualdad, en tanto que recogida en el artículo 14 de la Constitución, es un derecho subjetivo de lo españoles que puede ser invocado directamente ante los Tribunales y, en su caso, ante el Tribunal Constitucional (I). Es un derecho que siempre está relacionado con otros derechos subjetivos, pues la vulneración del derecho a la igualdad, supone la transgresión del ámbito material de otro derecho. Es por ello que el derecho a la igualdad se proyecta sobre todas las relaciones jurídicas, porque, conforme a la Constitución, los españoles tenemos derecho a ser tratados igual que quienes se encuentren en idéntica situación.
Por otra parte, la igualdad es una obligación constitucionalmente impuesta a los poderes públicos, que deben tratar de igual forma a aquellos que se encuentren en una situación que, de hecho, es igual (II).
Como consecuencia, se prohibe la arbitrariedad (art. 9.3), pues el tratamiento diferenciado siempre debe estar justificado. A su vez, la igualdad es una limitación a los poderes del Estado, pues es un derecho que no pueden franquear en su actuación (III).
3. La igualdad ante la ley La igualdad ante la ley es la vertiente clásica de la igualdad que establecieron los revolucionarios liberales. Supone que todos los ciudadanos se rigen por la misma ley y, en consecuencia, esta debe tratar a todos por igual. Esta doble exigencia constitucional implica que la ley debe ser: universal, pues su alcance debe ser la totalidad de los ciudadanos; general, pues debe elaborarse para todos y no solo para un grupo de ciudadanos; y abstracta, porque su configuración debe llevarse a cabo de una forma que sirva para la universalidad de casos. No obstante, hoy en día estos principios, aunque vigentes, suelen ceder ante otras exigencias constitucionales. El principio de generalidad, por ejemplo, cederá siempre que los hechos lo justifiquen objetiva y razonablemente y se podrán hacer leyes para un colectivo siempre que sea para conseguir algún fin legítimo.
4. La igualdad en la ley Por una parte, se obliga a los poderes públicos que traten igual a los ciudadanos, pero por otra parte, se les exige que hagan lo necesario para conseguir que la igualdad sea real. Es decir, que adopten las medidas necesarias para remover la posición de inferioridad que tuvieren ciertos ciudadanos. Todo ello siempre excluyendo la arbitrariedad y exigiendo una fundamentación objetiva y razonable.
- DIFERENCIACIÓN Y DISCRIMINACIÓN Para distinguir que tratos son diferenciadores y, por lo tanto, perfectamente constitucionales y legítimos, y cuáles son discriminatorios y, en consecuencia, inconstitucionales y arbitrarios deben cumplirse los siguientes requisitos: (1). Desigualdad del supuesto de hecho. Para que la diferenciación sea admisible, deben existir situaciones de hecho que, por ser diferentes, requieren un trato diferente. Además, esto exige que quien alegue una violación de su derecho a la igualdad, deberá aportar el tertium comparationis, el término de comparación, que será el patrón que permita considerar si existe una igualdad o desigualdad en los supuestos de hecho.
!8 CARLES ARMIÑO (2). Finalidad constitucionalmente legítima. Para que la diferenciación no sea arbitraria, debe existir una finalidad concreta que esté admitida constitucionalmente. La Constitución debe admitir esa finalidad, así que no hace falta que el objetivo de la diferenciación se base en un bien estrictamente constitucional, simplemente basta con que la CE admita esa finalidad que se persigue, lo cual significa que no colisione con el sistema de valores constitucionalmente consagrado.
(3). Congruencia. Se exige la adecuación del medio a los fines perseguidos. Es decir, debe existir una conexión efectiva entre el trato desigual que se impone, el supuesto de hecho que lo justifica y la finalidad que se persigue. La congruencia es, por lo tanto, la relación lógica y coherente de la estructura interna de los elementos que conlleva la diferenciación.
(4). Proporcionalidad. El trato desigual precisa una relación de proporcionalidad entre sus elementos, para lo cual debemos tener en cuenta las consecuencias jurídicas de los actos que se llevan a cabo. Es decir, las consecuencias jurídicas de la diferenciación no pueden resultar desproporcionadas, porque de lo contrario no serían admisibles.
- LAS CATEGORÍAS SOSPECHOSAS DE DISCRIMINACIÓN El artículo 14 de la Constitución prohibe la discriminación por «nacimiento, raza, sexo, religión u opinión». Además añade una cláusula residual, porque tampoco se puede discriminar «por cualquier otra condición o circunstancia personal o social». De este modo, se intenta prohibir cualquier discriminación que no esté justificada objetiva y razonablemente. No obstante, es interesante observar como la CE menciona expresamente algunos supuestos que por su naturaleza tienen una protección reforzada. Por lo tanto, aunque todo trato diferenciado debe estar justificado, si se tratada de los supuestos de hecho explícitamente mencionados, la fundamentación deberá ser especialmente perceptible, pues el trato diferenciado en estos casos se considera, de entrada, sospechoso de ser discriminatorio. De hecho, el Tribunal Constitucional ha impuesto, en lo que se refiere al trato desigual por razón de sexo, la inversión de la carga de la prueba. Es decir, corresponde a aquel que es acusado de un trato desigual por razón de sexo demostrar que su actuación no es discriminatoria. Por analogía, se considera que cuando se trate de uno de los supuestos de hecho que menciona explícitamente el artículo 14 de la Constitución, será exigible una fundamentación objetiva y razonable especialmente rotunda y concluyente.
- ACCIÓN POSITIVA Y DISCRIMINACIÓN INVERSA La acción positiva consiste en otorgar a ciertos grupos sociales que están en una situación desfavorable un trato especial que les permita superar la situación de inferioridad, sin que eso conlleve un perjuicio para nadie. La discriminación inversa, en cambio, implica que en determinadas circunstancias se favorece a un determinado grupo en detrimento de otro, al que se le excluye. Ambas acciones se consideran legítimas constitucionalmente siempre que exista un grupo en desventaja respecto al resto y la acción tenga como objetivo superar la desigualdad existente.
5. La igualdad en la aplicación de la ley La igualdad como límite a los poderes públicos es especialmente la más susceptible a ser vulnerada, pues consiste en que los ciudadanos no reciban un trato desigual constitutivo de discriminación por parte de la Administración o de los Tribunales.
- LA IGUALDAD Y LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La actividad de la Administración se encuentra sometida a la Ley y al Derecho y su constitucionalidad deberá ser controlada por los jueces y Tribunales. Es decir, el poder judicial puede controlar que la !9 CARLES ARMIÑO Administración respete el principio de legalidad y la Constitución, entre cuyos derechos protegidos se encuentra el derecho a la igualdad.
- EL PODER JUDICIAL Y EL DERECHO A LA IGUALDAD Los órganos jurisdiccionales, como poder del Estado, también deben regir su actuación mediante el derecho de igualdad en la aplicación de la ley. De este modo, las decisiones de los Tribunales no pueden ser arbitrarias, irracionales o puramente subjetivas. Además, el derecho a la igualdad hace que no sea posible que algunos sean eximidos de su cumplimiento (o tratados con mayor rigor) por condiciones personales que no sean jurídicamente relevantes.
No obstante, cada órgano del Poder Judicial, como poder público independiente, puede interpretar las normas jurídicas en sentido diferente a la interpretación realizada por el resto de órganos. De ello se extrae que solo podrá alegarse violación del principio de igualdad cuando el acto en cuestión se compare con decisiones anteriores del mismo órgano judicial sobre situaciones de hecho iguales.
Sin embargo, los órganos jurisdiccionales tienen también la capacidad de modificar sus precedentes interpretativos, cambiando su línea jurisprudencial, para adaptar el sentido de las normas jurídicas a la realidad social de cada momento. Esto se justifica por la independencia de los jueces, las circunstancias particulares que pudieren observarse en cada caso y por la posibilidad de modificar criterios interpretativos erróneos utilizados en el pasado. Para casar esto con la seguridad jurídica que deben poseer los ciudadanos en la aplicación de la ley, se han establecido unas condiciones que deben ser observadas por aquellos órganos jurisdiccionales que modifiquen sus precedentes interpretativos.
En primer lugar se encuentra la motivación, que exige que el juez que resuelva supuestos iguales de forma distinta a como lo hiciera en el pasado debe justificar razonablemente los motivos que le llevaron a actuar de ese modo. Debe justificar la causa del cambio interpretativo y, a su vez, debe fundamentar razonablemente el nuevo criterio. Esta fundamentación, que tiene el objetivo de excluir la arbitrariedad, puede encontrarse bien explícita, bien implícita, en la resolución, tal y como ha admitido el Tribunal Constitucional. Además, la interpretación fruto del nuevo razonamiento deberá poder ser aplicada con carácter general. Es decir, el nuevo criterio interpretativo no podrá ser aplicable solamente al caso concreto, sino también a la generalidad de los casos semejantes.
6. Los particulares y el principio de igualdad El principio de igualdad también se proyecta en las relaciones entre particulares, pues estos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico al igual que los poderes públicos. Sin embargo, la eficacia de la CE es distinta dependiendo de quienes sean sus destinatarios. Así, el principio de igualdad, aunque debe ser observado en todas las relaciones entre particulares, debe hacerse compatible con la autonomía de la voluntad propia de los sujetos privados. Los individuos, por lo tanto, solo podrán se coartados de este autonomía de la voluntad si incurren en una discriminación contraria al orden público constitucional recogida en el artículo 14 de la Constitución.
LECCIÓN 9. LOS DEBERES CONSTITUCIONALES.
1. La noción de deber constitucional La Constitución vincula a todos los ciudadanos, lo cual hace que surjan deberes y obligaciones. Estos son comportamientos que se exigen a un sujeto en consideración a intereses que no son particulares suyos, sino en beneficio de otros sujetos o de intereses generales de la comunidad. Cabe indicar que mientras que los deberes jurídicos son de carácter genérico, derivan de una norma y solo obligan a no obstaculizar su cumplimiento, las obligaciones tienen un carácter concreto, derivan de una relación jurídica y obligan a realizar determinadas conductas. Así, la Constitución impone los deberes jurídicos !10 CARLES ARMIÑO de los ciudadanos, como el deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos. Por su parte, la Ley establece qué obligaciones concretas tienen los ciudadanos (y sólo la Ley, pues la regulación de un deber constitucional restringe la libertad individual y, por lo tanto, afecta al Título Primero CE).
2. Deberes militares y objeción de conciencia 1.
Los españoles tienen el derecho y el deber de defender a España.
2.
La ley fijará las obligaciones militares de los españoles y regulará, con las debidas garantías, la objeción de conciencia, así como las demás causas de exención del servicio militar obligatorio, pudiendo imponer, en su caso, una prestación social sustitutoria.
3.
Podrá establecerse un servicio civil para el cumplimiento de fines de interés general.
4.
Mediante ley podrán regularse los deberes de los ciudadanos en los casos de grave riesgo, catástrofe o calamidad pública.
Artículo 30 CE (Título I, Capítulo II, Sección II) - EL DERECHO DE DEFENDER A ESPAÑA El artículo 30 CE reconoce el derecho a participar en la defensa de la Nación en la forma en que establezca la Ley, pues el texto constitucional no hace ninguna concreción del derecho. Pese a que el servicio de armas ha estado tradicionalmente reservado a los varones, el legislador debe regularlo respetando el principio de igualdad, porque de lo contrario estaría discriminando a las mujeres, que quedarían excluidas del derecho de defender a España, y también a los varones, pues constituiría una obligación gravosa que solo recaería sobre ellos. Por lo tanto, el legislador ha admitido que las mujeres puedan entrar a formar parte de las Fuerzas Armadas Españolas tanto en el caso de servicio militar obligatorio, como a la carrera militar.
- EL DEBER DE DEFENDER A ESPAÑA El deber de defender a España está establecido en la Constitución. Por su parte, las obligaciones militares de los españoles que se requiriesen deben ser reguladas mediante la Ley. Hasta el año 2002 la Ley contemplaba dos tipos de obligaciones militares: 1. El servicio militar obligatorio, que es la formación de carácter militar encaminada a proporcionar a los españoles una preparación básica que les permitiera participar de manera eficaz en la defensa del país. El SMO no es estrictamente un deber constitucional, sino más bien una obligación, pues surge de la Ley. Nada impide al legislador optar por un modelo de ejército profesional, como de hecho se estableció a principios del presente siglo.
Ahora bien, la Constitución menciona expresamente el SMO para garantizar, en el caso de que la Ley lo impusiera, el reconocimiento de las causas de exención, en particular la de objeción de conciencia; 2. Obligación de acudir a filas en caso de conflicto bélico, que obliga a movilizar al personal civil, puesto que el personal militar que se encuentra en servicio activo no es suficiente.
- SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO Y OBJECIÓN DE CONCIENCIA La objeción de conciencia para quedar exento del servicio militar obligatorio es un derecho constitucional que ha sido desarrollado por la Ley que reconoce la posibilidad de oponerse a cualquier forma de violencia, en la cual se incluye el entrenamiento militar, por razones de orden religioso, ético, moral, humanitario, filosófico o análogos. Este derecho, aunque la doctrina no lo considere como un derecho fundamental stricto sensu por la ubicación que el constituyente le dio en la Norma Fundamental, posee la misma protección jurisdiccional que los derechos fundamentales según lo que establece el artículo 53.2 CE. Esta protección consiste en la posibilidad de solicitar un procedimiento preferente y sumario y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.
!11 CARLES ARMIÑO Cabe indicar, además que el precepto constitucional incluye el derecho a ser exento de cualquier servicio de armas, incluido el llamamiento a filas. Asimismo, se establece la posibilidad de que el legislador establezca una prestación social sustitutoria, que tiene la finalidad de imponer a los objetores la carga de un servicio civil a la comunidad que compense su exención del servicio militar.
El Tribunal Constitucional ha admitido que este servicio sustitutorio pueda ser de mayor duración que el servicio militar, pues supone un sacrificio menor del que se presume en el servicio militar.
- OTROS DEBERES Y PRESTACIONES DE HACER La Constitución prevé la posibilidad de establecer algún otro tipo de prestación de hacer, es decir, que requiera una actuación física y personal. Así, en el apartado 3 del artículo 30 CE se contempla la posibilidad de establecer un servicio civil para el cumplimiento de fines de interés general, que deberán ser regulados a través de la Ley, ya que se presume que restringen la libertad individual.
Asimismo, en el apartado 4 del artículo 30 CE se prevé la posibilidad de imponer deberes a los ciudadanos en casos de grave riesgo, catástrofe o calamidad pública, lo cual también deberá ser regulado mediante la Ley. La principal diferencia es que la Constitución parece atribuir un carácter regular o periódico al servicio civil, mientras que para los deberes del apartado 4 parece atribuir un carácter más bien eventual, lo cual responde a la propia excepcionalidad de las circunstancias que el precepto contempla.
1.
2. A 3.
Deberes tributarios 1. Todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso, tendrá alcance confiscatorio.
2. El gasto público realizará una asignación equitativa de los recursos públicos, y su programación y ejecución responderán a los criterios de eficiencia y economía.
3. Sólo podrán establecerse prestaciones personales o patrimoniales de carácter público con arreglo a la ley.
Artículo 31 CE (Título I, Capítulo II, Sección II) Los deberes tributarios que establece la Constitución se plasman en obligaciones concretas tras la intervención del legislador mediante leyes fiscales. El sistema fiscal tiene una reserva de Ley establecida en el artículo 53.1 CE, porque afecta en gran medida al derecho a la propiedad privada reconocido en al artículo 33.1 de la CE.
El sistema tributario que desarrollen las leyes deberá regirse por los principios establecidos en el artículo 31 CE. El primer adjetivo que el precepto menciona para describir como debe ser el sistema tributario español es «justo», seguido de los principios de igualdad y progresividad. Esto es, que el sistema debe estar basado en la contribución de todos según su capacidad económica, con la interdicción explícita de que el sistema impositivo posea carácter confiscatorio. El Tribunal Constitucional ha afirmado que este limite comprende aquellos casos en los que la imposición llegara a privar al sujeto pasivo de sus rentas y propiedades, lo cual supondría, a su vez, una vulneración del artículo 33.1 CE (derecho a la propiedad privada).
El sujeto pasivo de los deberes tributarios incluye a todas las personas físicas y jurídicas residentes en España, con independencia de posean la nacionalidad española. Aunque el sistema responde a un criterio personal, se permite la tributación conjunta de los miembros de una familia, en cuyo caso no se podrá imponer un régimen fiscal que resulte más gravoso, pero si un sistema que resulte más beneficioso.
!12 CARLES ARMIÑO LECCIÓN 10. LOS DERECHOS DE LA ESFERA PERSONAL.
1. Los derechos de la esfera personal Los derechos de la esfera personal se encuentran incluidos en la categoría de status libertatis de Jellinek, que comprende todos los derechos que protegen el ámbito de libertad del ciudadano frente al Estado. Los derechos de la esfera personal son, pues, aquellos que más afectan a la propia persona, que tienen una especial incidencia sobre el individuo.
2. El derecho a la vida y a la integridad física - LA TITULARIDAD DEL DERECHO Y LA PROTECCIÓN DEL NASCITURUS El artículo 15 de la Constitución reconoce el derecho a la vida y a la integridad física de «todos», con lo cual afecta a todas las personas físicas, españolas o extranjeras. Ahora bien, se plantea el problema del nasciturus. El artículo 30 del Código Civil dice que persona humana es aquel ser nacido con forma humana que sobrevive al menos veinticuatro horas, pero en la Constitución no se utiliza la expresión «persona», con lo cual parece que el nasciturus podría contar también con ese derecho.
La controversia sobre si la Constitución protegía la vida del nasciturus o no llegó de la mano de la Ley de despenalización de la interrupción del embarazo en 1985, cuya constitucionalidad tuvo que ser analizada por el Tribunal Constitucional en la STC 53/1985. El alto Tribunal dijo que el término «todos» debe leerse como «todas las personas», lo cual dejaría fuera de la protección constitucional al nasciturus. No obstante, en esta resolución se afirmó que la vida era un valor constitucionalmente protegido por el artículo 15 CE, por lo que el feto, como embrión de vida humana, quedaba incluido en dicha protección.
Así las cosas, era necesaria la sanción penal de las conductas que atentasen contra la vida humana, admitiéndose solo tres supuestos para la interrupción del embarazo (Ley de 1985): en primer lugar, cuando existan graves daños en el feto, pues se considera que de penalizar este supuesto, se estaría imponiendo a los padres una conducta que excede a la razonablemente exigible (I); en segundo lugar, cuando exista un grave riesgo para la vida, la salud física o la salud psíquica de la madre (II); por último, cuando la mujer hubiere sido víctima de una violación (III).
Finalmente, cabe indicar que la Ley aprobada en 2010 en esta materia, actualmente en vigor desde julio del mismo año, ha despenalizado completamente la interrupción del embarazo, pasando así de la ley de supuestos de 1985 a una ley de plazos. Esta ley contempla la interrupción del embarazo como una opción que puede ser tomada libremente por la mujer en las primeras 14 semanas de embarazo.
Además, se permite poner fin al embarazo hasta la 22ª semana cuando haya riesgo para la vida o la salud física o psíquica de la madre (1) o cuando existan graves daños en el feto (2). Teniendo en cuenta lo afirmado por el Tribunal Constitucional en relación con esta materia en 1985, la constitucionalidad de dicha está en el aire y, de hecho, el alto Tribunal debe resolver el recurso de inconstitucionalidad que presentó el Partido Popular.
- EL FINAL DE LA VIDA En cuanto a la muerte, se presentan dos cuestiones delicadas en relación al derecho a la vida y a la integridad física, que son la eutanasia y el derecho a una muerte digna. En cuanto a la primera, la protección constitucional a la vida dificulta la admisibilidad de esta forma de auxilio activo para que el individuo que lo desee ponga fin a su vida, con independencia de las razones que muevan al individuo a dicha acción. Y es que el derecho a la vida no comprende el derecho a poner fin a la propia existencia. Sin embargo, si el propio sujeto decide poner fin a su vida, aun no reconociéndole ese derecho, esta acción no resultaría sancionable. Respecto a terceros, la Constitución no les permite !13 CARLES ARMIÑO en ningún caso participar en el suicido de un individuo. Asimismo, el Estado no puede admitir, ni siquiera de manera pasiva, el suicidio de un individuo. De esta forma, y tal y como ha declarado el TC, los centros penitenciarios deben velar por la vida de los internos hasta el punto de proceder a la administración forzosa de alimentos en el momento en que estos no sean capaces de hacerlo por sí mismos, aunque dicha imposibilidad sea consecuencia de una actuación deliberada como una huelga de hambre. La administración forzosa de alimentos, sin embargo, nunca podrá lesionar la libertad y dignidad de las personas sometidas a dicho trato.
En cuanto al derecho a una muerte digna, la Constitución sí lo admite como parte del derecho a la vida, pues de lo contrario este derecho iría en contra del individuo. De esta forma, el sujeto puede rechazar el tratamiento médico cuando lo estime innecesario por causarle un sufrimiento excesivo (I) o alargar artificialmente su propia existencia en condiciones penosas (II). Se considera que debe protegerse la libertad y la dignidad del individuo. En los casos en que el sujeto sea incapaz decidir por sí mismo y no conste cual fue su voluntad, habría que considerar la voluntad de sus parientes próximos, con la debida intervención médica y judicial.
- LA PROHIBICIÓN DE LA TORTURA Y DE TRATOS INHUMANOS Y DEGRADANTES La Constitución prohibe de forma taxativa la tortura y los tratos inhumanos o degradantes, lo cual supone que los poderes públicos deban velar porque todas las personas, y en especial las que dependan de ellos por cualquier razón, reciban un trato acorde con la dignidad humana. El Tribunal Constitucional ha definido el concepto de tortura y de tratos inhumanos y degradante del siguiente modo: «la causación, sean cuales fueren los fines, de padecimientos físicos o psíquicos ilícitos e infligidos de un modo vejatorio para quien los sufre».
- LA PENA DE MUERTE La Constitución abole la pena de muerte en el mismo artículo 15 en el que se protegen la vida y la integridad física de las personas, aunque establece una excepción respecto a «lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra». Esto significa que en cualquier caso la previsión de la pena de muerte deberá ser establecida por la Ley penal militar (de manera opcional). Además, que solo podrá llevarse a cabo en tiempos de guerra, lo cual se refiere exclusivamente a enfrentamientos armados (I), riesgo inminente de los mismos (II) o declaración formal de guerra (III), excluyéndose el estado de sitio.
3. Liberad ideológica y libertad religiosa La liberad ideológica y religiosa están reconocidas por el artículo 16 de la Constitución y son fruto de la tradicional libertad de pensamiento, que permite a todas las personas mantener y expresar sus propias ideas y convicciones, bien sobre la sociedad y la comunidad política (libertad ideológica), bien sobre el origen de la existencia de la humanidad (libertad religiosa).
Cabe indicar que en cuanto al ámbito puramente interno de estos derechos, la libertad de la que gozan los individuos puede considerarse ilimitada. Por ello, se reconoce el derecho a no ser obligado a declarar sobre la propia ideología o religión, aunque con algunas excepciones: y es que se reconoce a ciertas asociaciones el derecho a condicionar el ingreso en la misma a la declaración de comulgar con sus creencias u objetivos ideológicos; asimismo, respecto a la objeción de conciencia, el Estado puede requerir la declaración de ideología o religión para aceptarla.
En cambio, respecto al ámbito externo, la libertad puede verse restringida ampliamente. En primer lugar, cabe indicar que la libertad ideológica y la libertad religiosa se solapan con otras libertades, como la libertad de expresión y la libertad de culto. Por ello, pueden verse restringidas cuando afecten al orden público del Estado o cuando entren en conflicto con otros derechos o intereses.
!14 CARLES ARMIÑO - LIBERTAD DE CULTO Y ACONFESIONALIDAD DEL ESTADO La libertad de culto, que es la manifestación externa de la libertad religiosa, es el derecho a mantener lugares de culto y practicar el mismo, tanto dentro de tales recintos como en el exterior. El papel del Estado en relación con este derecho esta marcado por el carácter aconfesional de aquel, lo cual es un principio básico en una sociedad donde los valores de libertad y pluralismo están considerados valores superiores en su ordenamiento jurídico. De este modo en el apartado 3 del artículo 16 se dice que «ninguna confesión tendrá carácter estatal».
Sin embargo, la CE proclama al mismo tiempo que los poderes públicos deben tener en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantener las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones. Es decir, el Estado debe satisfacer las necesidades religiosas de los ciudadanos por el interés general. Cabe indicar que esto no supone modificar la estricta aconfesionalidad del Estado, sino que es una concesión a una realidad sociológica. Por ello se menciona la religión principal y más arraigada en nuestra sociedad, la religión católica, que deberá recibir una especial atención por parte de los poderes públicos, al igual que el resto de confesiones, atendiendo a un criterio de proporcionalidad según la presencia de la confesión.
El mandato constitucional de cooperación con las diversas confesiones, no solo veda la hostilidad de los poderes públicos frente a aquellas, sino que también hace lo propio con la indiferencia. La Constitución obliga a que los poderes públicos tomen en cuenta las diversas creencias religiosas de los españoles, lo cual tiene una manifestación principal en el deber de facilitar la asistencia religiosa en los colegios públicos. Esto no quiere decir que el Estado deba financiar la formación religiosa en los centros docentes públicos, sino simplemente que debe permitirla y posibilitarla.
Entre las manifestaciones de la cooperación del Estado con las diversas confesiones destaca la contribución de aquel al sistema de financiación de estas, permitiéndoles aprovechar la infraestructura impositiva pública. Es decir, el contribuyente tiene la posibilidad de asignar un porcentaje fijo de su contribución por el impuesto sobre la renta a una determinada confesión religiosa.
Por último, es importante indicar que el legislador ha establecido que quedan fuera del ámbito de protección de las libertades religiosas «las actividades, finalidades y entidades relacionadas con el estudio y experimentación de los fenómenos psíquicos o parapsicológicos o la difusión de valores humanísticos o espiritualistas ajenos a los religiosos». Estas libertades, que quedan amparadas por la libertad de ideología y la libertad de expresión, no se incluyen en la libertad religiosa, lo que las deja fuera de la actuación positiva y de cooperación del Estado.
- LÍMITES DE LAS LIBERTADES DE IDEOLOGÍA Y RELIGIÓN La Constitución establece de forma expresa los límites a la libertad de ideología y religión, que afectan únicamente a las manifestaciones externas de las mismas. Así, el apartado 1 del artículo 16 CE establece que dichas libertades podrán ser limitadas para proteger el orden público. Esto hay que interpretarlo en sentido amplio, ya que no se refiere solo al orden material en la vía pública, sino que también comprende la salvaguardia de la seguridad, la salud y la moralidad pública, que son elementos constitutivos del orden público que debe existir en una sociedad democrática. Asimismo, las libertades de ideología y expresión podrán ser limitadas como consecuencia de la protección del derecho de los demás a través de la ponderación, tal y como todos los derechos.
! !15 CARLES ARMIÑO 4. Derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen - CONTENIDO Y TITULARIDAD DE LOS DERECHOS El artículo 18 CE recoge una serie de derechos que versan sobre la protección del ámbito privado reservado para la propia persona y del que quedan excluidos los demás, salvo que la voluntad del titular diga lo contrario. Esta protección a la vida privada, que está vinculada a la propia personalidad, deriva de la dignidad de la persona reconocida en el artículo 10 CE. Por lo tanto, la titularidad de estos derechos pertenece a todas las personas, sean nacionales o extranjeras.
Los derechos del apartado 1 del artículo 18 reciben una doble protección, pues también aparecen citados como límite a la libertad de expresión e información en el artículo 20.4. Esto se justifica por la frecuente existencia de conflictos entre unos derechos y otros.
El honor es el aprecio y estima que una persona recibe en la sociedad. Por ello, guarda una íntima relación con la dignidad de la persona y posee una amplia protección jurídica a través incluso del Derecho penal. El derecho al honor pertenece a todas las personas físicas y, aunque de forma no tan intensa y rigurosa, las personas jurídicas. Por su parte, la intimidad personal y familiar podría considerarse como el reducto más privado de la vida del individuo y de la unidad familiar. Este derecho protege solamente a las personas físicas, tal y como ha afirmado el TC. Respecto al derecho a la propia imagen, consiste en la facultad de la persona de decidir respecto al empleo de su imagen con el objetivo de poder controlar su difusión.
La protección constitucional del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, por su carácter personalísimo, finaliza, en palabras del Tribunal Constitucional, cuando termina la vida del individuo. No obstante, el legislador puede otorgar a la persona una protección civil post mortem, tal y como ha ocurrido en nuestro ordenamiento.
- VARIABILIDAD DE SU ÁMBITO DE PROTECCIÓN Un aspecto especial e interesante de estos derechos es que su protección puede variar dependiendo del comportamiento de cada persona. A pesar de que los derechos fundamentales son irrenunciables e imprescriptibles, el Tribunal Constitucional ha indicado que cada individuo pude renunciar temporalmente a su ejercicio. Es decir, si un individuo decide desvelar públicamente información perteneciente a su vida privada o difundir su propia imagen, la publicidad de dichos actos por parte de terceros no se considerará atentatoria contra su intimidad o su imagen (en el caso del honor, en ocasiones, si se considerará).
Un supuesto en el que estos derechos quedan restringidos es el de quienes ostentan cargos públicos (como los diputados, por ejemplo) o profesiones relacionadas con la realización de actividades ante el público (como los artistas o los deportistas). La profesión de estos grupos lleva consigo la atracción informativa. Por ello, su actividad queda sometida a la atención de los medios de comunicación y puede ser objeto de crítica. Esto no quiere decir que los derechos fundamentales de estas personas no existan, sino que pueden ser restringidos dependiendo de las circunstancias y, sobre todo, de la conducta del titular.
- PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIÓN La complejidad en la protección de estos derechos, su carácter personal y su frecuente colisión con otros derechos tales como la libertad de información ha llevado al legislador a habilitar tres vías de protección para ellos.
En primer lugar, se encuentra la rectificación, que es la obligación de corregir la información errónea publicada que afectase al buen nombre de la persona titular de los derechos en cuestión. Tal !16 CARLES ARMIÑO rectificación debe ser solicitada a instancia de la persona afectada, quien deberá demostrar que la información publicada le afectaba personalmente y desmerecía su fama. Esta acción constituye una limitación a la libertad de expresión. Sin embargo, cabe indicar que la libertad de información que la CE protege debe ser «veraz», por lo que la rectificación tiene un sólido fundamento constitucional.
En segundo lugar, existe para estos derechos una protección civil, que tiene por objeto el cese de la intromisión ilegítima y la indemnización por los daños y perjuicios causados por la misma. Las indemnizaciones suelen ser muy cuantiosas, pues como el ordenamiento jurídico no puede reparar los daños causados, decide compensar a los afectados. Además, se justifica que los importes de las indemnizaciones sean elevados por la necesidad de que sean superiores a los beneficios económicos que pudiese obtener el que lesionara el derecho de la persona. Por último, el ordenamiento reserva la protección penal para los atentados más graves al honor (delitos de injurias y calumnias) y a la intimidad (revelación de secretos, allanamiento de morada).
Esta pluralidad de vías de protección se origina para que la persona cuyo derecho ha sido lesionado tenga la posibilidad de modular el alcance de la satisfacción que pretende, puesto que en ocasiones una determinada acción puede ocasionar todavía más perjuicios, dada la posible atención pública. De este modo, el Tribunal Constitucional ha entendido que la persona afectada tiene el derecho de escoger qué medida conviene más a sus intereses.
5. Inviolabilidad del domicilio - FUNDAMENTO Y TITULARIDAD DEL DERECHO La inviolabilidad del domicilio, reconocida por el artículo 18.2 CE, es una de las garantías tradicionales del constitucionalismo, que se concibe como una protección de la vida privada de los individuos. Por ello, los principales sujetos titulares de este derecho son las personas físicas, aunque el Tribunal Constitucional ha admitido que, aun con algunos tangos peculiares, también lo son las personas jurídicas. Esto es consecuencia del criterio seguido por el TC de conceder a las personas jurídicas aquellos derechos fundamentales que por su naturaleza resulten aplicables a ellas.
La garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio consiste en la imposibilidad de entrada o registro del mismo salvo en los supuestos tasados por la propia Constitución. Dicha prohibición afecta tanto a los poderes públicos como a los particulares, pero cabe indicar que surge especialmente con el objetivo de impedir la entrada en el propio domicilio de los poderes del Estado, pues estos reclaman la legitimidad que ostentan por su condición de poderes públicos para entrar en el domicilio (frente a los particulares siempre ha existido la figura de allanamiento de morada).
Una de las principales manifestaciones de la garantía de la inviolabilidad del domicilio es la invalidez de las pruebas obtenidas mediante la vulneración de este derecho fundamental, ya que se entiende que de lo contrario, la protección constitucional sería ineficaz.
Finalmente, ha de recordarse que el derecho a la inviolabilidad del domicilio puede ser suspendido en caso de declaración de estado de excepción o de sitio, en los términos que fije la ley, a tenor de lo dispuesto en el artículo 55.1 CE. Asimismo, este derecho puede ser suspendido mediante ley orgánica, a título individual y con la necesaria intervención judicial en relación con las investigaciones de bandas armas o elementos terroristas, según establece el artículo 55.2 CE.
- NOCIÓN CONSTITUCIONAL DE DOMICILIO La noción de domicilio en Derecho constitucional se define como el espacio físico cuyo uso y disfrute corresponde al individuo y en el cual este desarrolla habitualmente su vida privada o actividad sin !17 CARLES ARMIÑO injerencias ajenas. A la vez, han de ser espacios sobre los que el individuo posea una amplia disponibilidad.
Respecto a las personas físicas, el domicilio habrá de ser el espacio que corresponda a la residencia.
De este modo, (I) se entenderán excluidos aquellos espacios que no puedan cumplir dicha función por su propia naturaleza, (II) e incluidos aquellos que puedan cumplir de manera efectiva la función de residencia, aunque su finalidad inicial no fuese esta. Además, aunque suele entenderse que el domicilio de una persona física es su residencia habitual, también se admite que sea una residencia ocasional (como por ejemplo una habitación de hotel).
En cuanto a las personas jurídicas, se entiende que su domicilio es exclusivamente aquel espacio donde tiene lugar la actividad privada de la persona jurídica.
- SUPUESTOS DE ENTRADA LEGÍTIMA AL DOMICILIO La Constitución enumera los tres supuestos de entrada legítima al domicilio, lo cual supone un mayor rigor garantista. En primer lugar, se encuentra el consentimiento del titular, que a pesar de ser el menos conflictivo, plantea problemas en el caso de pluralidad de titulares. El TC ha admitido que basta con la autorización de uno de los titulares para permitir la entrada en el domicilio común, aunque se excluyen las entradas que puedan perjudicar a otro de los titulares en determinadas situaciones de contraposición de intereses.
En segundo lugar, la Constitución menciona el flagrante delito, es decir, la evidencia del delito, lo cual ha sido definido por el Tribunal Constitucional como la percepción clara y directa de un acto delictivo que requiera urgentemente la intervención policial. En tercer lugar, el precepto incluye también la autorización judicial, que contempla los supuestos de investigación criminal, de detención de personas o de ejecución de resoluciones judiciales. La autorización debe estar debidamente motivada, ser concreta y específica y tener en cuenta el principio de proporcionalidad y la consecuente ponderación.
Por último, cabe indicar que también se acepta, pese a que la Constitución no lo mencione expresamente, la entrada en el domicilio en los casos de fuerza mayor o de estado de necesidad. Es decir, en supuestos de auxilio inmediato de riesgos para la vida o la seguridad de las personas o de otros supuestos análogos.
6. El secreto de las comunicaciones El secreto de las comunicaciones es una garantía de la vida privada del individuo, reconocida en el apartado 3 del artículo 18 CE, que tiene el objeto de proporcionar a la persona un ámbito de actuación libre de injerencias de terceros (en especial de los poderes públicos). Este derecho afecta a cualquier procedimiento de comunicación privada: tanto a las mencionadas expresamente en el texto constitucional, que son las comunicaciones «postales, telegráficas y telefónicas»; como a las nuevas existentes hoy en día, que no se entienden excluidas, como son el correo, el teléfono, el fax, etc.
El secreto de las comunicaciones protege la privacidad de las mismas, sea cual sea el contenido de estas. De este modo, aunque la comunicaciones sean intrascendentes y no se hable de la vida privada, estas continuarán siendo secretas, ya que esta garantía protege la opacidad de la propia comunicación, no su contenido. Por otra parte, y según ha declarado el TC, el secreto de las comunicaciones no afecta a los partícipes de estas, sino a terceros ajenos a las mismas. Los partícipes en la comunicación, por lo tanto, solamente podrían quedar afectados por el respeto a la vida privada y la intimidad de su interlocutor.
!18 CARLES ARMIÑO Para levantar la garantía del secreto de las comunicaciones, en los supuestos de investigación criminal, el precepto establece la necesidad de autorización judicial. La autorización debe estar debidamente motivada, ser concreta y específica y tener en cuenta el principio de proporcionalidad y la consecuente ponderación.
Asimismo, una de las principales manifestaciones de la garantía del secreto de las comunicaciones es la invalidez de las pruebas obtenidas mediante la vulneración de este derecho fundamental, ya que se entiende que de lo contrario, la protección constitucional sería ineficaz.
Finalmente, ha de recordarse que el derecho al secreto de las comunicaciones puede ser suspendido en caso de declaración de estado de excepción o de sitio, en los términos que fije la ley, a tenor de lo dispuesto en el artículo 55.1 CE. Asimismo, este derecho puede ser suspendido mediante ley orgánica, a título individual y con la necesaria intervención judicial en relación con las investigaciones de bandas armas o elementos terroristas, según establece el artículo 55.2 CE.
7. La protección frente al uso de la informática El artículo 18.4 CE es un mandato al legislador que establece la obligación de este de limitar el uso de la informática con el objetivo de «garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos». El fundamento de este mandato es el peligro real que la acumulación informática de datos sobre las personas puede representar sobre la libertad y los derechos de los ciudadanos y, en especial, sobre su vida privada.
A pesar de que pudiese parecer que este precepto es una garantía constitucional de los derechos fundamentales recogidos en el artículo 18.1 en un determinado ámbito de riesgo, el Tribunal Constitucional ha afirmado que la protección frente al uso de la informática del artículo 18.4 CE es un derecho fundamental en sí mismo. Por lo tanto, este derecho, llamado derecho a la libertad informática por el alto Tribunal, comprende no sólo el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, sino que también protege todos los bienes de la personalidad que pertenecen al ámbito de la vida privada y de la dignidad de la persona.
La protección constitucional frente al uso de la informática, o el derecho a la libertad informática, está regulado por la Ley de Protección de Datos, donde se indica como ha de ser el mantenimiento por particulares o instituciones públicas de ficheros de datos informatizados. Hay muchas excepciones a la regla general, ya que los ficheros de datos para la investigación terrorista, los relacionados con la legislación electoral, los de fines exclusivamente estadísticos y los del Registro Civil, entre otros, están sometidos a regulaciones específicas.
La Ley somete a los ficheros informatizados a una serie de requisitos y garantías. En primer lugar, los ficheros solo pueden ser empleados para la finalidad que los justifica y están sometidos a la obligación de reserva, veracidad, actualización y rectificación de sus datos. En segundo lugar, los afectados deberán tener conocimiento del destino de los datos y deberán dar su consentimiento para el tratamiento informatizado de los mismos. Por otra parte, se prohíben los ficheros con la exclusiva finalidad de almacenar datos de carácter personal que revelen ideología, religión, creencias, origen social o vida sexual y se someten a garantías específicas aquellos en los que se almacenen datos de esa naturaleza.
Finalmente, en consonancia con lo requerido por el Convenio Europeo de 1981, se crea una autoridad responsable del control de estos ficheros, así como para velar por el cumplimento de la Ley de Protección de Datos: la Agencia de Protección de Datos, configurada como ente de derecho público, independiente de la Administración pública.
!19 CARLES ARMIÑO 8. La libertad de residencia y desplazamiento Los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional.
Asimismo, tienen derecho a entrar y salir libremente de España en los términos que la ley establezca. Este derecho no podrá ser limitado por motivos políticos o ideológicos.
Artículo 19 CE (Título I, Capítulo II, Sección I) - CONCEPTO Y TITULARIDAD DEL DERECHO El artículo 19 de la Constitución reconoce a los españoles el derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional, así como el de entrar y salir libremente de España. Respecto a los extranjeros, poseen los derechos en los términos que les atribuyan las leyes (en especial la Ley de Extranjería) y los tratados. En cuanto a las personas jurídicas, aunque de este precepto no pueda extraerse una protección constitucional a estas, el principio constitucional de unidad de mercado consagrado en el artículo 139 CE supone que el legislador (tanto el nacional como el autonómico) no puede poner trabas carentes de justificación a la libertad de establecimiento de las personas jurídicas.
Asimismo, es preciso mencionar el status especial que poseen los ciudadanos de la Unión europea como consecuencia de la libertad de circulación y residencia reconocida por la UE. Por otra parte, también conviene recordar la libertad de establecimiento para las personas físicas y jurídicas de la UE.
- GARANTÍAS Y LÍMITES Podemos distinguir dos párrafos en el artículo 19 de la Constitución. En el primero de ellos, relativo a las libertades de residencia y desplazamiento, se procura una protección completa. No obstante, se entiende que hay ciertos límites a estos derechos. En primer lugar, están las restricciones por normas de naturaleza penal, que prevén medidas de restricción o privación de libertad. En segundo lugar, las libertades del artículo 19 pueden ser restringidas por motivos excepcionales de salubridad, seguridad, internamiento en centros de salud, etc., siempre que estas restricciones procedan de los órganos administrativos o judiciales competentes. En tercer lugar, se prevé la suspensión de estros derechos en estados de excepción y sitio. Por último, es preciso indicar que dada la peculiar estructura territorial de España, las distintas Comunidades Autónomas que la integran pueden presentar diferencias en la regulación de estos derechos. Sin embargo, se entiende que esto no se vulnera en ningún sentido la libertad de residencia y desplazamiento protegida constitucionalmente En el segundo párrafo del artículo décimo noveno de la Constitución, en el que se establece el derecho a entrar y salir libremente de España, encontramos una limitación más amplia prevista de manera expresa: los ciudadanos gozarán de este derecho en los términos que establezca la Ley. Esto significa que el legislador tiene una mayor disponibilidad para regular este derecho, aunque siempre deberá respetar el núcleo esencial del mismo. Núcleo en el que se incluye la interdicción de restringir este derecho por motivos políticos o ideológicos. Así pues, las restricciones al derecho a entrar y salir libremente del territorio nacional deberán ser de carácter general y nunca intuitu personae. Por ejemplo, por motivos de seguridad, de carácter económico o por razones de carácter penal.
9. El derecho al matrimonio 1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica.
2. La ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos.
Artículo 32 CE (Título I, Capítulo II, Sección II) !20 CARLES ARMIÑO La ubicación del artículo 32, en la Sección II del Capítulo II del Título I, supone un régimen de garantías menos intenso que otros derechos de la esfera personal. Asimismo, es preciso indicar que la finalidad del derecho al matrimonio no es proteger la vida privada del individuo, sino reconocer una de las principales manifestaciones del derecho de los individuos de configurar su propia vida: el matrimonio, que queda abierto a toda persona sin ninguna distinción discriminatoria, quedando además constitucionalmente garantizada la posibilidad de su disolución.
Una consecuencia importante del reconocimiento constitucional del derecho al matrimonio es la consagración de la igualdad entre los cónyuges, eliminando así las numerosas discriminaciones normativas que sufrían las mujeres casadas en el pasado. Asimismo, otra consecuencia es la remisión al legislador en lo que respecta a los principales aspectos del régimen jurídico del matrimonio: formas del mismo, edad y capacidad para contraerlo, derechos y deberes de los cónyuges, etc., para lo cual fue necesario modificar el Código Civil en 1981.
La formulación constitucional del derecho a contraer matrimonio es una protección de la familia matrimonial y, a su vez, supone un mandato al legislador para regular la misma. Esto, a pesar de que supone otorgarle al matrimonio un status superior al de las uniones de hecho, no afecta a la posibilidad de equiparar estas con aquel en base al principio de igualdad. Es decir, es cierto que el precepto constitucional ampara la existencia de un régimen beneficioso para la familia matrimonial, pero deben limitase a la vez las diferencias legales entre matrimonios y uniones de hecho, en base al derecho a no ser discriminado por ninguna razón social.
De este modo, las leyes atribuyen ciertos efectos a las uniones de hecho, menos intensos que los del matrimonio y, en todo caso, condicionados a voluntad de los individuos en cuestión. Para ello, se han creado registros en los municipios para la inscripción voluntaria de las uniones de hecho, sobre todo a través de leyes autonómicas. Además, el legislador ha introducido en numerosas leyes la equiparación de los cónyuges con «aquellas personas que mantengan una análoga relación afectiva».
LECCIÓN 11. LOS DERECHOS DE LIBERTAD (I). LA LIBERTAD PERSONAL 1. Las características generales de la libertad personal 1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la ley.
2. La detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial.
3. Toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser obligada a declarar. Se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los términos que la ley establezca.
4. La ley regulará un procedimiento de «habeas corpus» para producir la inmediata puesta a disposición judicial de toda persona detenida ilegalmente. Asimismo, por ley se determinará el plazo máximo de duración de la prisión provisional.
Artículo 17 CE (Título I, Capítulo II, Sección I) La libertad es uno de los bienes más preciados del ser humano. Sin embargo, su consagración jurídica no ha sido constante a lo largo de la historia. De hecho, durante la mayor parte de la historia, la !21 CARLES ARMIÑO libertad ha sido anulada, bien sea mediante la esclavitud en Roma, bien mediante la arbitrariedad del soberano en el Antiguo Régimen. Actualmente, desde el nacimiento del Estado liberal y con el desarrollo del constitucionalismo y del Estado de Derecho, la libertad se concibe como un derecho subjetivo y nadie puede ser despojado de ella, salvo en los casos tasados y determinados por la Ley.
Es preciso que la norma jurídica que determina los supuestos en que procede la privación de libertad sea una ley. Como la libertad individual es un principio básico de la organización de la sociedad, deben ser los representantes de esta libremente elegidos, las Cortes, quienes expresen la voluntad general determinando las causas de privación de libertad. Además, la necesidad de determinar previamente las causas de privación de libertad surge para garantizar la seguridad jurídica a los ciudadanos. De este modo, sabiendo los ciudadanos qué conductas pueden suponer una pena privativa de libertad y por cuánto tiempo, se destierra la arbitrariedad.
Asimismo, la restricción de libertad debe ser apreciada mediante un órgano independiente. Es decir, quienes se encarguen de valorar en qué casos concurren las causas de privación de libertad no pueden pertenecer al poder ejecutivo. Por ello, esta función se ha asignado al Poder Judicial, cuyos órganos jurisdiccionales son independientes y están vinculados exclusivamente a la Ley.
No obstante, cabe indicar que las necesidades del Derecho penal hacen que haya fases en la privación de libertad en las que intervienen agentes dependientes del Gobierno. En primer lugar, en la fase de detención, intervienen exclusivamente agentes del poder ejecutivo, quienes pueden privar provisionalmente de libertad a un individuo en espera a la intervención judicial (I). En segundo lugar, en la fase del juicio, intervienen los órganos jurisdiccionales. Estos pueden decretar la prisión preventiva (que tiene una duración máxima determinada) durante el proceso penal, dado el carácter garantista del ordenamiento (II). En tercer lugar, cuando el proceso judicial concluya y en el caso de que dicte sentencia definitiva condenatoria, podrá producirse la pena de la privación de libertad (III).
2. Garantías generales El artículo 17 de la Constitución española reconoce los derechos a la libertad y a la seguridad personal. Es decir, las personas pueden determinar libremente su conducta, sin que esta, siempre y cuando sea lícita, pueda sufrir interferencias por parte de terceros o de los poderes públicos. Se trata, pues, de recocer una potestad de autodeterminación que corresponde a la persona, quien pude tomar y ejecutar libremente sus decisiones.
El derecho a la libertad y a la seguridad personal se reconocen mejor desde su vertiente negativa, es decir, observando las injerencias que dificultan su realización efectiva, como la privación de libertad.
El estado natural de la persona es el del ejercicio continuo y en todas y cada una de sus acciones del derecho a la libertad. De este modo, cuando un tercero impide a alguien actuar de acuerdo con su propia voluntad, le está privando de su libertad. En palabras del Tribunal Constitucional, el derecho a la libertad y a la seguridad personal «comporta la ausencia de perturbaciones que restrinjan o amenacen la libertad de toda persona de organizar en todo momento y lugar su vida». La libertad y la seguridad personal son, por lo tanto, atributos de la persona, vinculados a su capacidad para obrar.
La protección jurídica de este derecho se canaliza también negativamente, especificando los supuestos en que puede ser suprimido o restringido. Así, los mecanismos que garantizan la libertad y la seguridad personal son: (I) las previsiones positivas específicas; (II) los límites temporales; (III) las garantías de las condiciones de la privación de libertad; (IV) y el control judicial de la privación de libertad y de sus condiciones.
Además, se establece que toda privación de libertad debe cumplir el principio de legalidad punitiva (tipicidad), muy vinculado a uno de los mecanismos que garantizan este derecho: las previsiones !22 CARLES ARMIÑO positivas específicas. Y es que como la libertad es una condición natural de la persona, la privación de aquella solo procede en los casos y en la forma previstos en la Ley. Las causas son, por lo tanto, tasadas y deben estar recogidas en una norma con rango de ley, que ha de ser orgánica, pues desarrolla un derecho fundamental de la persona. Asimismo, la consagración constitucional del derecho a la libertad y a la seguridad personal implica la necesidad de cumplir el principio de legalidad procesal.
Es decir, para que sea admisible la privación de libertad, esta debe ser fruto de un procedimiento legalmente establecido.
3. La detención: límites, condiciones y garantías - PRIVACIÓN DE LIBERTAD Y DETENCIÓN La detención es la causa más común de la privación provisional de libertad. La Constitución establece que esta solamente es posible en los supuestos establecidos en las leyes, lo cual se desarrolla en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y también, respecto a los extranjeros, en la Ley de Extradición Pasiva y en la Ley Reguladora de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España. Así, las causas de detención previstas en la Ley son: (I) la comisión de un delito, ya sea intento, ejecución o huida inmediatamente posterior; (II) la sospecha de la comisión de un delito; (III) la fuga de un establecimiento penal; (IV) la situación de procesamiento; (V) y la condena en rebeldía.
Además de estas, el Tribunal Constitucional también ha admitido la privación provisional de libertad por causas diferentes al delito y que no sean constitutivas de detención o prisión, ya que el derecho a la libertad no es absoluto y puede ser objeto de restricciones. Sin embargo, estas siempre deben estar establecidas en la ley y exigen una proporcionalidad. Encontramos por ejemplo: (I) el arresto domiciliario del quebrado; (II) la conducción a las dependencias policiales para la práctica de un control de alcoholemia o para verificar la identificación de una persona; (III) el internamiento en establecimiento psiquiátricos de las personas con enajenación mental, para lo cual el TEDH ha establecido tres requisitos. En primer lugar, que un dictamen médico haya probado la enajenación mental. En segundo lugar, que la enajenación sea de un carácter que justifique el internamiento. Por último, que el internamiento cese cuando la perturbación mental desaparezca; (IV) el internamiento de extranjeros sometidos a procedimientos de expulsión en centros no penitenciarios, lo cual no puede exceder de los cuarenta días y deberá ser acordado por un juez.
- LOS LÍMITES DE LA DETENCIÓN La Constitución prevé dos límites temporales para la detención en el artículo 17.2. En primer lugar, se establece un límite determinado de setenta y dos horas, que es el plazo máximo que una persona puede permanecer detenida, siendo obligatorio ponerla en libertad o a disposición judicial cuando termine el plazo, salvo que tenga vinculación con elementos terroristas o bandas armadas, en cuyo caso podrá prorrogarse el plazo cuarenta y ocho horas más mediando autorización judicial. En segundo lugar, existe un límite indeterminado, y es que la detención en realidad no puede durar más tiempo del «estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos». Es decir, aunque el máximo sea de setenta y dos horas, la policía tiene la obligación de poner en libertad o a disposición judicial al detenido pero en cuanto concluyan las averiguaciones.
- LAS CONDICIONES DE LA DETENCIÓN: LA INFORMACIÓN DE LA DETENCIÓN Y SUS MOTIVOS Y DE LOS DERECHOS DEL DETENIDO El artículo 17.3 de la Constitución establece una serie de garantías para las condiciones de la detención que van enfocadas a asegurar que la situación de desamparo que provoca la privación de libertad no ocasione la indefensión del detenido. Principalmente, hay que garantizar que el detenido !23 CARLES ARMIÑO tenga una información básica. Por ello, se le ha de informar de las razones que han provocado su detención y de los derechos que le asisten de manera inmediata y de forma comprensible, por lo que se incluirá la intervención de un intérprete cuando el detenido no comprenda la lengua castellana.
Además el texto constitucional protege el derecho a no declarar del detenido, lo cual ha sido desarrollado de manera amplia por la ley, que señala que el detenido no podrá se obligado a declarar contra sí mismo.
- LA ASISTENCIA LETRADA El artículo 17.3 de la Constitución dispone que el detenido tiene derecho a la asistencia de abogado en las diligencias policiales y judiciales, en los términos que la ley establezca. Este derecho protege la libertad del detenido y va encaminado a asegurar que se respeten los derechos de este y que las diligencias se desarrollan conforme a Derecho. No obstante, el legislador puede modular este derecho de asistencia jurídica de manera diferente que el derecho a asistencia letrada que tienen las partes en un proceso, pues son derechos distintos. De este modo, es posible que el derecho a asistencia de abogado reconocido en el artículo 17.3 CE no incluya en los casos determinados por la ley el derecho a la libre elección de abogado, pues esto no forma parte del contenido esencial del derecho.
Efectivamente la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha establecido que en los casos de incomunicación, el derecho a la asistencia letrada de los detenidos podrá ser restringido, no permitiéndose la libre elección de abogado y asignándoseles uno de oficio. Esta medida ha sido declarada razonable, proporcionada y constitucional por el Tribunal Constitucional, que ha señalado que siempre que se produzca la incomunicación deberá mediar intervención judicial.
- EL HABEAS CORPUS El artículo 17.4 CE es un mandato al legislador, que tiene la obligación de regular el procedimiento de habeas corpus, que es una garantía de que la privación de libertad y las condiciones en que se produce son adecuadas. Cualquier detenido puede solicitar el procedimiento de habeas corpus para solicitar la intervención del juez, quien verificará si existe alguna ilegalidad o irregularidad en la privación de libertad de aquel.
4. La prisión preventiva La prisión preventiva es la privación de libertad decretada por un juez durante el transcurso de un proceso judicial para los supuestos establecidos en la ley. La Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé diversos supuestos de prisión preventiva atendiendo a parámetros como la pena señalada para el delito, los antecedentes del inculpado o las características del delito. El plazo máximo para estos casos también viene señalado por la ley y es de cuatro años. Asimismo, la Ley de Extradición Pasiva prevé un supuesto específico de prisión preventiva para los casos en que un Estado solicite la extradición de un extranjero que se encuentra en España. En estos casos, existen dos plazos, de un máximo de cuarenta días cada uno, el primero para que el Estado requeriente presente la solicitud de extradición y el segundo para que ésta pueda ser tramitada.
5. La pérdida de la libertad por condena penal. El principio de legalidad y la reserva de ley en materia penal 1. Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento.
2. Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales !24 CARLES ARMIÑO de este Capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad.
3. La Administración civil no podrá imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen privación de libertad.
Artículo 25 CE (Título I, Capítulo II, Sección I) ! - EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD El apartado 1 del artículo 25 de la Constitución reconoce el principio de legalidad penal y sancionadora, que hace referencia a las condenas penales y a las sanciones administrativas. Tal y como ha señalado el Tribunal Constitucional este principio implica tres exigencias: en primer lugar, que la regulación se lleve a cabo a través de una ley (lex scripta); en segundo lugar, que la ley sea anterior al hecho objeto de la pena o sanción (lex previa); por último, que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa). Por lo tanto, el principio de legalidad exige una ley escrita, previa y cierta.
- LA RESERVA DE LEY EN MATERIA PENAL Nullum crimen, nulla poena sine lege El Tribunal Constitucional ha afirmado que las normas penales deben tener rango de la ley orgánica, ya que las conductas que se prohiben y las sanciones que se imponen no pueden emanar de otro poder que no sea el legislativo, que ostenta la soberanía popular (I). Además, puesto que las normas penales desarrollan el derecho a la libertad, reconocido por el artículo 17.1 CE, que es un derecho fundamental, deben aprobarse por el procedimiento para ley orgánica, a tenor de lo establecido en el artículo 81.1 CE, lo cual ha sido confirmado por el TC (II). Sin embargo, cabe indicar que esto no impide que las leyes penales remitan en ocasiones al reglamento para complementar su contenido siempre que la remisión sea expresa, esté justificada en razón del bien jurídico protegido y la ley penal marque los elementos esenciales tanto de la conducta prohibida como de la pena prevista.
- LA PREDETERMINACIÓN NORMATIVA La ley penal debe ser anterior a la comisión del hecho que se sancione (lex previa). Es decir, la norma sancionadora debe estar vigente cuando se realice la conducta por ella prohibida. De este modo, el artículo 9.3 CE prohibe la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales. Cabe indicar que de este precepto se extrae, contrario sensu, que las disposiciones penales favorables sí que pueden ser retroactivas.
Asimismo, la ley penal debe determinar estrictamente un supuesto de hecho que constituya un delito y una correspondiente consecuencia, que será una pena (lex certa). Es decir, la norma debe prever expresamente cuál es la conducta prohibida y cuál es la consecuencia de la misma. Ello supone la exclusión de la analogía desfavorable al acusado y la interdicción de la costumbre como fuente de Derecho sancionador. También impide la interpretación extensiva de las normas penales, pues el juez de lo penal está única y estrictamente sujeto a la previsión normativa.
Sin embargo, es preciso señalar que es posible que algunas normas penales no recojan íntegramente la conducta prohibida y la sanción, remitiéndose así a otra norma para la descripción completa del supuesto de hecho y la consecuencia, siempre y cuando se den una serie de requisitos: la remisión normativa debe ser expresa y tiene que estar justificada en razón del bien jurídico protegido; !25 CARLES ARMIÑO asimismo, es imprescindible que la ley penal contenga el núcleo esencial de la prohibición y los elementos básicos de la pena, proporcionando certeza de la conducta prohibida y la pena aplicable.
Finalmente, es necesario indicar que el principio de legalidad penal apareja también la asunción del principio conocido como ne bis in idem, que impide sancionar o enjuiciar dos veces la misma conducta. En palabras del Tribunal Constitucional, no es posible que autoridades del mismo orden sancionen la misma conducta repetidamente a través de distintos procedimientos. En la práctica, esto ocurre cuando se produce una duplicidad de sanciones —generalmente penal y administrativa— por un mismo hecho y a un mismo sujeto. En tales supuestos, aunque se trate de autoridades de distinto orden, se excluirá la posibilidad de sancionar dos veces la misma conducta, salvo cuando dichas sanciones protejan bienes jurídicos diferentes.
! !26 CARLES ARMIÑO 6. La potestad sancionadora de la Administración - LA PROYECCIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD El principio de legalidad también se proyecta sobre la potestad sancionadora de la Administración, pues el artículo 25.1 CE menciona expresamente como objeto de protección constitucional las «infracciones administrativas». Ahora bien, el principio de legalidad no tiene el mismo efecto en el ámbito administrativo que el ámbito penal, pues estos son de distinta naturaleza, no tanto por los bienes y derechos a los que afectan, como por el hecho de que la actividad sancionadora de la Administración es susceptible de revisión jurisdiccional.
La reserva de ley en la potestad sancionadora de la Administración es relativa, ya que esta actúa en una gran diversidad de ámbitos. En palabras del Tribunal Constitucional, el alcance de la reserva de ley no puede ser tan estricto en relación con las infracciones y sanciones administrativas, pues en muchas ocasiones la potestad reglamentaria es insuprimible. No obstante, la actividad sancionadora de la Administración, aun cuando pueda realizarse mediante reglamento, debe disponer siempre de una cobertura de rango legal, donde deberán quedar suficientemente delimitados los ilícitos administrativos y las correspondientes consecuencias. La intensidad de la cobertura legal dependerá de si la actividad sancionadora tiene lugar en el marco de una relación de supremacía especial: en caso afirmativo, como la actividad sancionadora es una capacidad administrativa de autoordenación, la exigencia de reserva de ley será débil; en caso negativo, la exigencia de reserva de ley será mayor.
- LÍMITES MATERIALES Y FORMALES DE LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN Además de los límites derivados del principio de legalidad, el alcance de la actividad sancionadora de la Administración queda delimitado. En primer lugar, existen límites al contenido material, que consisten en la prohibición de imponer sanciones que supongan la privación de libertad (art. 25.3 CE).
En segundo lugar, hay una serie de requisitos formales que debe satisfacer la Administración en el ejercicio de su potestad sancionadora. Estos requisitos emanan directamente de la Constitución y se traducen en la obligación de respetar los derechos de defensa reconocidos en el artículo 24 CE, a informar de la existencia de un procedimiento sancionatorio y a dar audiencia al interesado.
En tercer lugar, la potestad sancionadora de la Administración está supeditada a la autoridad judicial. Por un lado, como todas las actuaciones administrativas, el ejercicio de la potestad sancionadora está sujeto a la ley y a la consiguiente revisión jurisdiccional. Por otro lado, hay que tener en cuenta que las resoluciones judiciales son superiores a la actividad sancionadora de la Administración, así como la efectividad de la cosa juzgada y el principio ne bis in idem. De este modo, la existencia de una sanción penal excluye el ejercicio de la potestad sancionadora administrativa, salvo en los casos en los que se protejan bienes jurídicos distintos, casos que, sin embargo, también están condicionados por la eventual resolución judicial en cuanto a la determinación de los hechos. Es decir, los hechos declarados probados por un Tribunal jurisdiccional son de obligada aceptación para la autoridad administrativa, que debe asumir, en palabras del TC, que «unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado». Así pues, podemos decir que la actividad sancionadora administrativa está subordinada a la judicial, lo cual se pone de manifiesto en la imposibilidad de ejercitar la potestad sancionadora administrativa cuando se halle en curso un proceso penal (I) y en la posibilidad de suspensión de un proceso administrativo sancionatorio ya iniciado hasta que no se pronuncien los tribunales en el proceso penal (II).
! !27 CARLES ARMIÑO LECCIÓN 12. LOS DERECHOS DE LIBERTAD (II). LIBERTADES DE EXPRESIÓN E INFORMACIÓN 1. Se reconocen y protegen los derechos: a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción.
b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica.
c) A la libertad de cátedra.
d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.
2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa.
3. La ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier ente público y garantizará el acceso a dichos medios de los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España.
4. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia.
5. Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial.
Artículo 20 CE (Título I, Capítulo II, Sección I) 1. El artículo 20 de la Constitución. Naturaleza de la libertad de expresión.
El artículo 20.1 de la Constitución reconoce las diversas manifestaciones de la libertad de expresión.
En el primer inciso se formula y define este derecho de forma general y muy amplia. A continuación, en los siguientes incisos de este apartado se reconocen derechos más específicos que protegen ámbitos concretos de la libertad de expresión. Así pues, la libertad de expresión se constituye como un conjunto de derechos estrechamente relacionados: libertad de expresión en sentido estricto; libertad de creación artística y científica; libertad de cátedra; y libertad de transmitir información veraz.
Asimismo, la libertad de expresión, que se manifiesta en en la comunicación pública libre, es un derecho singularmente especial en nuestro ordenamiento jurídico, pues es la base del sistema democrático. Así ha sido afirmado por el TC: «Sin comunicación pública libre, no hay sociedad libre, ni por tanto soberanía popular». Efectivamente, la libertad de expresión es un derecho cuyo ejercicio pone al individuo en relación con el resto de la sociedad, de lo cual deriva su trascendencia política (I). Además, la libertad de expresión constituye un complemento imprescindible de muchos otros derechos constitucionales, como el derecho de sufragio, el de reunión, el de participación, el de libertad de pensamiento, el de libre desarrollo de la personalidad, etc. (II).
Por otra parte, la libertad de expresión es uno de los derechos clásicos reconocidos por el constitucionalismo más temprano en el siglo XVIII. De esta forma, se constituye como un derecho de libertad de carácter negativo, pues determina un ámbito de autonomía del individuo frente al Estado.
Los poderes públicos, por lo tanto, deben abstenerse de intervenir en la actividad de los sujetos privados, tal y como ha afirmado el Constitucional. Sin embargo, cabe indicar que en ocasiones puede !28 CARLES ARMIÑO ser necesaria una conducta activa por parte del Estado para garantizar la efectividad del derecho a la libertad de expresión. Así pues, el Estado podrá y deberá fomentar la pluralidad de información.
En conclusión, es posible afirmar que la libertad de expresión es un derecho subjetivo de los individuos y, a la vez, tiene un carácter de derecho público especialmente relevante en el marco del sistema democrático.
2. La libertad de expresión en sentido estricto: artículo 20.1 a) de la CE.
- LA LIBRE EXPRESIÓN I DIFUSIÓN DE OPINIONES La libertad de expresión en sentido estricto ampara la comunicación y difusión de ideas u opiniones.
En tanto que derecho subjetivo, la libertad de expresión protege al actor de dicho derecho, sea cual sea el contexto y la audiencia en que se ejercita. Así, la Constitución prohibe directamente las restricciones previas a la libertad de expresión, que constituirían censuras (art. 20.2 CE), tanto respecto de los poderes públicos, como de los particulares. En este último caso, podrán admitirse limitaciones a la libertad de expresión siempre y cuando estén en juego otros derechos legítimos (art.
20.4 CE). Sin embargo, quedan abiertas las interferencias judiciales a la libertad de expresión en el contexto de un proceso judicial, que se justifican en base a la garantía de la recta administración de justicia (por ejemplo, el secreto de sumario).
- OBJETO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN El objeto de la libertad de expresión, esto es, aquello que este derecho protege, son los «pensamientos, ideas y opiniones». De esta forma, todas las personas pueden expresar cualquier idea o concepción acerca de personas, hechos, opiniones o ficción. Se trata de proteger cualquier manifestación que surja del pensamiento humano, que también debe ser libre y está protegido por el artículo 16 CE. El apartado 1 a) del artículo 20 CE, en realidad, abarca todo el resto de derechos comprendidos en los siguientes apartados, dado el amplio sentido de su formulación. Por ello, los actos constitutivos de libertad de expresión que no están expresamente mencionados en el artículo 20 CE pueden siempre quedar amparados por el inciso a) del primer apartado.
- LOS MEDIOS: LA PALABRA, EL ESCRITO O CUALQUIER OTRO MEDIO DE REPRODUCCIÓN Los términos empleados por el inciso a) del apartado 1 del artículo 20 CE para definir los posibles medios que sirven para la comunicación de los «pensamientos, ideas y opiniones» son de absoluta generalidad. Se mencionan expresamente los medios más convencionales, que son la palabra (lenguaje hablado) y el escrito (sistema de escritura). Además, se añade una cláusula omnicomprensiva en la que se incluye «cualquier otro medio de reproducción». De este modo, el mensaje puede ser expresado mediante cualquier técnica de comunicación, tanto verbal como no verbal. La comunicación gestual, los medios audiovisuales y electrónicos, internet, etc. quedan protegidos por el mencionado precepto, sin que quepa entre ellos una diferencia de trato por parte de la ley. Puesto que la Constitución no la hace, la regulación legal debe respetar las idénticas garantías constitucionales de los distintos medios que pueda emplear una persona para expresarse, sin perjuicio de las distinciones que pueden establecerse en base a las diferencias específicas de dichos medios, siempre respetando el contenido esencial de la libertad de expresión.
3. La libertad de información: artículo 20.1 d) de la CE.
El artículo 20.1 apartado d) de la Constitución recoge el derecho a la libertad de información, lo cual pretende proteger una manifestación concreta y muy relevante de la libertad de expresión, definida como «el derecho a comunicar y recibir libremente información veraz por cualquier medio de !29 CARLES ARMIÑO difusión». El Tribunal Constitucional ha subrayado que la libertad de información, pese a pertenecer a la libertad de expresión, posee una perfil propio que la configura como un derecho autónomo.
Efectivamente, el artículo 20 tiene el objetivo global de mantener una comunicación pública libre, sin embargo, el constituyente quiso incluir expresamente la libertad de información, que tiene dos vertientes: una por lo que hace a comunicar información; y otro respecto a recibir dicha información.
- SUJETOS TITULARES Los titulares de la libertad de información son todos los ciudadanos. Sin embargo, hay una categoría que, de facto, ejerce más frecuentemente este derecho, puesto que esa es precisamente su profesión: los medios de comunicación, donde se incluyen tanto las empresas del sector como los periodistas de manera individual. Efectivamente, los profesionales de la información cumplen una función básica para el mantenimiento de un bien constitucional: la comunicación pública libre. Además, los medios de comunicación, en el ejercicio de la libertad de información, refuerzan otros bienes constitucionales, como la publicidad de los juicios (art. 120 CE) o la publicidad de la actuación de los poderes públicos.
Los medios de comunicación son los intermediarios ente la noticia y los ciudadanos y, por ello, tienen una preferencia en el ejercicio del derecho a la libertad de información. Así, tienen prioridad para entrar en recintos oficiales, conferencias de prensa, acontecimientos de interés, etc.
- LA BÚSQUEDA Y OBTENCIÓN DE INFORMACIÓN El derecho a la libertad de información incluye en sí mismo de manera implícita el derecho a la búsqueda y obtención de información, puesto que para difundir información, es necesario haberla obtenido previamente. Sin embargo, existen límites que se manifiestan precisamente en esta faceta de la búsqueda de información. En primer lugar, frente a los particulares, la libertad de información puede verse restringida cuando se ejercite frente a sus derechos fundamentales, especialmente el derecho al honor, la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, como recoge el apartado 4 del artículo 20 CE. Además, cabe indicar que los individuos no tienen ningún deber de proporcionar información, salvo cuando se trate de una obligación legal. En segundo lugar, frente a los poderes públicos, la libertad de información, aunque en un grado notablemente menor, también puede verse restringida. Los medios de comunicación pueden y deben dar publicidad de la acción del Estado, lo cual es un principio básico dentro del sistema democrático. Sin embargo, la libertad de información puede restringirse en los casos en que exista un fundamento constitucional expreso, por ejemplo el del artículo 120.1, que prevé que «las actuaciones judiciales serán públicas, con las excepciones que prevean las leyes de procedimiento».
- EL OBJETO DE LA LIBERTAD DE INFORMACIÓN El objeto protegido por la libertad de información es más reducido que el de la libertad de expresión.
El Tribunal Constitucional ha insistido en esta distinción, ya que mientras el primero ampara solamente la información de hechos, el segundo hace lo propio respecto a la transmisión de cualquier idea o pensamiento. La diferenciación indicada por el alto Tribunal es muy relevante, ya que permite establecer un requisito muy estricto a la libertad de información, que es la veracidad.
- LA VERACIDAD DE INFORMACIÓN El artículo 20.1 apartado d) reconoce el derecho a comunicar libremente información, pero establece el requisito de la veracidad de dicha información. En principio, por veracidad de información ha de entenderse la correspondencia de los hechos y circunstancias descritos con la realidad. Ahora bien, tal y como ha señalado el TC no puede pretenderse que la correspondencia sea total, pues ello restringiría enormemente la libertad de información. Así, el alto Tribunal ha establecido que para considerar que la información es veraz, bastará con comprobar que, antes de su difusión, ha sido suficiente y !30 CARLES ARMIÑO convenientemente contrastada, garantizando así el requisito de correspondencia básica con la realidad y dejando un amplio margen para el ejercicio de la libertad de información. Así pues, quienes ejercen su derecho a informar, como los medios de comunicación, tienen la obligación de contrastar de forma razonablemente suficiente las informaciones que difunde. Los criterios para definir cuando puede considerarse que se ha verificado suficientemente una información viene fijados por la jurisprudencia y van desde las fuentes de las que se extrae la información hasta los indicios de inexactitud de la información.
Las consecuencias de la falta de veracidad de una información consisten en la pérdida de protección constitucional que proporciona el artículo 20.1 d) de la Constitución para el responsable de la información. Por lo tanto, la veracidad de la información es un requisito inexcusable para que tengan pleno efecto las garantías propias del derecho fundamental a la libertad de información. De este modo, la existencia de una contrastación previa a la difusión de información será un elemento esencial en el momento de ponderar qué derecho prevalece en caso de contraposición entre la libertad de información y otros derechos o bienes constitucionales. En especial, cabe mencionar el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen recogido en el artículo 18.1 CE, que es el más susceptible a ser vulnerado como consecuencia del ejercicio del derecho a la libertad de información. Por último, es preciso recordar que la legislación pone a disposición del afectado por la falta de veracidad en una información el derecho de rectificación, que se configura no tanto como una protección de la veracidad de información, sino más bien como una vía de reparación del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
4. La creación de medios de comunicación. ✥ El derecho a la creación de medios de comunicación es un elemento esencial para que el ejercicio de las libertades de expresión e información sea factible, sea cual sea el medio, pues el texto constitucional no establece ninguna diferencia entre estos, reconociendo todos los existentes y también aquellos que puedan surgir en el futuro. De este modo, el Tribunal Constitucional ha afirmado que «no hay inconveniente en entender que el derecho de difundir las ideas y opiniones comprende en principio el derecho de crear los medios materiales a través de los cuales la difusión se hace posible».
Sin embargo, el alto Tribunal señaló algunos límites a este derecho constitucional para aquellos medios de comunicación que requieran de bienes que ofrecen posibilidades limitadas de utilización, como es el caso de la radio y la televisión: (I). En primer lugar, se ve restringido el derecho a la libre creación de tales medios, puesto que de otro modo el ejercicio de este derecho quedaría monopolizado, dado el limitado espacio radioeléctrico. Así, se evita que el ejercicio del derecho a la creación de medios de comunicación impida un igual ejercicio de los mismos derechos por los demás ciudadanos; (II). En segundo lugar, las actividades de estos medios de comunicación son calificadas jurídicamente de servicio público, pues utilizan bienes, como el espacio radioeléctrico, que son de dominio público. Por ello, la creación de canales de radio y televisión queda condicionada por la regulación jurídica propia de un bien de dichas características y supone el necesario recurso a la técnica concesional; (III). En tercer lugar, existen limitaciones derivadas de normas de Derecho internacional encaminadas a regular los medios de comunicación que precisen del uso del espacio radioeléctrico, destinadas a permitir un uso equitativo y satisfactorio del mismo.
Respetando tales limitaciones, subsiste el derecho a crear cualquier medio de difusión, por lo que el Estado está obligado a articular las técnicas jurídicas necesarias (principalmente concesiones) para la utilización de dicho bien de tal forma que se respete el pluralismo.
! !31 CARLES ARMIÑO 5. Derechos constitucionales de los periodistas: cláusula de conciencia y secreto profesional.
El último inciso del apartado d) del artículo 20.1 CE reconoce dos derechos asociados con la libertad de información: la cláusula de conciencia; y el secreto profesional, los cuales han de ser regulados mediante la ley, como dice el precepto de manera expresa. Respecto a los titulares de estos derechos, cabe indicar que no son todos los ciudadanos, sino solo aquellos que ejerzan la libertad de información profesionalmente. En cuanto a su régimen de protección, la formulación constitucional no determina si han de ser considerados como derechos fundamentales stricto sensu y, por lo tanto, obtener la protección que tiene estos: el proceso preferente y sumario (I); y el recurso de amparo (II).
Lo que si se extrae del texto constitucional es que la cláusula de conciencia y el secreto profesional son derechos que deben ser regulados por la Ley y que tienen una función instrumental de garantía de la libertad de información. Por ello, el legislador es libre de otorgarles el carácter y protección propios de los derechos fundamentales. Así pues, la cláusula de conciencia ha sido regulada como un auténtico derecho fundamental, por su particular exposición de motivos y su carácter orgánico.
- CLÁUSULA DE CONCIENCIA La cláusula de conciencia es un derecho cuyos titulares son, únicamente, los profesionales del periodismo y que está encaminado a proteger su integridad y dignidad profesional. El objetivo de este derecho constitucional es evitar que un periodista trabaje en un medio que se rige por principios ideológicos contrarios a sus convicciones. Por ello, la cláusula de conciencia protege tanto la libertad de información, desde el punto de vista institucional, como la libertad ideológica, desde el punto de vista subjetivo de los periodistas.
Como el precepto es un mandato constitucional al legislador, este se ha encargado de desarrollar el derecho en cuestión a través de la Ley Reguladora de la Cláusula de Conciencia de los Profesionales de la Información, donde se define la cláusula de conciencia como una garantía a los periodistas de la independencia en el desempeño de su función profesional. Así, la ley atribuye a este derecho dos facultades: en primer lugar, la posibilidad del periodista de rescindir el contrato de manera unilateral con derecho a indemnización, que será la que pacten las partes o, a falta de acuerdo, la establecida por despido improcedente en la ley. Esto será posible en los casos en los que el medio informativo cambie sustancialmente de orientación informativa o de línea ideológica (I) y también en los supuestos en los que la empresa cambie al periodista a otro medio que por su género suponga una ruptura patente con su orientación profesional (II); en segundo lugar, se reconoce a los periodistas la posibilidad de negarse motivadamente a participar en la elaboración de informaciones contrarias a los principios éticos de la comunicación. Para que esta opción fuese realmente efectiva, sería necesario un código deontológico donde se recogiesen los principios básicos de la comunicación, pero dada la inexistencia de semejante parámetro de valoración, su concreción queda deferida a los tribunales, tanto ordinarios como, en último término, al Tribunal Constitucional.
- SECRETO PROFESIONAL El secreto profesional de los periodistas es la obligación y el derecho que tiene el profesional de la comunicación de reservar los datos obtenidos de sus fuentes de información. Esta derecho está encaminado a garantizar que no se conozcan las fuentes mediante las cuales los periodistas obtienen información, lo cual puede justificarse en tres sentidos: en primer lugar, es necesario proteger al informante, su vida privada y su seguridad personal, así como evitar que se emprendan acciones legales contra él, ya sean por parte de un tercero o por parte de los órganos policiales. Así, a diferencia del secreto profesional en otras profesiones, la obligación que tienen los periodistas es no revelar la identidad de la fuente, pero sí la información, pues esta fue comunicada precisamente con el objetivo de ser difundida; en segundo lugar, el secreto profesional protege la libertad de información del !32 CARLES ARMIÑO periodista, puesto que le permite tener acceso a una serie de informaciones que no se le proporcionarían de no estar garantizado el anonimato de la revelación; en tercer lugar, el bien jurídico que realmente hace posible que el secreto profesional posea una amplia protección es el mantenimiento de una comunicación pública libre, finalidad que subyace a todos los derechos reconocidos en el artículo 20 de la Constitución. Al garantizar el más amplio flujo de noticias se favorece un debate público y una opinión pública más informada, bienes que tienen un peso muy importante en nuestro ordenamiento jurídico.
Los periodistas no tienen la obligación de revelar la identidad de sus fuentes ni siquiera frente a la Administración o frente a los órganos judiciales, lo cual hace surgir un problema que se manifiesta sobretodo en el ámbito penal: y es que el secreto profesional puede entrar en conflicto con un interés de orden público como es la persecución de los delitos. Dada la confrontación entre estos dos bienes jurídicos, será necesario ponderar en casa caso cuál prevalece. Para ello, es posible utilizar dos criterios: en primer lugar, la importancia de la infracción penal para cuyo esclarecimiento sea necesario el levantamiento del secreto profesional; en segundo lugar, la utilidad presumible que la revelación de la fuente pueda tener sobre la persecución de los delitos.
6. Prohibición de censura previa y exclusión de secuestros administrativos.
El apartado 2 del artículo 20 de la Constitución estable una importante garantía a la libertad de expresión: la prohibición de censura previa, que se refiere a cualquier manifestación que pueda hacer una persona en el ejercicio de su libertad de expresión. La interdicción es absoluta e incondicionada, tal y como ha afirmado el Tribunal Constitucional, que entiende como censura previa cualquier medida que tenga como objeto prohibir, impedir o limitar la elaboración de una obra producto de la libertad de expresión. Especialmente, constituyen censura aquellos casos en los que se hace depender la obra de un previo examen consistente en un juicio de valor sobre aquella. Por último, cabe indicar que el artículo 20.2 no puede ser suspendido en caso de estado de excepción o sitio.
El apartado 5 del artículo 20 de la Constitución, por su parte, explícita el único modo en que podrá realizarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información. El secuestro, que consiste en la retención por parte de los poderes públicos de obras fruto de la libertad de expresión (ya realizadas o producidas, en ningún caso a una obra futura) solo será constitucionalmente admisible si se realiza mediante una resolución judicial. Finalmente, es preciso señalar que el secuestro puede ser suspendido en los estados de excepción y sitio en virtud de lo establecido en el artículo 55.1 CE.
7. La libertad de producción y creación literaria, artística, científica y técnica.
El artículo 20.1 apartado b) de la Constitución ampara dos manifestaciones específicas de la libertad de expresión: la producción y creación literaria y artística, por un lado, que comprende la labor creativa de cualquier género, a través de cualquier medio, encaminada a transmitir cualquier mensaje; y la producción y creación científica y técnica, por otro lado, que cubre tanto las contribuciones de carácter teórico como las aplicaciones de naturaleza práctica.
Conviene no confundir sin embargo, tales derechos con los de propiedad intelectual e industrial.
Mientras aquellos tienen naturaleza constitucional, estos poseen simplemente naturaleza legal.
Además, la libertad de producción y creación literaria, artística, científica y técnica está encaminada a proteger el propio acto y expresión que supone el ejercicio del derecho (ex ante). En cambio, los derechos de propiedad intelectual e industrial protegen la obra ya creada (ex post). Por lo tanto, y tal y como ha afirmado el TC, no hay ninguna relación entre ambos derechos.
! !33 CARLES ARMIÑO 8. El derecho a recibir información veraz.
Dado el enorme crecimiento de los medios de comunicación e información y a su creciente influencia sobre la sociedad actual, la doctrina ha comenzado a interesarse por el sujeto pasivo de la relación informativa. En efecto, el progresivo auge de los medios audiovisuales, su alcance prácticamente universal y su perfección técnica les han proporcionado una gran capacidad para influir en la conformación de la opinión pública.
El artículo 20.1 apartado d) de la Constitución reconoce tanto el derecho a «difundir» como a «recibir» información veraz. Sin embargo, el Tribunal Constitucional en principio dijo que afirmar que el derecho a recibir información es autónomo respecto al derecho a difundir información es una redundancia, pues el acto de difusión implica en sí mismo la existencia de un receptor. Aun así, el alto Tribunal admitió la inclusión del derecho a recibir información para ampliar al máximo el conjunto de los legitimados para impugnar cualquier perturbación de este derecho. De este modo, cualquier ciudadano puede ser afectado por una obstaculización a la libre comunicación y puede reclamar contra esta conducta activa de los poderes públicos. Lo que no está tan claro es que los ciudadanos puedan denunciar una inacción del Estado en defensa del bien jurídico en cuestión.
9. Límites de los derechos fundamentales del artículo 20 de la Constitución.
Como todo derecho, el de libertad de expresión e información recogido en el art. 20 de la Constitución puede tener límites, que en este caso se encuentran expresamente mencionados en el apartado 4 del mencionado precepto. Así, los derechos del artículo 20 CE tienen su límite «en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia». El hecho de mencionar expresamente cuales son los límites supone una garantía especial para tales derechos, procedimiento excepcional en el Título I que hace que cualquier restricción a la libertad de expresión o información deba poder fundamentarse en alguno de los límites específicamente contemplados por el artículo 20.4 CE.
Los límites a los derechos recogidos en el artículo 20.4 de la Constitución pueden agruparse en tres apartados: en primer lugar, se encuentran los derechos reconocidos en el Título I, entre los que especialmente se menciona el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, que es el más susceptible. En todo caso deberá realizarse una ponderación entre los derechos que entren en conflicto; en segundo lugar, están la protección de la juventud y de la infancia, que son bienes constitucionales que se apoyan en artículos como el 10.1, el 27, el 39 y el 48; finalmente, se encuentra el límite que pueden suponer los preceptos de las leyes que desarrollen el Título I. Estas leyes pueden establecer límites que podrán derivar de la protección del contenido esencial de otros derechos fundamentales o recogidos en el Título I. También podrán establecerse limitaciones para garantizar objetivos constitucionales. Asimismo, será posible establecer aquellas restricciones recogidas explícitamente en los tratados internacionales firmados por España, procedimiento que puede hacerse al tenor de lo expuesto en el artículo 10.2 CE. Por ejemplo, serán límites legítimos los establecidos para proteger la seguridad nacional, el orden público, la protección de la moral, la reputación y los derechos ajenos.
LECCIÓN 13. LOS DERECHOS POLÍTICOS: EL DERECHO DE REUNIÓN Y EL DERECHO DE ASOCIACIÓN 1. La naturaleza de los derechos políticos La base del orden constitucional son los derechos de libertad, pues estos, al evitar las intromisiones de terceros en la esfera privada del individuo, garantizan la dignidad de la persona. Sin embargo, el orden !34 CARLES ARMIÑO democrático requiere además la participación de los individuos en la gestión de los asuntos públicos.
Los ciudadanos tienen derecho a expresar sus opiniones plurales, configurando así la voluntad general, lo cual es la culminación de la libertad. Los derechos políticos complementan a las libertades, posibilitando la existencia de una sociedad libre, formada por individuos que poseen derechos y libertades y que participan en la toma de decisiones de la comunidad.
2. El derecho de reunión 1. Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de este derecho no necesitará autorización previa.
2. En los casos de reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones se dará comunicación previa a la autoridad, que sólo podrá prohibirlas cuando existan razones fundadas de alteración del orden público, con peligro para personas o bienes.
Artículo 21 CE (Título I, Capítulo II, Sección I) - CONCEPTO El derecho de reunión es el más elemental de los derechos políticos, pues la reunión es la forma más primaria de expresión del pluralismo. Asimismo, la asistencia a ella es la forma más embrionaria de la participación política. Por ello, los titulares de este derecho son tanto las personas naturales como las jurídicas, y también tanto los nacionales como los extranjeros.
Podemos distinguir una reunión de cualquier otra aglomeración humana a través de tres criterios que han sido establecidos por el Tribunal Constitucional: (1) en primer lugar, la reunión debe partir de una previa concentración. No se considerará reunión si la agregación es espontánea, pues se entiende que los asistentes a ella deben tener un previo conocimiento de esta y asistir voluntariamente; (2) en segundo lugar, es importante la temporalidad. El vínculo de permanencia de las reuniones es transitorio; (3) por último, se precisa la existencia de una finalidad que dote de sentido la reunión, la cual debe ser lícita. En este sentido, el derecho de reunión es una manifestación del derecho a la libertad de expresión, pues mediante aquel se ejercita este. Es decir, en una reunión los asistentes intercambian, exponen, defienden o reivindican ideas, intereses, opiniones, problemas, etc.
Finalmente, cabe añadir que las reuniones pueden tener carácter privado, lo cual restringe la asistencia a estas, o público, con lo cual devienen abiertas a todos. La distinción es relevante, pues de ella dependerá el nivel de prescripciones que marcan las leyes. De este modo, mientras las reuniones privadas apenas poseen limitaciones, las reuniones públicas están sujetas a algunos límites establecidos en la Ley.
- REUNIONES EN LOCALES CERRADOS Y EN LUGARES DE TRÁNSITO PÚBLICO El artículo 21.1 CE reconoce el derecho de reunión sin necesidad de autorización previa, con el único condicionante de que la reunión sea pacífica y sin armas. Así, cuando la reunión se lleva a cabo en un lugar cerrado, no existe ninguna otra limitación. En cambio, para las reuniones que pretendan celebrarse en lugares de tránsito público, como las manifestaciones, la Constitución exige una comunicación previa a la autoridad, ya que se prevé la posibilidad de que estas adquieran un carácter que perturbe el orden público o que causen un eventual peligro para personas o bienes (artículo 21.2 CE). Cabe señalar que esta comunicación no es en modo alguno una solicitud de autorización, sino una obligación de información para que la autoridad gubernativa pueda garantizar el ejercicio del derecho de reunión y tenga ocasión de prevenir que su ejercicio exceda los límites constitucionales.
La ley ha establecido que la comunicación deberá realizarse con al menos diez días de antelación (24 horas excepcionalmente para aquellas reuniones o manifestaciones que se entiendan estrictamente !35 CARLES ARMIÑO urgentes). Además, se ha creado un procedimiento acelerado de control judicial de las decisiones gubernativas que, en caso de que estas sean impugnadas por los organizadores de la reunión, deberá proporcionar una resolución en un máximo de nueve días.
- LÍMITES El artículo 21.2 CE marca cuáles son los límites del derecho de reunión. Así, las autoridades podrán prohibir reuniones cuando «existan razones fundadas de alteración del orden público, con peligro para personas o bienes». No sirven meras sospechas, sino que las autoridades necesitan argumentar razonablemente el motivo por el cual se prohibe una reunión, el cual debe sujetarse a su vez al principio de proporcionalidad. Los límites que se marquen habrán de ser siempre establecidos mediante la ley de conformidad con el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Así, por ejemplo, el Convenio admite como límites la seguridad nacional (1), la protección de la salud (2) y los derechos y libertades ajenos (3).
El Tribunal Constitucional hace una interpretación amplia de este derecho. Por ello, rechaza la prohibición de manifestaciones por razones tales como su posible incidencia en un proceso electoral (1) o la simple perturbación de la circulación o del tráfico rodado (2). Asimismo, ha afirmado que para poder restringir el derecho de reunión deberán ponderarse caso por caso todas las circunstancias concurrentes. De este modo, puede admitirse una posible restricción a este derecho siempre que haya, por seguir con el ejemplo, una colisión particularmente grave con la libertad de circulación durante un período prolongado.
Por otro lado, el alto Tribunal ha indicado que elementos como el día, el lugar o el itinerario pueden en principio ser modificados, pues como son circunstancias adjetivas del derecho de reunión no modifican el contenido esencial de este. Sin embargo, en ocasiones tales elementos pueden ser decisivos, por ejemplo si la fecha de una manifestación tiene el objeto de conmemorar un hecho histórico o político. Por lo tanto, se observa que siempre debemos analizar caso por caso.
En todo caso, es preciso recordar que las reuniones deben ser pacíficas y sin armas. Las leyes han desarrollado este precepto, prohibiéndose las reuniones que tengan como finalidad cometer un acto delictivo, pues ello estaría sancionado por el Código Penal (1), así como aquellas que produzcan alteraciones del orden público (2) y en las que se haga uso de uniformes paramilitares (3).
Finalmente, hay que señalar que por la especial condición de neutralidad política de algunos colectivos funcionariales, la ley impone a sus miembros diversas restricciones en el ejercicio del derecho de reunión. Así ocurre con los jueces, los magistrados, los fiscales y los miembros de las Fuerzas Armadas, que tienen restringido su derecho de reunión únicamente en el ejercicio de sus funciones profesionales como funcionarios del Estado.
3. El derecho de asociación 1. Se reconoce el derecho de asociación.
2. Las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales.
3. Las asociaciones constituidas al amparo de este artículo deberán inscribirse en un registro a los solos efectos de publicidad.
4. Las asociaciones sólo podrán ser disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de resolución judicial motivada.
5. Se prohíben las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar.
Artículo 22 CE (Título I, Capítulo II, Sección I) !36 CARLES ARMIÑO - CONCEPTO El derecho de asociación es, por un lado, la culminación de las libertades de carácter personal —como las de pensamiento y expresión— y, por otro lado, la configuración de los derechos de carácter político —como los de participación política y sufragio—. El derecho de asociación enlaza estos derechos de naturaleza distinta al permitir a las personas expresarse libremente mediante una organización que tiene como objeto defender conjuntamente frente a la sociedad las ideas que los miembros comparten, como los partidos políticos, los cuales tienen una posición preferente dentro de nuestro ordenamiento jurídico.
El derecho de asociación consiste, entonces, en la libre disponibilidad de los ciudadanos para constituir formalmente agrupaciones de carácter permanente, encaminadas a la consecución de fines específicos, de carácter no lucrativo. La primera característica es el carácter formal, pues para la constitución de una asociación es esencial una estructura y organización interna que determine: (1) un acuerdo expreso de constituir la asociación; (2) y una identificación definida de los objetivos. En segundo lugar, se encuentra la vocación de permanencia, pues las asociaciones pretenden tener una duración estable. Por último, las asociaciones deben perseguir un objetivo no lucrativo, lo cual las diferencia de las sociedades mercantiles.
Cabe indicar, finalmente, que los titulares del derecho de asociación son todas las personas, tanto físicas como jurídicas y tanto nacionales como extranjeras. Además, el legislador ha reconocido el derecho de asociación a las entidades públicas, en cuyo caso no se trata de un derecho fundamental, sino de un derecho de creación legal. En virtud de este derecho, los entes públicos pueden asociarse entre sí y también con los particulares, aunque en este último aspecto se plantean una serie de interrogantes, tales como la pérdida de neutralidad de una Administración inmersa en el pluralismo asociativo. Por ello, existen una serie de restricciones a esta modalidad de asociaciones públicoprivadas.
- LIBERTAD POSITIVA Y NEGATIVA El derecho de asociación en su faceta positiva consiste en la posibilidad de que los ciudadanos constituyan asociaciones, se adhieran a ellas y desarrollen las actividades lícitas que requieran los objetivos de dichas asociaciones con total libertad. Desde una perspectiva negativa, el derecho de asociación supone la exclusión de cualquier forma de obligatoriedad de adhesión a una asociación determinada, pues de no ser así, se estaría incumpliendo un requisito esencial para ejercer tal derecho, la voluntariedad, que configura el contenido esencial de este, tal y como ha afirmado el Tribunal Constitucional. Por último, cabe indicar que las leyes han añadido un requisito adicional para las asociaciones, que es la obligación de que estas posean una organización interna y un funcionamiento democráticos.
- LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO Y LA ADQUISICIÓN DE PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS ASOCIACIONES El artículo 22 CE establece las condiciones del ejercicio del derecho de asociación para evitar que sea la regulación legal la que se encargue de dicha función, como ocurría en la etapa preconstitucional.
Así, uno de los requisitos constitucionales es la inscripción de la asociación en el Registro. Este requisito es necesario para regular las relaciones que las asociaciones establecen con terceros, de las cuales surgen derechos y obligaciones. A través de esta formalización jurídica que es la inscripción se consigue dar publicidad de la personalidad jurídica de las asociaciones, personalidad que las asociaciones ya adquieren desde el momento en el que se constituyen. Para ello, las leyes requieren para la inscripción: la identificación de sus promotores, de los Estatutos y de los componentes de los !37 CARLES ARMIÑO órganos directivos, datos que deberán estar disponibles para el conocimiento por parte de terceros, esto es, que tendrán carácter público.
Como ya se ha indicado, de estos requisitos establecidos por la ley no depende la existencia de una asociación, que existe desde el momento en el que se acuerda su constitución, al amparo del artículo 22 de la Constitución. Así, las asociaciones adquieren la personalidad jurídica en el momento en el que se constituyen, adquiriendo así la capacidad jurídica para obrar. La constitución de la asociación se produce con el acuerdo para ello, que deberá incluir los Estatutos y habrá de formalizarse mediante un acta fundacional (en documento público o privado).
De este modo, la inscripción en el Registro tiene efectos meramente declarativos, pues de ella no puede depender la adquisición de la personalidad jurídica por parte de la asociación. Por este motivo, la inscripción sirve únicamente para la publicidad de la asociación, evitando que la Administración perciba este requisito como la ocasión para un control material, que seria una vulneración del derecho de asociación. El registrador no puede decidir acerca de la legalización de la asociación, simplemente debe verificar si se cumplen los requisitos formales necesarios. Además, a causa del principio del silencio administrativo positivo, si en tres meses no se ha notificado resolución expresa, se podrá entender estimada la solicitud de inscripción.
Finalmente, hay que señalar que existen una serie de asociaciones que está sujetas a una régimen jurídico especial, como los partidos políticos, los sindicatos y las confesiones religiosas, en cuyos casos la inscripción en el registro de la asociación sí que tiene un carácter constitutivo de la personalidad jurídica de la misma. Esto se justifica por las funciones de interés general que llevan a cabo dichas asociaciones.
4. Límites de la libertad de asociación - ASOCIACIONES PROHIBIDAS Las asociaciones que quedan prohibidas son las que tengan un carácter paramilitar (1) y las asociaciones secretas (2). Para considerar que una asociación tiene carácter paramilitar, esta debe haber adoptado las estructuras organizativas, los comportamientos o los signos externos que caracterizan a tales organizaciones. Para entender que una asociación es secreta, no basta con que no se haya inscrito en el Registro, sino que los miembros de aquella deben haber acordado premeditadamente mantener en secreto la existencia de la misma, sus fines y la identidad de los que a ella pertenecen. Debe existir, por lo tanto, voluntad de secreto.
- ASOCIACIONES ILEGALES La Constitución declara ilegales aquellas asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito por el Código Penal. El problema no surge en la comprobación de la existencia de un delito, sino en la determinación de la autoría de este, pues la asociación solo podrá ser declarada ilegal si es ella misma la que incurre en un ilícito penal. Este supuesto puede se determinable cuando en los estatutos se persiga un fin o se utilice un medio constituyente de delito. Sin embargo, la asociación no puede ser declarada ilegal en los casos en los que sean sus miembros los que incurren en un hecho delictivo. Así pues, se procederá a la denegación de la inscripción de la asociación en el Registro únicamente cuando exista un fin o un medio delictivo. El Registrador, cuando existan indicios racionales de ilicitud penal en la constitución de la asociación, deberá remitir la documentación al Ministerio Fiscal, quedando suspendido el procedimiento administrativo hasta que recaiga resolución judicial firme sobre la concurrencia del ilícito penal.
! !38 CARLES ARMIÑO - LA EXIGENCIA DE LA DEMOCRACIA INTERNA El legislador ha querido introducir un límite adicional exigible con carácter general a todas las asociaciones: que todas ellas tengan una organización interna y un funcionamiento democráticos. Tal requisito, que la Constitución solo atribuye a los partidos políticos, los sindicatos, los colegios y las organizaciones profesionales, es exigible legalmente a todo tipo de asociaciones. El objetivo de ello es conseguir que la relación entre el asociado y la asociación sea de participación y no de sometimiento, lo cual puede afectar en cierto modo a la libertad de organización de las asociaciones.
En todo caso, este planteamiento legal determina un mayor control por parte de los Tribunales sobre dichas relaciones. A este respecto, la ley que regula el derecho de asociación ha reconocido a los asociados el derecho a impugnar frente a los Tribunales las decisiones de los órganos de la asociación cuando las estimen contrarias a la Ley o a los Estatutos. Es necesario señalar que el TC ha interpretado esto de forma restrictiva, pues el control jurisdiccional se basa sencillamente en la verificación de la regularidad de los procedimientos que se impugnaren.
5. Los partidos políticos: su régimen jurídico Los partidos políticos expresan el pluralismo político, concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular y son instrumento fundamental para la participación política. Su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la ley. Su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos.
Artículo 6 CE (Título Preliminar) - SU POSICIÓN CONSTITUCIONAL Los partidos políticos gozan de un destacado reconocimiento constitucional, pues se considera que son la expresión de los principios primarios de la democracia moderna, motivo por el cual esta suele recibir el nombre de «democracia de partidos». El protagonismo de los partidos políticos se pone de manifiesto en (1) los procesos electorales, (2) en la actividad de las Cortes Generales (a través de grupos parlamentarios) y (3) en el Gobierno del Estado (que se forma en base a un partido o a una coalición). Sin embargo, es de gran relevancia destacar que existen importantes áreas de la organización estatal de cuyas actividades los partidos políticos resultan excluidos. Son un ejemplo el Poder Judicial, la Corona y las Fuerzas Armadas. Por ello, podemos decir que los partidos políticos no deben condicionar el funcionamiento de la totalidad de la organización del Estado.
Por otro lado, la destacada posición constitucional de los partidos políticos no significa, como ha declarado el Tribunal Constitucional que estos sean órganos del Estado. Tampoco que su naturaleza jurídica y sus garantías presenten diferencias con las asociaciones reconocidas por el artículo 22 CE.
Así pues, aunque los partidos políticos en principio cuentan con el mismo régimen de protección que el resto de asociaciones, la legislación de desarrollo acerca de los partidos políticos ha establecido algunas distinciones.
- LA LEY DE PARTIDOS La actual Ley de partidos, que fue aprobada veintitrés años después de la aprobación de la Constitución, fue aprobada para garantizar la democracia frente a los partidos políticos que atenten contra ella, en especial frente aquellos partidos relacionados con grupos terroristas. Entre las principales características de dicha legislación cabe mencionar: - En primer lugar, que la creación de partidos políticos está reservada a los españoles (1), mayores de edad (2), que se encuentran en el pleno ejercicio de sus derechos (3) y que no hayan sido condenados por asociación ilícita o por algunos de los delitos graves contra la Constitución, el !39 CARLES ARMIÑO orden público, la paz, la independencia del Estado, la defensa nacional o la comunidad internacional (4).
- En segundo lugar, que para la adquisición de la personalidad jurídica se requiere la inscripción en el Registro de Partidos Políticos, dependiente del Ministerio de Interior, lo cual constituye una sustancial diferencia respecto al resto de asociaciones. Un partido político no existe como tal hasta el momento que se inscribe en el Registro. Por lo demás, el procedimiento es bastante similar al de las demás asociaciones, aunque con algunos matices. Por ejemplo, el plazo para entender realizada la inscripción por silencio administrativo positivo es más breve, pues es de veinte días.
- En tercer lugar, la Constitución exige a los partidos políticos que su estructura interna y su funcionamiento sean democráticos, pero no establece cuáles son los criterios para determinarlo.
Así, y tal y como ha afirmado el Constitucional, el legislador posee un amplio margen de libertad para configurar dicho requisito. Algunos de los parámetros que han sido establecidos por la Ley de Partidos son: (1) la exigencia de una Asamblea General, que es el órgano supremo del partido que debe estar integrado por la totalidad de sus miembros; (2) que los órganos directivos sean elegidos mediante sufragio libre y secreto; (3) que podrán afiliarse en igualdad de derechos y obligaciones las personas físicas mayores de edad, tanto españoles como extranjeros; (4) que los afiliados deben contar con una serie de derechos, como a participar en las actividades del partido, a ejercer el voto de acuerdo con los estatutos, a ser informados de las decisiones de los órganos directivos o a impugnar frente a los Tribunales los acuerdos de los órganos del partido contrarios a la Ley o a los estatutos.
- LA ILEGALIZACIÓN DE LOS PARTIDOS La ley de partidos introduce una importante novedad, que es el procedimiento para la ilegalización de los partidos políticos que atenten contra el régimen democrático. Un partido político, según la regulación legal, puede ser declarado ilegal si con su conducta reiterada y grave pretende: (1) destruir el régimen de derechos y libertades fundamentales, justificando o promoviendo atentados contra los personas; (2) fomentar la violencia como método para la consecución de objetivos políticos; (3) o apoyar políticamente la acción de organizaciones terroristas.
Asimismo, la ley establece algunas conductas concretas que pueden constituir supuestos básicos para la ilegalización de un partido político. Por ejemplo, (1) incluir en las listas electorales a personas que hayan sido condenadas por un delito de terrorismo; (2) utilizar símbolos o mensajes que puedan identificarse con el terrorismo; (3) o que exista un amplio número de afiliados que, a su vez, militen en organizaciones terroristas.
La disolución es la sanción prevista para los partidos que sean ilegalizados por vulnerar de forma continuada y grave los requisitos de la democracia, lo cual es competencia de la Sala Especial del Tribunal Supremo. Esta ilegalización de partidos está atribuida al Poder Judicial y no al Constitucional a tenor de lo dispuesto en el artículo 22.4 CE: «las asociaciones sólo podrán ser disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de resolución judicial motivada». Asimismo, la disolución puede ser instada por el Ministerio Fiscal o el Gobierno (el Senado y el Congreso pueden hacerlo a través de una solicitud al Gobierno, que será quien deberá presentar formalmente la instancia de disolución). En cuanto al procedimiento judicial para la ilegalización de un partido cabe indicar: que puede acordarse una suspensión cautelar de las actividades del partido; que la sentencia firme solo podrá ser objeto de recurso de amparo; y que la sentencia será ejecutada desde el momento de su notificación.
El Tribunal Constitucional, que ha tenido oportunidad de participar en el proceso de ilegalización de partidos mediante el recurso de amparo, ha afirmado que los partidos que sean disueltos no pueden !40 CARLES ARMIÑO reagruparse de ningún modo, pues esto supondría una continuidad fraudulenta. Algunos elementos que deben tenerse en consideración para determinar si se incurre en dicha continuidad según el alto Tribunal son: la denominación de las candidaturas; el número de personas vinculadas al partido disuelto presentes en las mismas; la relevancia de los puestos que ocupan en ellas; o la existencia de una condena firme y explícita de la violencia terrorista por parte de los miembros.
Así pues, la ley de partidos no pretende limitar las ideas o fines de los partidos políticos, sino los medios ilícitos que se utilizan. De este modo, los partidos políticos pueden expresar cualquier idea y defender cualquier programa, incluso si proponen revisar el marco institucional, siempre que lo hagan con un respeto escrupuloso de los principios y procedimientos democráticos. Sin embargo, no pueden sustentar una determinada acción política en la convivencia con la violencia, el terror, la discriminación, la exclusión y la violación de los derechos y libertades fundamentales.
- LA FINANCIACIÓN DE LOS PARTIDOS Los partidos políticos en España se financian a través de: (1) Las subvenciones públicas, que pueden ser de distintos tipos. En primer lugar, están las destinadas a sufragar los gastos de campaña en las elecciones y los de propaganda en los referéndum. En segundo lugar, se encuentran las subvenciones estatales anuales para cubrir los gastos de funcionamiento ordinario de los partidos políticos con representación en el Congreso de los Diputados, además de otras subvenciones previstas para atender los gastos de seguridad de los partidos. En tercer lugar, las aportaciones que reciben los partidos de los grupos parlamentarios que tienen presencia en las dos Cámaras de las Cortes Generales, así como en las Asambleas autonómicas y en las corporaciones locales. Por último, las subvenciones anuales para el funcionamiento, que reciben los partidos de las C.C.A.A y de las Corporaciones Locales.
(2) Las aportaciones privadas, que está regulada por la ley y presenta una serie de limitaciones. En primer lugar, las aportaciones deben ser nominativas, quedando prohibidas las donaciones anónimas. En segundo lugar, las aportaciones no pueden tener de ningún modo carácter finalista, para preservar la independencia de los partidos. En tercer lugar, las donaciones de una misma persona física o jurídica no pueden superar la cantidad de 100.000 euros al año, salvo que la donación sea en especie de bienes inmuebles.
En nuestro sistema de financiación de los partidos predominan las subvenciones públicas, con el objetivo de garantizar la independencia de los partidos políticos y de asegurar la igualdad de oportunidades entre ellos. Sin embargo, los resultados de las sucesivas leyes aprobadas en esta materia no han sido muy alentadores. En primer lugar, porque se ha beneficiado proporcionalmente mucho más a los partidos mayores frente a los menores. En segundo lugar, porque no se ha conseguido todavía asegurar la suficiencia financiera de los partidos, que tienen un endeudamiento considerable.
Asimismo, porque no se han evitado las prácticas de financiación irregulares, ni tampoco la falta de transparencia de la actividad económica de los partidos políticos. No obstante, cabe indicar que se ha ido mejorando el sistema, sobretodo por el incremento del poder sancionador del Tribunal de Cuentas, que ejerce el control externo de la contabilidad de los partidos políticos.
LECCIÓN 14. DERECHOS DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA 1. Participación política y democracia La definición del Estado español como un Estado democrático en el artículo 1 de la Constitución tiene como consecuencia obligada el reconocimiento de derechos encaminados a participar en la formación de la voluntad estatal, lo que el jurista alemán Jellinek llamaría status activae civitatis. El principio !41 CARLES ARMIÑO democrático significa que los poderes del Estado emanan del pueblo (artículo 1.2), que es donde reside la soberanía nacional y la voluntad general.
La forma tradicional de manifestar el status activae civitatis es el derecho a elegir y a ser elegido a los órganos representativos, es decir al sufrago activo y pasivo, lo cual está reconocido en el artículo 23 CE. Asimismo, en el preámbulo de nuestra Constitución se afirma la voluntad de «establecer una sociedad democrática avanzada» y en el artículo 9.1 de la misma se ordena a los poderes públicos «facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social», por lo que la participación de los ciudadanos va mucho más allá de los derechos de sufragio. A modo de ejemplo, puede citarse la participación en la Administración de Justicia mediante la institución del Jurado, previsto en el artículo 125 de la Constitución.
2. El derecho de sufragio activo (artículo 23.1 CE) Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal.
Artículo 23.1 CE (Título I, Capítulo II, Sección I) El derecho del artículo 23.1 de la Constitución reconoce el sufragio activo, que es un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos, en virtud del artículo 53.1 CE; que está protegido por el procedimiento preferente y sumario ante los Tribunales y por el recurso de amparo por el artículo 53.2 CE; y que está sometido a reserva de ley orgánica a la luz del artículo 81 CE.
El precepto admite dos tipos de participación: en primer lugar se encuentra la participación directa, que se traduciría en el derecho a participar en los referéndums previstos en el artículo 92 CE y en la posibilidad de intervenir en el proceso legislativo mediante la iniciativa legislativa popular contemplada en el artículo 87.3 CE; en segundo lugar, está la participación mediante representantes, que deberán ser elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal. Es decir, el derecho de todos los ciudadanos a participar en las elecciones de ámbito territorial: a la Cortes Generales, a las Asambleas Autonómicas y a las Corporaciones Locales.
3. Naturaleza del derecho al sufragio activo: derecho, deber o función El sufragio activo es un derecho fundamental de todos los ciudadanos, en tanto que les permite participar en los asuntos públicos de la comunidad a la que pertenecen. Sin embargo, este derecho puede concebirse, a su vez, como una función, pues contribuye a la formación de la voluntad del Estado y al buen funcionamiento de la democracia. Es decir, la participación política no es un bien que solamente ampare a los individuos, sino que también hace lo propio con el Estado democrático.
Por ello, los poderes públicos están constitucionalmente legitimados para fomentar la participación y luchar contra la abstención.
Sin embargo, el sufragio activo no puede considerarse un deber exigible jurídicamente, por lo que la abstención no puede ser penalizada de ningún modo en nuestro ordenamiento jurídico. La abstención es una actitud posible ante las consultas electorales, que puede ser la expresión de convicciones de corte ideológico, ya sea a modo de crítica al sistema, de descontento político, etc. Por ello, la abstención está bajo la protección directa del artículo 16 CE, de la libertad ideológica. Ello no impide, como se ha dicho, que los poderes públicos actúen para favorecer la participación política, pues sobre su ejercicio descansa la arquitectura del sistema democrático, en tanto que es uno de los bienes jurídicos más importantes de nuestra Constitución. En definitiva, y en términos del Tribunal Supremo, el sufragio activo es inexcusable genéricamente, pero excusable a título individual.
!42 CARLES ARMIÑO 4. Participación directa e indirecta. Sujetos de derecho. Condiciones de su ejercicio El artículo 23.1 admite dos tipos de participación: en primer lugar se encuentra la participación directa, que permite a los ciudadanos la adopción de manera inmediata y por sí mismos de decisiones; en segundo lugar, está la participación mediante representantes, que deberán ser elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal. El contenido de este derecho no se agota mediante la designación de los representantes, sino que incluye que estos puedan desempeñar sus funciones y permanecer en el cargo sin perturbaciones ilegítimas, pues estas supondrían la vulneración del derecho al sufragio activo de los ciudadanos.
En cuanto a los sujetos titulares del derecho al sufragio activo, debemos interpretar el término «ciudadanos» utilizado por el artículo 23.1 en relación con otros mandatos constitucionales, como el artículo 13.2 y el 93.
Solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el artículo 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales.
Artículo 13.2 CE (Título I, Capítulo I) ! Mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución. Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, según los casos, la garantía del cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones emanadas de los organismos internacionales o supranacionales titulares de la cesión.
Artículo 93 CE (Título III, Capítulo III) De ello podemos extraer que los titulares del derecho al sufragio activo son los españoles. Sin embargo, los extranjeros que residan en España podrán participar en las elecciones municipales (únicamente), siempre y cuando sus respectivos países permitan el voto de los españoles en dichas elecciones, lo cual debe entenderse en relación a los tratados y, en su caso, a la normativa comunitaria.
Cabe hacer mención especial a los ciudadanos europeos, que en virtud del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea, toso ciudadano de la Unión podrá ser elector y elegible tanto en las elecciones municipales como en las elecciones al Parlamento europeo.
Además, hay que indicar que la legislación electoral española establece algunos requisitos para el ejercicio del derecho de sufragio activo: en primer lugar, la inscripción en el censo electoral, que se justifica por la necesidad de una constancia fehaciente de la titularidad del derecho; en segundo lugar, la plena capacidad para obrar, lo cual excluye a los menores de edad y a los incapaces, así como a los internos en un hospital psiquiátrico; en tercer lugar, no haber estado condenado a la pena privativa de sufragio por un Tribunal.
5. Derecho de sufragio pasivo y acceso a cargos públicos (artículo 23.2 CE) […][Los ciudadanos] tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes.
Artículo 23.2 CE (Título I, Capítulo II, Sección I) El status activae civitatis no se agota con la elección de los representantes, pues también incluye el derecho a acceder a los cargos y funciones públicas, es decir, a las posiciones de autoridad en las que se adoptan decisiones de relevancia pública, que pueden dividirse en dos grupos: por un lado, están !43 CARLES ARMIÑO los cargos públicos elegidos mediante elección, que configuran el derecho al sufragio pasivo; y por otro lado, encontramos las funciones públicas de índole no representativa.
Es importante observar que el artículo 23.2 añade una cláusula que establece que el acceso a los cargos y a las funciones públicas será regulado mediante la ley, que indicará cuales son los requisitos necesarios. De este modo, el legislador puede regular las condiciones para acceder a una función o a un cargo público y restringir el ámbito de los cualificados para optar a ello. Esta libertad de configuración legal tiene su límite en el respeto al principio de igualdad (artículo 14 CE), pues podrán establecerse requisitos, pero deberá haber igualdad entre aquellos que cumplan los mismos.
6. Contenido del derecho de sufragio pasivo La primera dimensión del artículo 23.2 es el derecho a presentarse como candidato a elecciones a instancias representativas de carácter público, que son las Cortes Generales, las Asambleas Autonómicas y las Corporaciones Locales. La ley regulará efectivamente las condiciones en las que ha de producirse la elección de los representantes (1), la proclamación de los elegidos (2) y la efectiva toma de posesión de sus cargos (3).
Los titulares del derecho de sufragio pasivo son los «ciudadanos», lo cual debe ser interpretado conforme al artículo 13.2 y el artículo 93. Por ello, los extranjeros gozan de este derecho en las elecciones municipales, siempre y cuando se trate de países con los que España haya establecido acuerdos bilaterales que permitan que el sufragio pasivo sea reconocido a los españoles en aquellos territorios, derecho que fue reconocido mediante una reforma constitucional el 27 de agosto de 1992.
En cuanto a los ciudadanos europeos, tienen derecho al sufragio pasivo, de acuerdo con la normativa europea, en las elecciones municipales y en las elecciones al Parlamento europeo.
El contenido del derecho de sufragio pasivo consiste en: tener la posibilidad de ser candidato a las elecciones para los cargos públicos (1); ser proclamado electo de acuerdo con los votos efectivamente emitidos (2); mantenerse en el cargo para el que se fue elegido durante el período correspondiente; (3) y ejercer las funciones inherentes a ese cargo, en ausencia de obstáculos que lo dificulten (4). De no respetarse estos requisitos se están lesionando tanto los derechos de sufragio pasivo del representante como los derechos de sufragio activo de los representados.
Sin embargo, hay que indicar finalmente que existen unas causas de remoción legalmente previstas y con unos procedimientos determinados también legalmente establecidos. Por ello, será el legislador quien las determine, debiendo atender a los límites que establece la Constitución. A este respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que la remoción de los representantes no puede depender de la voluntad del partido político al que este pertenece.
7. Derecho de acceso a funciones y cargos públicos no representativos La primera dimensión del artículo 23.2 es el derecho a acceder en condiciones de igualdad y en los términos que establezca la ley a funciones y cargos públicos. Con ello, se reconoce la protección del mencionado precepto a los oficios funcionariales y asimilados, lo cual ha sido confirmado por el Tribunal Constitucional. En efecto, las llamadas funciones públicas, a las que se accede mediante procedimientos tales como los concursos y las oposiciones, deben estar integradas en el aparato del Estado.
Además, cabe indicar que el acceso a las funciones públicas es un derecho de configuración legal, por lo que el legislador posee una amplia libertad para fijar los requisitos que habrán de cumplirse para ello. Sin embargo, existen un límites que se deberán respetar: en primer lugar, el principio de igualdad, en virtud del artículo 14 de la Constitución; en segundo lugar, los criterios de mérito y !44 CARLES ARMIÑO capacidad, que serán los que determinen las distinciones que puedan hacerse para el acceso a las funciones públicas; en tercer lugar, el principio de permanencia, mediante el cual los funcionarios públicos no podrán ser removidos de sus puestos, salvo en los supuestos previstos por las leyes.
Sin perjuicio de lo expuesto, los poderes públicos podrán realizar una acción afirmativa que favorezca el acceso a la función pública de los colectivos tradicionalmente marginados, reservando un porcentaje o una cuota de plazas en las Administraciones públicas. Además, el legislador podrá establecer requisitos distintos para funciones distintas, sin que por ello se incurra en una violación del principio de igualdad.
8. El derecho de petición 1. Todos los españoles tendrán el derecho de petición individual y colectiva, por escrito, en la forma y con los efectos que determine la ley.
2. Los miembros de las Fuerzas o Institutos armados o de los Cuerpos sometidos a disciplina militar podrán ejercer este derecho sólo individualmente y con arreglo a lo dispuesto en su legislación específica.
Artículo 29 CE (Título I, Capítulo II, Sección I) El derecho de petición se puede definir como la facultad de dirigirse a los poderes públicos para hacerles conocer un hecho o un estado de cosas y para reclamar su intervención. En nuestro ordenamiento jurídico actual, el derecho de petición es una figura residual, pues para la protección de derechos subjetivos e intereses legítimos, los mecanismos judiciales, tales como el recurso contencioso-administrativo, lo han sustituido paulatinamente. Por ello, la petición actualmente se utiliza para materias de tipo graciable o discrecional, y no a pretensiones fundadas en Derecho.
Debemos tener en cuenta una serie de consideraciones acerca del derecho de petición. En primer lugar, tal y como afirma el artículo 29.1 CE, que este derecho es de configuración legal. En segundo lugar, que sus titulares son todos los ciudadanos españoles, que podrán ejercer este derecho tanto de manera individual, como colectiva; Asimismo, que la petición debe realizarse por escrito en la forma que determine la ley; Por último, que los miembros de las Fuerzas Armadas solo podrán ejercer su derecho de petición de manera individual y conforme a una regulación específica.
Finalmente, cabe indicar que el Tribunal Supremo, a través de su jurisprudencia, ha afirmado que la Administración está obligada a contestar las peticiones deducidas por los ciudadanos, lo cual podrá ser objeto de revisión jurisdiccional.
LECCIÓN 15. EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL 1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.
2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia.
La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.
Artículo 24 CE (Título I, Capítulo II, Sección I) !45 CARLES ARMIÑO 1. La función del reconocimiento constitucional de la tutela judicial El artículo 24 de nuestra Constitución reconoce a todas las personas el derecho a obtener la tutela efectiva de jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses. Este derecho es una consecuencia del principio de separación de poderes que caracteriza a nuestro ordenamiento jurídico, que pretende evitar la concentración de poder en un mismo órgano. De este modo, los poderes se compensan y controlan entre sí: las Cortes tienen la facultad de elaborar las leyes; el Gobierno de ejecutarlas; y el Poder Judicial de dirimir los conflictos que surjan en la aplicación de las mismas.
Es importante indicar que el derecho a la tutela judicial efectiva ha sido uno de los más desarrollados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que ha ido definiendo su alcance y delimitando sus contornos. La jurisprudencia constitucional nos permite afirmar que el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho cuyo contenido es notablemente complejo, en gran medida porque se proyecta sobre todas y cada una de las fases de los procesos judiciales, que son: en primer lugar, el inicio del proceso y el acceso de las personas al órgano jurisdiccional para plantear sus demandas; en segundo lugar, el desarrollo del proceso, en el cual las partes defienden sus derechos e intereses; a continuación, la resolución del proceso, ante la cual cabrá en muchos casos un recurso ante un tribunal superior; finalmente, se encuentra la ejecución de la resolución judicial.
Asimismo, conviene señalar algunas características del derecho a la tutela judicial efectiva. Por un lado, está el carácter efectivo que debe tener la tutela judicial, lo cual supone que esta no pueda verse obstaculizada por formalismos. Aunque en el contexto de los procesos judiciales existen una serie de requisitos que las partes deben realizar, el Tribunal Constitucional ha afirmado que estas formalidades son instrumentos que deben estar al servicio del acceso a la tutela judicial y no pueden ser un obstáculo para ello. Por otro lado, encontramos la necesidad de realizar aquella interpretación de las normas que resulte más efectiva para ejercer el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por lo que se impone la exigencia del principio de proporcionalidad. Por último, las resoluciones judiciales deben apartarse absolutamente de la arbitrariedad, lo cual implica la necesidad de la motivación de las resoluciones conforme a Derecho.
2. El juez ordinario predeterminado por la ley El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, que debe poseer tres características: la judicialidad, que supone la incardinación del órgano jurisdiccional en el Poder Judicial regulado en el Título VI de la Constitución; el carácter ordinario del órgano, que significa que este debe pertenecer a la jurisdicción ordinaria, prohibiéndose los tribunales de excepción (1), y restringiendo la competencia de los tribunales militares al ámbito estrictamente castrense y a los supuestos de estado de sitio (2); y la predeterminación legal, que supone que el juez sea el constitucionalmente procedente para llevar a cabo la tutela judicial efectiva de aquellos que la demanden. El objetivo de este requisito es la imparcialidad del órgano jurisdiccional, lo cual requiere que este haya sido creado con anterioridad al caso concreto y con carácter general (1), que haya sido determinado por ley orgánica, pues han de ser la Cortes Generales, que son la expresión de la voluntad popular, quienes predeterminen el juez competente (2) y que su designación para conocer del caso responda a los criterios de competencia contenidos en las leyes, prohibiéndose que el juez competente sea desposeído de conocer del caso (3).
3. La iniciación del proceso - EL ACCESO A LA TUTELA JUDICIAL Como se ha indicado el derecho a la tutela judicial efectiva asiste a las personas ante los órganos judiciales. A todas las personas, pues sus titulares son tanto los españoles, como los extranjeros y tanto !46 CARLES ARMIÑO las personas físicas, como las personas jurídicas. Es decir, tienen derecho a la tutela judicial efectiva todos aquellos cuyos derechos e intereses han sido violados que tengan capacidad para ser parte en un proceso.
Así pues, para ser parte en un proceso es necesario cumplir con una serie de requisitos legalmente establecidos. Ello implica, por una parte, la obligación de dirigirse al órgano competente para conocer del asunto del que se trate; y por otra parte, que para dirigirse a este órgano se cumplan unas condiciones, como pueden ser el respeto de los plazos, el agotamiento de recursos previos o el depósito de determinadas fianzas. La inobservancia de alguno de los requisitos previstos puede conducir a que el acceso a la tutela judicial efectiva sea inadmitido y, por lo tanto, no se obtendrá una resolución judicial fundada en Derecho sobre la pretensión planteada.
- LA INADMISIÓN El contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho a obtener una resolución judicial de fondo, fundada en Derecho, sobre la pretensión planteada. Por ello, la inadmisión no fundada vulnera el derecho fundamental en cuestión. Sin embargo, es posible que se produzca la inadmisión, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos: (1) la causa de inadmisión debe estar legalmente establecida; (2) el legislador debe establecer las causas de inadmisión ajustándose al principio de proporcionalidad y a la finalidad perseguida por las normas procesales, prohibiéndose cualquier tipo de arbitrariedad; (3) La resolución que dicte la inadmisión deberá estar convenientemente motivada.
Estos requisitos, establecidos por el TC, responden al criterio del alto Tribunal consistente en interpretar las normas en el sentido que no impida la efectividad del derecho fundamental. Es decir, en la medida de lo posible, siempre ajustándose al principio de proporcionalidad, los requisitos formales carentes de relevancia no pueden prevalecer sobre un derecho fundamental, porque en ese caso el juez entraría en contradicción con el espíritu y finalidad de dichas formalidades. Espíritu y finalidad que debe ser interpretado a la luz del artículo 24.1, respetando el derecho a la tutela judicial efectiva.
De producirse una inadmisión, ya sea en el contexto del inicio de un proceso como en el de presentación de un recurso procesal, el Tribunal Constitucional podrá valorar la resolución del juez a través del recurso de amparo. Por mencionar algunos ejemplos, el alto Tribunal ha estimado recursos de amparo por declarar inaplicable un procedimiento que sí era aplicable (1), por no interpretar una determinada norma en el sentido más favorable al derecho fundamental (2) por realizar la inadmisión mediante sentencia en vez de hacerlo a través de auto, lo cual deja en una situación de indefensión al interesado (3) y por ausencia de la firma del letrado en un documento, lo cual considera el alto Tribunal que es un formalismo subsanable (4).
4. Los derechos en el curso del proceso - COMUNICACIONES Y NOTIFICACIONES. FORMULACIÓN DE ALEGACIONES. LA PROSCRIPCIÓN DE LA INDEFENSIÓN Una vez se ha producido el acceso al proceso judicial, y cuando la demanda se ha admitido a trámite, el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva comprende, de acuerdo con la interpretación realizada por el Tribunal Constitucional: el derecho a defender las propias posiciones (1) mediante la formulación de alegaciones (2) y la propuesta y práctica de medios de prueba (3), en todos aquellos procesos a que afecten a derechos o intereses propios (4). Lo cual dependerá de la naturaleza del procedimiento y vendrá regulado por las leyes procesales. El objetivo de todo ello es procurar el derecho a no sufrir indefensión y se pone de manifiesto durante todas las etapas del proceso: !47 CARLES ARMIÑO • Comunicaciones y notificaciones. Las partes deben tener conocimiento, desde el inicio del proceso, de las actuaciones procesales que les afecten, lo cual supone el deber de los órganos jurisdiccionales de emplazar a todos aquellos cuyos derechos o intereses puedan verse afectados.
• Formulación de alegaciones y defensa de pretensiones. Las partes deben tener la posibilidad de defender sus posiciones mediante las oportunas alegaciones para defender sus derechos e intereses.
Así, se produce una indefensión vetada cuando por un motivo legalmente previsto o, aún cuando esté legalmente previsto, de manera irrazonable o desproporcionada se priva a las partes de hacer valer sus derechos o se sitúa a una de ellas en posición prevalente sobre la contraria. Esto se producirá, por ejemplo, si se suspende el juicio generando indefensión (1), si no se provee de intérprete a un sordomudo o a alguien que no conozca la lengua castellana (2) o cuando se priva a un imputado de la condición de parte (3).
- EL DERECHO A LA PROPOSICIÓN Y PRÁCTICA DE PRUEBA Las partes tienen derecho a presentar los medios de prueba que se estimen pertinentes, lo cual significa que no podrán proponerse cualesquiera pruebas, sino simplemente aquellas que se ajusten al criterio de pertinencia, tal y como establece la Constitución: «los medios de prueba pertinentes para su defensa»— Artículo 24.2 CE. Así pues, se entenderá que la prueba es pertinente cuando guarde una relación con el objeto del juicio, es decir, con el thema decidendi para el Tribunal. Además, la prueba deberá versar sobre un hecho (1) y tal hecho deberá precisar de prueba (2). Todo ello va encaminado a evitar la indefensión de las partes. Si se deniega una solicitud de prueba, habrá indefensión cuando la decisión judicial no esté motivada o sea irrazonable.
- EL DERECHO A LA ASISTENCIA LETRADA. LA JUSTICIA GRATUITA Las peculiares características del ordenamiento jurídico y su complejidad técnica hacen difícil, si es que no imposible, que los legos en Derecho articulen adecuadamente la defensa de sus posiciones y la exposición de las propias alegaciones de manera fundada y convincente. Por ello, es necesario que las partes en un proceso judicial dispongan de asesoramiento jurídico por parte de un experto en Derecho.
La Constitución reconoce, entre las garantías del proceso, el derecho a la asistencia letrada, como medio para asegurar la efectiva realización de los principios de igualdad de las partes (1) y de audiencia y contradicción (2), bienes jurídicos que, de no ser efectivos, causan indefensión.
En el contenido del derecho a la asistencia letrada destacan dos elementos: en primer lugar, la relación de confianza que, dadas las características de la función a realizar, debe existir entre la parte y su abogado; en segundo lugar, la libre elección de abogado, que deberá entenderse incluida en el derecho a la asistencia letrada en lo que al proceso penal se refiere, a la luz de lo dispuesto en el artículo 6 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos y en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Asimismo, es importante destacar que, dado que la asistencia letrada genera unos costes económicos, no todas las personas puede tener acceso a ella. Por ello, el artículo 119 de la Constitución española prevé que «la justicia será gratuita cuando así lo disponga la ley y, en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar». En cuanto a los acusados en un proceso penal, estos siempre podrán disponer de abogado de su libre elección y, si no lo hicieren, se les proveerá uno de oficio. En cuanto al resto de casos, las partes dispondrán siempre de abogado de oficio cuando reúnan las condiciones de insuficiencia de recursos económicos legalmente previstas.
! !48 CARLES ARMIÑO 5. La finalización del proceso - DERECHO A UNA RESOLUCIÓN JUDICIAL FUNDADA EN DERECHO Como ya se ha dicho, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho a obtener una resolución judicial fundada en derecho. Esto no quiere decir que la resolución estime las pretensiones del demandante, sino que simplemente dirima las propias pretensiones. El derecho queda satisfecho cuando se obtiene una resolución de fondo que, de forma razonada y ajustada a Derecho estime o desestime las pretensiones instadas. Para que la fundamentación sea adecuada, deben exponerse unos fundamentos de hecho y unos fundamentos de Derecho, así como una decisión final congruente con los razonamientos expuestos, lo cual se deriva del mandato del artículo 120.3 de nuestra Constitución.
- EL DERECHO A LOS RECURSOS ESTABLECIDOS EN LA LEY El derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a la revisión de la resolución judicial por un órgano jurisdiccional superior, siempre que la existencia del recurso esté prevista legalmente, exceptuando los recursos en materia penal. En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende con carácter general el doble pronunciamiento judicial. Es decir, no siempre será posible acudir a una segunda instancia que revise la resolución judicial en primera instancia. Ello deberá ser incluido por el legislador en los casos que considere convenientes. Sin embargo, el legislador no podrá, según el Tribunal Constitucional, añadir obstáculos procesales excesivos, ni formalidades innecesarias para el acceso a los recursos, si dichos obstáculos y formalidades no son justificados y proporcionales a los fines constitucionales. Por este motivo, por ejemplo, deberá existir un tratamiento distinto para los diversos grados de defectuosidad procesal. Además, las normas reguladoras del acceso a una doble instancia deberán interpretarse y aplicarse de conformidad con la Constitución y en el sentido más favorable al derecho fundamental.
- EL DERECHO A LA EJECUCIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES El derecho a la tutela judicial efectiva no se agota con la obtención de una resolución judicial fundada en derecho, sino que también comprende el cumplimiento de dicha resolución. Este derecho a la ejecución de la resolución judicial obtenida se traducirá en la reposición de los derechos de la parte vencedora del proceso, así como en la compensación del eventual daño sufrido. Además, será aplicable el principio in dubio pro actione, según el cual, en caso de duda, ésta debe resolverse atendiendo a la interpretación más favorable al derecho de acción, es decir, al derecho del interesado.
Por todo ello, la vulneración del derecho a la ejecución de la resolución judicial supone la misma suerte para el derecho a la tutela judicial efectiva. Así pues, la no ejecución de la resolución solamente cabrá en los casos previstos en las leyes, que deberán ser interpretadas del modo más favorable a la ejecución de la resolución, que siempre deberá estar convenientemente motivada conforme a Derecho.
Concluimos pues que la denegación de la ejecución no podrá ser arbitraria ni irrazonable, ni fundarse en una causa inexistente, ni en una interpretación restrictiva del derecho fundamental.
- LA DURACIÓN DEL PROCESO: EL DERECHO A UN PROCESO SIN DILACIONES INDEBIDAS El juicio debe celebrarse sin dilaciones indebidas, previsión que debe entenderse en términos relativos, ponderando todos los factores que concurren en cada proceso judicial. No se trata de un derecho absoluto a un juicio rápido, ni si quiera del derecho a que se cumplan los plazos, sino que es un derecho a que el proceso no se demore por la arbitraria e injustificada pasividad del juzgador o por la indebida influencia de terceros. Tal y como ha afirmado el Tribunal constitucional, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas consiste en que la causa se resuelva en un plazo razonable. Además, el TC ha indicado que para determinar si concurren dilaciones indebidas deberán considerarse factores como la complejidad del litigio, las consecuencias del mismo o la conducta del litigante.
!49 CARLES ARMIÑO 6. Las garantías constitucionales del proceso penal 1. Las actuaciones judiciales serán públicas, con las excepciones que prevean las leyes de procedimiento.
2. El procedimiento será predominantemente oral, sobre todo en materia criminal.
3. Las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública.
Artículo 120 CE (Título VI) - DERECHOS EN EL CURSO DEL PROCESO PENAL: AUTOPROTECCIÓN, PUBLICIDAD, CONCENTRACIÓN Y ORALIDAD (1) En primer lugar, el acusado en un proceso penal tiene los derechos propios de la autoprotección, que sin los derechos a no confesare culpable y a no declarar contra sí mismo, los cuales van encaminados a evitar la posible indefensión. (2) En segundo lugar, encontramos el derecho de publicidad, pues el imputado tiene derecho a que el juicio sea público, pues se considera que es una garantía para descartar que se produzca indefensión. Sin embargo, cabe indicar que existen excepciones a este criterio, de acuerdo con los tratados internacionales, que puedan establecer que el proceso no sea público por razones como el interés de la vida privada de las personas, la protección de la vida de las partes, la seguridad nacional o los intereses de la justicia. (3) Además, en cuanto a la práctica de las pruebas, deberán realizarse respetando los principios de concentración y oralidad, por lo que las pruebas se practicarán, en la medida de lo posible, en el propio acto del juicio. Si hubiere la necesidad de practicar una prueba preconstituida, es decir, una prueba realizada con antelación al juicio oral, esta deberá reproducirse en el juicio oral para garantizar los principios de audiencia y contradicción de las partes.
- LA DECISIÓN EN EL PROCESO PENAL: EL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Los requisitos de razonamiento y motivación de la decisión judicial están presentes en cualquier orden jurisdiccional, pero tales exigencias son particularmente rigurosas en el proceso penal, pues debe respetarse la presunción de inocencia del acusado. En efecto, cualquier persona es inocente mientras no se demuestre lo contrario, por lo que para condenar a alguien es preciso demostrar y justificar razonablemente que es culpable.
La presunción de inocencia, elevada a derecho fundamental por nuestra Constitución, no implica la supresión de la libre valoración que todo juzgador ha de realizar, con arreglo a Derecho, sobre la inocencia o culpabilidad del acusado, sino que establece una serie de requisitos notablemente rigurosos que son necesarios para destruir la presunción de inocencia. En primer lugar, está la necesidad de realizar una actividad mínima de recolección de pruebas que demuestren la culpabilidad.
En segundo lugar, encontramos la exigencia de exponer el razonamiento que ha llevado al juzgador a extraer de dichas pruebas una convicción de culpabilidad. En algunos casos, encontramos la prueba de cargo, que acredita con certeza la culpabilidad del acusado. En cambio, en otras ocasiones, podemos encontrar la prueba indiciaria, consistente en una serie de indicios que conjuntamente permiten concluir que el acusado es culpable. Esta última, sin embargo, está rodeada de un conjunto de garantías establecidas por el Tribunal Constitucional, mediante las que se exige que los indicios estén plenamente probados, sin que pueda tratarse de meras sospechas.
- LA REVISIÓN DEL PROCESO PENAL Conforme a los convenios firmados por España en esta materia, como la Convención Europea de Derechos Humanos, a diferencia de la generalidad, en los procesos penales debe existir siempre la ocasión de recurrir la resolución judicial para que un tribunal superior revise la misma.
!50 CARLES ARMIÑO LECCIÓN 16. LOS DERECHOS DE ÁMBITO EDUCATIVO 1. Todos tienen el derecho a la educación. Se reconoce la libertad de enseñanza.
2. La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales.
3. Los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.
4. La enseñanza básica es obligatoria y gratuita.
5. Los poderes públicos garantizan el derecho de todos a la educación, mediante una programación general de la enseñanza, con participación efectiva de todos los sectores afectados y la creación de centros docentes.
6. Se reconoce a las personas físicas y jurídicas la libertad de creación de centros docentes, dentro del respeto a los principios constitucionales.
7. Los profesores, los padres y, en su caso, los alumnos intervendrán en el control y gestión de todos los centros sostenidos por la Administración con fondos públicos, en los términos que la ley establezca.
8. Los poderes públicos inspeccionarán y homologarán el sistema educativo para garantizar el cumplimiento de las leyes.
9. Los poderes públicos ayudarán a los centros docentes que reúnan los requisitos que la ley establezca.
10. Se reconoce la autonomía de las Universidades, en los términos que la ley establezca.
Artículo 27 CE (Título I, Capítulo II, Sección I) 1. La Constitución y el ordenamiento de la educación El artículo 27 de la Constitución es un precepto extenso y complejo, que busca el equilibrio político, dando cabida a principios y derechos que se limitan recíprocamente. En él se incluyen el derecho a la educación, la libertad de enseñanza, las competencias educativas del Estado o la libertad de creación de centros docentes. El mencionado precepto realiza un planteamiento abierto, pues se busca evitar la constitucionalización de un sistema educativo preciso, dando un amplio margen al legislador para que configure ese sistema, respetando los distintos principios constitucionales que se exponen.
El artículo 27 CE se encuentra en la Sección I del Capítulo II del Título I, por lo que constituye un derecho fundamental en sentido estricto y goza del máximo de garantías que ofrece la Constitución, como es la exigencia de su desarrollo mediante ley orgánica (1) o la posibilidad del procedimiento preferente y sumario, así como del recurso de amparo, a la luz del artículo 53.2 CE (2). Sin embargo, cabe indicar que algunos apartados del precepto, como el 8º y el 9º son simples mandatos constitucionales a los poderes públicos.
Asimismo, hay que tener en cuenta que los derechos de ámbito educativo se ven complementados por el artículo 20 y el artículo 10 de la Constitución, donde se proclaman la libertad de cátedra y la necesidad de interpretar tales derechos de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y el resto de tratados internacionales firmados por España, respectivamente.
El planteamiento constitucional sobre la educación ha dado lugar a un desarrollo legislativo caracterizado por un considerable enfrentamiento político, pues el artículo 27 ha sido interpretado de forma muy distinta por los diferentes partidos políticos, lo cual ha supuesto modelos educativos muy !51 CARLES ARMIÑO diferentes. Así, podemos mencionar: la LOECE, que fue la ley orgánica en materia educativa de UCD; la LODE y la LOGSE, realizadas por el PSOE; la LOCE, llevada a cabo por el Partido Popular y que no llegó a ser aplicada; la LOE, de nuevo del PSOE; y, finalmente, la LOMCE, aprobada recientemente por el Partido Popular. Algunas de estas leyes orgánicas han sido objeto de recurso de inconstitucionalidad, lo cual ha permitido al Tribunal Constitucional pronunciarse acerca de esta materia.
Finalmente, hay que tener en cuenta que la Constitución posibilita una descentralización educativa, cuyo límite principal deriva de las competencia estatales en la regulación de los derechos y libertades del artículo 27 CE. En efecto, las Comunidades Autónomas, que tienen amplias competencias educativas definidas en sus respectivos estatutos, deben respetar el artículo 27 CE (1), las leyes orgánicas que realice el legislador en la regulación de estos derechos (2) y las normas básicas de desarrollo del artículo 27, cuya aprobación es competencia del Estado (3).
2. El derecho a la educación El derecho a la educación en sentido estricto reconocido por el artículo 27.1 CE no es simplemente un derecho genérico que comprende todo el resto de derechos de ámbito educativo, sino que también consiste en un derecho de prestación específico. Es decir, es un título subjetivo para reclamar del Estado un servicio: el acceso al sistema educativo. A pesar de las críticas hacia esta pretensión de la Constitución de crear un derecho fundamental de prestación, así lo ha reconocido expresamente el Tribunal Constitucional, quien considera que el derecho a la educación es una consecuencia directa de la definición de la forma de Estado como Estado social. Además, es una obligación constitucional, a la luz de lo dispuesto en el artículo 27.4, porque la enseñanza básica no puede ser rechazada.
El objeto del derecho a la educación no es el acceso a cualquier tipo de enseñanzas, sino específicamente a las enseñanzas regladas, que son aquellas a las que se refiere la programación general en materia educativa de los poderes públicos y que integran el sistema educativo, inspeccionado y homologado por ellos. Las enseñanzas no están delimitadas por el texto constitucional, sino que corresponde al legislador la responsabilidad de hacerlo. Así, actualmente la enseñanza básica comprende diez años de escolaridad, iniciándose a los seis años de edad y extendiéndose hasta los dieciséis. En los niveles superiores, no obligatorios, el derecho de acceso está condicionado por las aptitudes y vocación de los estudiantes, para lo cual se puede requerir la superación de pruebas específicas.
Objeto del derecho a la educación es también la gratuidad de la enseñanza básica, beneficio que se ha extendido al segundo ciclo de la ecuación infantil, desde los tres a los seis años, por las leyes en materia de educación. Cabe indicar que el contenido de la gratuidad es solamente el servicio educativo en sentido estricto, por lo que no comprende otros aspectos como el transporte, los comedores escolares o los libros de texto.
En cuanto a la titularidad del derecho a la educación, el precepto constitucional reconoce tal derecho a «todos». Por ello, son titulares de este derecho tanto los españoles como los extranjeros, aunque estos últimos podrían ver restringido este derecho en los términos que establezcan las leyes, conforme al artículo 13.1 de la Constitución. Sin embargo, debemos tomar en consideración que los distintos tratados internacionales ratificados por España en esta materia reconocen que los extranjeros deben contar con los derechos educativos en las mismas condiciones que los nacionales, por lo que el legislador no tiene apenas margen para restringir el derecho a la educación de los extranjeros.
Los instrumentos para garantizar la efectividad de este derecho de prestación están identificados en el propio artículo 27 de nuestra Constitución: En primer lugar, se encuentra la creación de centros docentes por los poderes públicos (artículo 27.5). Los titulares de este derecho podrán elegir el centro !52 CARLES ARMIÑO de educación que estimen conveniente, con algunos criterios de admisión prioritaria establecidos por el legislador, como tener hermanos matriculados en el mismo centro, la proximidad del domicilio, las rentas anuales de la unidad familiar, etc. En segundo lugar, están las ayudas públicas a los centros docentes privados (artículo 27.9), para lo cual el legislador tendrá un gran margen para establecer en todo caso la modalidad de las ayudas y las características que deberán reunir los centros beneficiarios.
De este modo, se pretende una mayor efectividad del derecho a la educación, con lo cual el Estado presta un servicio público de manera indirecta mediante los centros concertados. Hay que indicar que esto supone la extensión a estos centros de muchos de los principios organizativos y funcionales de los centros públicos, además de la necesidad de establecer las mismas reglas sobre la admisión de los alumnos y de impartir gratuitamente las enseñanzas.
Finalmente, cabe indicar que las decisiones de la Administración sobre la admisión de alumnos, tanto en los centros públicos como en los concertados, son recurribles en vía contencioso-administrativa, mediante el procedimiento preferente y sumario al que se refiere el artículo 53.2 de la CE.
3. El derecho a la educación como garantía institucional El contenido de la garantía institucional del derecho a la educación viene delimitado por los siguientes elementos: (1) los principios y fines constitucionales de la acción educativa. En efecto, la Constitución no tiene un concepción neutral de la educación, sino que entiende que esta debe tener por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales (artículo 27.2). Estos principios limitan los derechos de ámbito educativo, desde la libertad de cátedra hasta la libertad de creación de centros docente; (2) la calidad de la educación, que aunque no esté mencionada expresamente por el artículo 27 CE, puede considerarse implícita en este precepto. Ello requiere garantizar unos recursos educativos, humanos y materiales indispensables. Por ello, algunas de las leyes en esta materia han exigido que todos los centros cuenten con determinados medios obligatorios para poder impartir enseñanzas (relación numérica entre alumnos y profesor; instalaciones docentes y deportivas, etc); (3) los derechos y los deberes de los alumnos, que han sido reconocidos por la legislación educativa, entre los que destaca el derecho a una evaluación objetiva del rendimiento escolar, el derecho a un tratamiento disciplinario exento de arbitrariedades y con las debidas garantías.
4. Las libertades de enseñanza La libertad de enseñanza en sentido estricto se reconoce en el artículo 27.1 de la Constitución y es una expresión carente de precedentes en nuestro Derecho Constitucional. Por ello, no es de extrañar que las opiniones doctrinales al respecto sean muy variadas. Sin embargo, ha prevalecido el criterio que entiende la libertad de enseñanza como una exclusión del monopolio estatal en esta materia, así como el derecho subjetivo de los ciudadanos a enseñar sus conocimientos e ideas.
El Tribunal Constitucional ha matizado lo expuesto, subrayando que dicha libertad debe ser entendida como una proyección de la libertad ideológica y religiosa, por un lado, y del derecho a la libertad de expresión, por otro. En efecto, la enseñanza no es aséptica, porque consiste en la transmisión de un determinado cuerpo de conocimientos y valores. Y el docente puede enseñar con absoluta libertad, dentro de los límites que se le pueden exigir dada su profesión. En definitiva, podemos concluir que la libertad de enseñanza pone de relieve la dimensión ideológica de las demás libertades constitucionales en el ámbito educativo.
5. Las libertades en la enseñanza: (I) La libertad de cátedra La libertad de cátedra tiene su origen histórico en el ámbito universitario, como derecho de defensa de los profesores frente a las intromisiones del Estado en su autonomía docente, lo cual se produjo por !53 CARLES ARMIÑO medio de una Real Orden Circular en 1881. La proclamación de este derecho en la Constitución de 1978 amplia su ámbito de protección, pues se extiende a todo el sistema educativo. Además, como ha afirmado el Constitucional, esta libertad corresponde tanto a los profesores de los centros públicos, como a los de los centros privados.
Sin embargo, el contenido y los límites de la libertad de cátedra varían según la naturaleza del puesto docente. Existe, desde luego, un contenido negativo uniforme que habilita a todos los profesores, sin excepción, a resistir cualquier mandato encaminado a dar a su actividad una orientación ideológica determinada. Por ello, dicho derecho es incompatible con la existencia de una doctrina oficial. Pero en su aspecto positivo, esta libertad significa la determinación autónoma por el profesor del contenido y método de la enseñanza, cuyos niveles pueden variar en función del nivel educativo.
En su grado máximo, esta libertad positiva sólo corresponde a los decentes de los niveles superiores, es decir, a los catedráticos y profesores titulares de Universidad. En los niveles inferiores, por el contrario, el contenido positivo de la libertad de cátedra va disminuyendo. Ello es justifica por dos razones: (1) en primer lugar, porque el profesor debe ajustarse en gran medida al plan de estudios establecido por las autoridades, quienes tienen competencia para determinar cuál es el contenido mínimo de la enseñanza y cómo debe llevarse a cabo; (2) en segundo lugar, porque el profesor no puede orientar ideológicamente o conforme a sus convicciones su enseñanza con entera libertad, puesto que los destinatarios de esta enseñanza pertenecen al grupo de la juventud y la infancia, quienes son protegidos expresamente por el artículo 20.4 en relación con la libertad de cátedra.
Respecto al primer punto (1) hay que mencionar las diferencias entre los centros públicos y privados.
En cuanto a estos, existe la posibilidad de que la libertad de cátedra colisione con el ideario educativo del centro, lo cual es un derecho de los titulares de dicho centro en virtud de la libertad de creación de centros docentes. El Tribunal Constitucional se ha manifestado y ha proporcionado dos elementos valiosos para solucionar este eventual conflicto: el primero es que la existencia de un ideario, aun cuando fuese conocido por el profesor al incorporarse libremente al centro, no le obliga a someter su modo de enseñanza al mismo, pues ello vulneraría el contenido esencial de la libertad de cátedra; el segundo es que la libertad de cátedra del profesor no le habilita para combatir el ideario del centro mediante ataques abiertos en contra de él, lo cual constituye un límite de aquel derecho. En definitiva, el profesor no tiene que adoptar como propio el ideario del centro, pero no puede atacarlo, por lo que debe desarrollar su actividad con libertad sin que esta actividad resulte contraria al ideario del mencionado centro educativo. En cuanto a aquellos centros públicos, existe también un límite ideológico a la libertad de cátedra, pues los docentes deben mantener una necesaria neutralidad en el ejercicio de su libertad de enseñanza. Por ello, el Tribunal Constitucional ha dicho que la neutralidad de la enseñanza en los centros públicos impone el deber a todos los que en ellos ejercen la docencia de renunciar a cualquier forma de adoctrinamiento ideológico.
6. Las libertades en la enseñanza: (II) La creación de centros docentes - CARACTERÍSTICAS GENERALES El artículo 27.6 reconoce el derecho a la creación de centros docentes, en línea de continuidad con el constitucionalismo liberal de finales del siglo XIX y en coherencia con la importante oferta educativa privada existente en España.
La titularidad de este derecho no viene definida por la Constitución, sino que es el legislador quien debe determinar este punto. Así, la ley reconoce solamente a las personas de nacionalidad española la posibilidad de crear centros docentes, a lo cual se le añade un segundo requisito, que consiste en la no pertenencia del titular del centro privado a la Administración educativa estatal, con el fin de preservar la neutralidad de la Administración.
!54 CARLES ARMIÑO El objeto de este derecho no se limita a las enseñanzas que forman parte del sistema educativo, sino que comprende también cualquier otro tipo de enseñanzas. Sin embargo, los requisitos que se requieren en uno y otro caso son distintos. En el caso de que se trate de centros que pretendan desarrollar las enseñanzas del sistema educativo, estos se verán sometidos a un control administrativo especial, que reviste la forma de una autorización administrativa, estrictamente reglada por la ley educativa, que se concederá siempre que los centros reúnan los requisitos mínimos que establezca dicha ley. Estos requisitos van desde la titulación académica del profesorado, hasta la relación numérica entre alumnos y profesor, pasando por las instalaciones docentes y deportivas. Para los centros que pretendan desarrollar otro tipo de enseñanzas, solo se requiere un control general de policía, higiene y fiscalidad. Cabe mencionar, además, el caso de las universidades, pues para ellas se reserva un procedimiento de control distinto, consistente en un reconocimiento, lo cual posibilita mayor libertad de apreciación respecto de la autorización administrativa estrictamente reglada.
- EL PODER DE DIRECCIÓN EN LOS CENTROS CONCERTADOS En los centros privados subvencionados con fondos públicos, el poder de dirección del titular está limitado en virtud del artículo 27.7 de la Constitución, que reconoce a la comunidad escolar (profesores, padres y, eventualmente, alumnos) la posibilidad de intervenir en el control y gestión de dichos centros, en los términos que la ley establezca. Será por ello el legislador quien deberá determinar si la función de la comunidad escolar es informativa, consultiva, de iniciativa o decisoria.
Participación que no podrá en ningún caso anular el poder de dirección que titular posee en virtud de su derecho a la creación de centros docentes.
Asimismo, es importante mencionar los requisitos de composición y de competencia que los Consejos Escolares de los centros privados deben poseer en virtud de lo establecido en las leyes.
Requisitos que, aun inspirados en los de los centros públicos, presentan algunas diferencias relevantes. Por ejemplo, los Consejos Escolares de los centros privados podrán estar formados no solo por profesores, padres y alumnos, sino también por otras personas designadas por el titular del centro.
- EL DERECHO AL IDEARIO El derecho de creación de centros docentes incluye también el derecho al ideario del centro, lo cual puede ser ejercido o no por el titular del mismo, de tal manera que puede haber centros privados que no posean ideario. En todo caso, la ley exige que el ideario y cualquier modificación del mismo sean puestos en conocimientos de la comunidad educativa.
Cabe indicar que el ideario deberá respetar unos límites materiales. En primer lugar, deberá ajustarse a los principios constitucionales, lo cual no hace referencia solamente a los derechos fundamentales, sino que también incluye otras limitaciones, como las que derivan del servicio a la verdad, a la exigencias de la ciencia o a las finalidades de la educación recogidas en el artículo 27.2 de la CE. En segundo lugar, el carácter propio que eventualmente adquiera el centro docente deberá respetar en todo caso los derechos de profesores padres y alumnos. A modo de ejemplo, podemos citar el derecho de asociación de los padres y de los alumnos, el derecho de reunión de los componentes de la comunidad escolar, etc.
- AYUDAS ECONÓMICAS Finalmente, es importante resaltar que la libertad de creación de centros docentes no entraña un derecho constitucional a la subvención. Por ello, el legislador podrá establecer libremente cuáles son las condiciones que se requieren para otorgar la ayuda económica a un centro privado, estableciendo prioridades para la adjudicación de las disponibilidades presupuestarias. Corresponderá al Gobierno llevar a bao la legislación básica del régimen de conciertos y a las CCAA la normativa de desarrollo.
!55 CARLES ARMIÑO 7. Las libertades en la enseñanza: (III) Los derechos educativos de los padres Los derechos educativos de los padres son: el derecho genérico de escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos; y el derecho específico de escoger para sus hijos la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus convicciones. Ambos tienen rango de derechos fundamentales y consisten, en definitiva, en la posibilidad de elegir centros docentes distintos a los creados por los poderes públicos. Sin embargo, es muy importante precisar que son derechos de libertad y no derechos de prestación. Por ello, no cabe, por ejemplo, exigir subvenciones para centros privados, ni exigir que los hijos reciban una formación conforme a una determinada orientación general ideológica o religiosa o en la lengua de su preferencia.
Sin perjuicio de lo expuesto, del artículo 27.3 se extrae el deber de los centros públicos de garantizar el derecho de los padres a decidir la formación religiosa y moral de sus hijos, ofreciéndoles las enseñanzas correspondientes. Pero ello no quiere decir que dicha enseñanza deba impartirse en forma de asignatura, ni que ello deba realizarse en igualdad de condiciones con el resto de disciplinas. Por supuesto, tampoco que dicha asignatura deba poseer carácter obligatorio para el conjunto de alumnos.
En la práctica, sin embargo, los acuerdos entre el Estado y la Santa Sede en materia de educación han posibilitado que la formación católica se imparta en igualdad de condiciones que las demás asignaturas, lo cual es una decisión del legislador totalmente legítima, sin que dicha disciplina tenga, por supuesto, carácter obligatorio para la generalidad del alumnado.
8. La autonomía universitaria La autonomía universitaria es un derecho fundamental de las Universidades por lo que hace al aspecto organizativo de dichos centros que deberá regularse mediante ley, siempre respetando el contenido esencial del derecho. En efecto, las leyes han regulado este derecho, otorgando a los estatutos de cada universidad un amplio margen de decisión para regular aspectos de su organización interna. Además, el legislador ha aprovechado para articular las competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas en este campo, previendo la creación de la Conferencia General de Política Universitaria, un órgano de coordinación entre administraciones. En todo caso, las universidades públicas han de crearse mediante ley, en principio de las CCAA, pero también el Estado puede ser competente en determinados supuestos.
La autonomía universitaria no es una simple garantía institucional, sino que es un derecho fundamental de las universidades, lo cual hace que la intervención del legislador y el margen de discrecionalidad que este tiene para configurar tal derecho deben ser respetuosos con el contenido esencial del mismo. De lo contrario, se podrá recurrir tal situación ante el TC en recurso de amparo.
El Tribunal Constitucional ha apoyado esta tesis mediante el criterio contextual, gramatical, histórico y teleológico. Además, ve fundamentada la autonomía universitaria en la libertad académica.
Finalmente, cabe indicar que la autonomía universitaria no implica en ningún caso su independencia, por lo que los poderes públicos podrán realizar controles, así como homogeneizar los modos de organización de las Universidades. El TC ha respaldado este criterio, considerando que la autonomía universitaria es compatible tanto con la fijación de módulos objetivos de capacidad de los centros universitarios, como con un sistema de selección de los funcionarios docentes en el que participen tanto los órganos de la universidad como los organismos públicos.
! !56 CARLES ARMIÑO LECCIÓN 17. DERECHOS DE ÁMBITO LABORAL 1. La libertad sindical y el derecho de asociación empresarial Los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales contribuyen a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios. Su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la ley. Su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos.
Artículo 7 CE (Título Preliminar) 1. Todos tienen derecho a sindicarse libremente. La ley podrá limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a las Fuerzas o Institutos armados o a los demás Cuerpos sometidos a disciplina militar y regulará las peculiaridades de su ejercicio para los funcionarios públicos. La libertad sindical comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, así como el derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas. Nadie podrá ser obligado a afiliarse a un sindicato.
2. Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses.
La ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad.
Artículo 28 CE (Título I, Capítulo II, Sección I) A. EL RECONOCIMIENTO DE LA LIBERTAD SINDICAL El reconocimiento de la libertad sindical se inició en la etapa preconstitucional, en un proceso paralelo al de la Transición política con varias normativas que reconocían el derecho de empresarios y trabajadores a constituir asociaciones profesionales, liquidando así el sindicalismo vertical. La Constitución culminó este proceso al proclamar en el Título Preliminar que la creación y el ejercicio de la actividad de los sindicatos y de las asociaciones empresariales son libres y que estas tienen una función básica de defensa y promoción de los intereses económicos y sociales (artículo 7 CE).
Además, el constituyente quiso proteger la libertad sindical con las máximas garantías, e incluyó el precepto que la reconoce en el artículo 28 CE, que se encuentra en la Sección Primera, del Capítulo II del Título Primero, esto es, en el núcleo central de la declaración de derechos.
Mediante ley orgánica se han delimitado los ámbitos subjetivo y objetivo del derecho y se han precisado sus garantías. Asimismo, se ha fortificado la posición jurídica de las organizaciones sindicales, y consecuentemente, se ha estabilizado el modelo de negociación social centralizada que se desarrolló durante los primeros años de la vigencia de la Constitución.
B. EL ÁMBITO SUBJETIVO DE LA LIBERTAD SINDICAL El ámbito subjetivo de la libertad sindical en el ordenamiento español es muy amplio. El artículo 28 de la CE afirma que «todos tienen derecho a sindicarse libremente», lo cual supone reconocer que este derecho corresponde sin limitación a todos los trabajadores, ya sean españoles o extranjeros, ya tengan una relación laboral o sean funcionarios públicos, sin perjuicio de las peculiaridades del ejercicio del derecho a la sindicación de estos últimos (artículos 28.1 y 103.3).
Sin embargo, la Constitución ha prohibido la sindicación de los jueces, magistrados y fiscales en activo (art. 127.1 CE) [1], y ha previsto también que mediante ley puedan limitarse o exceptuarse en el ejercicio de este derecho en el caso de los miembros de las Fuerzas Armadas, Institutos Armados o de otros cuerpos sometidos a disciplina militar (art. 28.1 CE) [2]. Respecto a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad que no están sometidos a disciplina militar cabe decir que, pese a encontrarse protegidos !57 CARLES ARMIÑO por este derecho, se rigen por una normativa específica más restrictiva. Por ejemplo, los miembros del Cuerpo Nacional de Policía solo pueden afiliarse a organizaciones sindicales formadas exclusivamente por miembros de aquel cuerpo, tal y como han establecido las leyes [3]. El legislador también ha limitado el derecho de sindicación de los trabajadores por cuenta propia, de los parados y de los jubilados, quienes pueden afiliarse a los sindicatos existentes, pero no crear otros que tengan por objeto la defensa de los intereses singulares de estos colectivos [4].
C. EL CONTENIDO DEL DERECHO DE LIBERTAD SINDICAL El contenido del derecho de libertad sindical tiene una vertiente individual y una colectiva: (1) la primera comprende el derecho de cada trabajador a fundar sindicatos, a afiliarse al de su elección, así como el derecho a no afiliarse (arte. 28 CE). Respecto a este último, cabe indicar que no solo se prohibe la imposición de obligación a sindicarse, sino que también existe una interdicción de las presiones indirectas para hacerlo. En cuánto a los requisitos exigidos para la fundación de un sindicato de acuerdo con la ley, encontramos únicamente la necesidad de depositar los estatutos de aquel en el Ministerio de Trabajo a efectos de publicidad, no sólo material, sino también formal. Con esta formalidad el sindicato adquiere la personalidad jurídica; (2) la vertiente colectiva de la libertad sindical consiste en el derecho de los sindicatos al libre ejercicio de su actividad, el que incluye, sin lugar a dudas, su derecho «a formar confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas» (arte. 28 CE). Además, comprende la libre utilización por parte de los sindicatos de todas las vías y procedimientos que el ordenamiento ofrece para la defensa de los derechos de los trabajadores: huelga, negociación colectiva, medidas de conflicto colectivo, participación institucional y participación en las elecciones sindicales.
D. LA ACTIVIDAD DEL SINDICATO EN LA EMPRESA Consideración especial merece la actividad del sindicato de la empresa, cuya licitud, aunque no venga expresamente reconocida en el art. 28 de la CE, resulta indiscutible. La ley enumera una serie de derechos de los trabajadores afiliados a un sindicato en una empresa o centro de trabajo, entre los que destacan los de formar secciones sindicales (1), celebrar reuniones fuera del horario de trabajo y previa notificación de la empresa (2) y recaudar cuotas (3). Además, las secciones sindicales tienen reconocidos otros importantes derechos como los referentes a la negociación colectiva (4), o los de utilización de local y de tablón de anuncios (5).
Es importante tener en cuenta dos consideraciones llevadas a cabo por el Tribunal Constitucional. En primer lugar, que el despido de trabajadores por razón de su afiliación o actividad sindical no es solo improcedente, sino que es también radicalmente nulo. En segundo lugar, que las secciones sindicales no son la única forma de organización de los trabajadores de una empresa. La legislación reconoce también una representación unitaria de los trabajadores en el centro de trabajo, que se encuentra íntimamente ligada en el ejercicio de la libertad sindical y que responde en gran medida al precepto recogido en el artículo 129.2 de la Constitución española, que establece que «los poderes públicos promoverán eficazmente las diversas formas de participación en la empresa».
E. LA REGULACIÓN DE LAS ASOCIACIONES EMPRESARIALES La regulación de las asociaciones empresariales tiene su principal referencia en el artículo 7 de la CE, que reconoce la función básica de estas organizaciones. A propósito de la naturaleza jurídica del derecho de asociación empresarial se ha discutido sí se trata de una variante del derecho de sindicación del artículo 28 CE, o si por el contrario estamos ante una manifestación del derecho genérico de asociación reconocido en el artículo 22 CE. A favor de la primera tesis se ha aducido que el contenido de la libertad sindical debe interpretarse en conformidad con los tratados y acuerdos internacionales en esta materia (art. 10.2 CE) y, en concreto, los Convenios 87 y 98 de la !58 CARLES ARMIÑO Organización Internacional del Trabajo (OIT). Frente a esta argumentación que podríamos llamar «pansindical», hay que tener en cuenta en todo caso que las asociaciones empresariales tienen funciones que exceden del ámbito estricto de las relaciones laborales y que aparecen reconocidas como realidades diferentes a los sindicatos en el artículo 7 de la CE.
2. El concepto de «organización más representativa» Nuestro ordenamiento selecciona y promociona aquellas organizaciones más representativas con el objetivo de encomendarles tareas que exceden de la defensa de los intereses de sus miembros y que implican la tutela o la representación del conjunto del colectivo profesional o empresarial. Los criterios para definir las organizaciones más representativas no son idénticos en el campo sindical y en el campo empresarial, pero ambos responden a la audiencia electoral, que es un indicador del número de representantes.
Para el reconocimiento de la mayor representatividad de los sindicatos en todo el ámbito nacional, la exigencia legal es que se acredite haber obtenido, al menos, un 10% del total de los representantes, mientras que para conseguir este reconocimiento en el ámbito de la CCAA es preciso obtener el 15% de los representantes, y en todo caso, más de 1.500. La mayor representatividad de las asociaciones empresariales está regulada por el Estatuto de los Trabajadores, en su Disposición Adicional 6ª, que reserva la consideración de organización empresarial más representativa a las que tengan afiliados, al menos, al 10% de las empresas, siempre que los trabajadores a su servicio lleguen al 10% del total (ambos porcentajes se refieren al conjunto nacional, incluyendo todos los sectores económicos).
También pueden tener esta calificación legal las asociaciones empresariales que desarrollen su actividad en el ámbito de una CCAA, aunque, en este caso el porcentaje se elevará al 15%.
El legislador atribuye una singular posición jurídica a los sindicatos reconocidos como «más representativos», lo cual se concreta en una lista no exhaustiva de prerrogativas o facultades. Esta diferenciación ha sido convalidada por el TC, porque va en beneficio de la efectividad de la libertad sindical, siempre que las distinciones respondan a criterios objetivos. Para las organizaciones empresariales «más representativas» no existe una definición legal de su posición jurídica. Sin embargo, a partir de algunos preceptos han podido extraerse las competencias de estas, que van desde (1) el derecho obtener cesiones de inmuebles públicos de carácter temporal (que no comportan, pues, una transmisión de la propiedad); (2) hasta la negociación colectiva, porque aunque las asociaciones empresariales más representativas no tengan el monopolio de esta actividad, si son las únicas que pueden participar en los llamados acuerdos interprofesionales; (3) pasando por el derecho a ostentar representación institucional ante las Administraciones públicas.
Hay que destacar la importancia de las organizaciones más representativas, pues influyen en la elaboración de la normativa laboral y, en muchos casos, es necesario una consulta o un informe de estas organizaciones previos al procedimiento legislativo.
3. El derecho a la negociación colectiva 1. La ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios.
2. Se reconoce el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo. La ley que regule el ejercicio de este derecho, sin perjuicio de las limitaciones que puedan establecer, incluirá las garantías precisas para asegurar el funcionamiento de los servicios esenciales de la comunidad.
Artículo 37 CE (Título Primero, Capítulo II, Sección II) !59 CARLES ARMIÑO La Constitución ha consagrado en su artículo 37 el derecho a la negociación colectiva, lo cual ha sido complementado posteriormente por el Estatuto de los Trabajadores, en su Título III, dada la remisión a la ley que realiza aquel precepto constitucional. La negociación colectiva tiene la singularidad de su origen pactado, porque procede del acuerdo, subscrito en 1979, entre UGT y CEOE, y tiene en el ordenamiento español las siguientes características: I. Titularidad: Son titulares del derecho a la negociación colectiva los representantes de trabajadores y empresarios. Es decir, las partes sociales. No se determinó con más detalle quienes serían estos representantes por falta de acuerdo en el período constituyente, discrepándose entre si debía ser una representación unitaria de los trabajadores en la empresa o las secciones sindicales. Por lo tanto, el texto constitucional permite una lectura abierta. Así, el Estatuto de los Trabajadores establece que los convenios de empresa podrán ser negociados tanto por el Comité de empresa o los Delegados de Personal, como por las representaciones sindicales.
II. Ámbito del convenio: Corresponde decidirlo libremente a las partes negociadoras. Sin embargo, el TC ha considerado que puede ser discriminatoria y nula por contravenir el art.
14 de la CE la exclusión del ámbito de un convenio de determinados grupos de trabajadores, como los temporales, por ejemplo.
III. Naturaleza normativa: El art. 37.1 de la CE garantiza la fuerza vinculante de los convenios colectivos, esto es, su eficacia jurídica característica, en virtud de la cual, no sólo son fuentes de obligaciones contractuales para las partes negociadoras, sino también fuente de derecho objetivo, que se aplica directamente a los contratos de trabajo individuales, sin necesidad de incorporación o recepción expresa. Su eficacia es, por lo tanto, erga omnes.
Por ello, es preciso indicar que los contratos no pueden realizar una derogación in peius de lo establecido en los convenios, so pena de nulidad (artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores). Por último, mencionar la existencia de los «convenios extraextatuarios», que son aquellos que solo tienen eficacia frente a los trabajadores y empresarios representados por las partes negociadoras del mismo y que son igualmente vinculantes y efectivos.
IV. Contenido: Aunque el art. 37.1 de la CE se refiere al derecho a la negociación colectiva laboral, no puede considerarse que este calificativo circunscribe estrictamente el objeto de los convenios. De hecho, el art. 85 del Estatuto de los Trabajadores afirma que estos «podrán regular materias de índole económica, laboral, sindical y asistencial, y, en general, cuántas afecten a las condiciones de trabajo y al ámbito de las relaciones de los trabajadores y sus organizaciones representativas con el empresario y las asociaciones empresariales».
Cabe destacar entre las cláusulas típicas de los convenios: (1) las cláusulas de paz laboral, en virtud de las cuales las partes negociadoras de un convenio pueden prohibir la huelga durante la vigencia de aquel, conforme a la previsión del art. 82 del Estatuto de los Trabajadores; (2) las cláusulas que establecen el llamado canon por negociación colectiva, que hacen que el convenio sea exigible a todos los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del convenio, con independencia de que estén afiliados o no al sindicato que lo negoció.
4. El derecho a plantear medidas de conflicto colectivo El art. 37.2 de la CE reconoce el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo, que se encuentran estrechamente vinculadas con el derecho a la negociación colectiva, ya que los convenios acostumbran a ser la solución o la causa tanto de esta como de aquel.
Los conflictos colectivos deberán ser interpretados conforme al artículo 6.4 de la Carta Social !60 CARLES ARMIÑO Europea y el artículo 28 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, donde se emplea el término «acciones colectivas».
La noción de conflicto colectivo considera como tal toda controversia sobre las condiciones de trabajo, caracterizada no sólo para alcanzar a una pluralidad de trabajadores (1), sino que también, y sobre todo, por el hecho de que las cuestiones que suscita afectan al interés general del conjunto de ellos (2). Es importante determinar las medidas de conflicto colectivo que integran el objeto de este derecho, las cuales posibilitan tanto la formas de exteriorización de la controversia como los procedimientos para el planteamiento del mismo.
Los representantes de los trabajadores en el ámbito correspondiente tienen derecho a plantear el conflicto colectivo ante la autoridad administrativa (delegado de trabajo) o ante la jurisdicción laboral.
En cuanto a si el art. 37.2 ofrece fundamento al cierre patronal, el TC muestra una respuesta afirmativa, aunque contiene una delimitación del tipo de cierre empresarial constitucionalmente lícito, claramente restrictiva. De este modo, este cierre no es admitido como un instrumento de presión contra el ejercicio del derecho de huelga. Además, el alto Tribunal ha rechazado la equiparación que la doctrina alemana hace de la huelga y el cierre patronal. El cierre patronal se admite cuando la finalidad sea asegurar la integridad de las personas y los bienes de la empresa (1) y cuando no sea incompatible con el mantenimiento de los servicios esenciales para la comunidad (2).
5. El derecho de huelga La constitucionalización del derecho de huelga es muy significativo, porque este derecho no se encuentra incluido en el Convenio Europeo de Derechos Humanos. El reconocimiento del derecho a la huelga que hace el artículo 28.2 CE y la posición de este derecho, en la Sección Primera del Capítulo II del Título I, ponen de manifiesto que es un derecho fundamental en sentido estricto. Las características básicas de este derecho, cuyo régimen jurídico ha sido desarrollado mediante ley, son: I. Titularidad: Se trata de un derecho individual, de adherirse a la huelga o de no participar en ella. Por tanto, la convocatoria de huelga, aún cuando se lleve a cabo por referéndum de los trabajadores, carecerá de fuerza obligatoria. Pero también tiene una dimensión colectiva, ya que el ejercicio de este derecho sólo puede realizarse concertadamente. A tal efecto, la CE ampara tanto las huelgas organizadas por los sindicatos, como por los trabajadores espontáneamente.
II. Ámbito subjetivo: El derecho de huelga constitucionalmente protegido es el de las personas que presentan en favor de otros un trabajo remunerado, de forma que lo que se ha podido llegar a llamar huelga de trabajadores independientes o de profesionales no existe para el Tribunal Constitucional. De hecho, el cese de la actividad laboral de este tipo de personas, si su actividad profesional o empresarial es libre, se podrá realizar sin necesidad de ninguna autorización especial. El término de trabajador del art. 28 de la CE incluye también a los funcionarios públicos.
III. Eficacia frente a terceros: La huelga no sólo es una libertad que vincula a los poderes públicos, impidiendo cualquier intervención represiva de estos, sino también es un derecho de los trabajadores frente al empresario, que no les puede sancionar por su participación en ella, ni desvirtuar la eficacia de su acción, mediante la sustitución de los huelguistas por otros trabajadores, ni tampoco adoptar medidas de retorsión, como el cierre patronal.
Además, el TC ha entendido injustificado y lesivo el despido colectivo en el que las causas de rescisión del contrato son los perjuicios que la huelga de trabajadores ha ocasionado.
!61 CARLES ARMIÑO IV. Contenido esencial del derecho: Consiste en la cesación del trabajo en cualquiera de sus modalidades, lo que no excluye que el legislador, al regular las condiciones de ejercicio del derecho de huelga, pueda entender que algunas particulares modalidades de cesación del trabajo pueden resultar abusivas. También quedan calificadas como ilegales las huelgas políticas y, en general, las que se inician o se sostienen con cualquier otro fin distinto al interés profesional de los trabajadores.
V. Función: La finalidad es la defensa de los intereses de los trabajadores, como dice la Constitución, lo cual es interpretado como una exigencia de que la huelga proteja intereses profesionales. Sin embargo, estos no tienen que ser necesariamente los intereses de los huelguistas, sino que también pueden ser de otros trabajadores. Por lo tanto, el el Constitucional admite las huelgas de solidaridad.
VI. Obligación de preaviso de la huelga al empresario o empresarios afectados, mediante una comunicación escrita con el menos 5 días de antelación (que deben ser 10, si se trata de empresas encargadas de servicios públicos). El Tribunal Constitucional ha matizado que esta obligación no será necesaria en caso de notoria fuerza mayor o estado de necesidad.
VII.Los servicios esenciales de la comunidad, para cuyo mantenimiento la ley deberá establecer garantías precisas conforme al art. 28.2 de la CE, representan, sin duda, el principal límite externo de este derecho fundamental de huelga. En relación a esto, el TC ha dicho que no existe ningún tipo de actividad que por su naturaleza, pueda ser considerada esencial. Un servicio esencial deberá ser declarado en función de los bienes e intereses satisfechos con el mismo, pues estos son los que deberán ser considerados esenciales, entendiéndose como tales los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionalmente protegidos. Además, las garantías para el mantenimiento de los servicios esenciales no pueden ser decididas por ninguna de las partes implicadas, sino por el Gobierno o por el órgano que ejerza potestad de gobierno. Por último, cabe indicar que la modalidad de garantía más usual son los servicios mínimos.
6. El derecho al trabajo y a la libre elección de profesión u oficio 1. Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo.
2. La ley regulará un estatuto de los trabajadores.
Artículo 35 CE (Título Primero, Capítulo II, Sección II) El artículo 35 de nuestra Constitución tiene un contenido complejo. Por una parte, reconoce el derecho al trabajo, que es el principal de los derechos constitucionales del ámbito laboral, y garantiza además la libre elección de profesión u oficio. Ambos derechos están también reconocidos en los principales tratados internacionales relativos a los derechos sociales, con una formulación conjunta: «toda persona debe tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado» que reza el artículo 6 del Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Muy similar es la redacción del artículo 1 de la Carta Social Europea, que se ve complementada en el ámbito comunitario por los artículos 29-31 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
En cuanto a la naturaleza del derecho constitucional al trabajo, las posiciones doctrinales son diferentes y plurales. Hay desde quienes lo consideran una simple orientación por los poderes !62 CARLES ARMIÑO públicos, que no crea un derecho subjetivo inmediatamente aplicable (1), a los que lo conciben como un derecho de crédito frente al Estado: el derecho de obtener de este un puesto de trabajo (2). La primera tesis se fundamenta en el contexto de la economía de mercado, pues el Estado no controla toda la economía y no es el principal empleador, pues son los agentes privados los que proveen más empleo. Además, la posibilidad de imponerse a los empresarios sería contrario a la libertad de empresa (art. 38 CE). La segunda tesis, en cambio, se basa en el contexto del Estado social, que reclama una intervención mayor de los poderes públicos en el ámbito laboral, convirtiendo a estos en sujeto pasivo del derecho al trabajo.
La interpretación mayoritaria y la que ha acogido el Tribunal Constitucional es que no se trata de un derecho público subjetivo a obtener del Estado un puesto de trabajo. Un derecho de prestación de este tipo, dotado de plenas garantías jurisdiccionales, sólo aparece reconocido en la CE en beneficio de la población reclusa. El condenado a pena de prisión tendrá derecho a un trabajo remunerado, afirma el art. 25.2 de la CE, con una finalidad de reinserción social evidente.
Desde el punto de vista de su naturaleza jurídica, el derecho al trabajo es un auténtico derecho fundamental, ubicado en la Sección Segunda del Capítulo II. La titularidad del mismo corresponde sólo a los españoles, como lo refleja el arte. 35 CE, de forma que el legislador puede regular libremente el acceso al trabajo por parte de los extranjeros.
El contenido del derecho al trabajo comprende en todo caso la libertad de trabajar, esto es, la libertad de desarrollar el propio trabajo. El Tribunal Constitucional ha dicho que el derecho al trabajo no se agota con la libertad de trabajar, sino que supone también el derecho a un puesto de trabajo, y como tal presenta un doble aspecto: (1) Individual y (2) Colectivo. En su aspecto individual, se concreta en el derecho de todos a un determinado puesto de trabajo si se cumplen los requisitos necesarios de capacitación y en el derecho a la continuidad o estabilidad en el trabajo. Por tanto, este derecho, en su vertiente individual, aparece dirigido frente al que emplea, sea un agente público o privado, prohibiendo comportamientos discriminatorios en la contratación y vedando el despido sin causa. En su dimensión colectiva, el derecho al trabajo implica, además, un mandato a los poderes públicos para que lleven a cabo una política de pleno empleo.
En cuanto al deber de trabajar, que también proclama el art. 35 de la CE, este no es un deber frente al Estado, sino una obligación social genérica. Por lo tanto, el Estado no puede obligar a nadie a trabajar, estando prohibidos los trabajos forzados, incluso por los reclusos (art. 25.2 CE) y sin el posible establecimiento de prestaciones personales de carácter público que puedan interpretarse extensivamente como un medio de hacer cumplir el deber de trabajar. La imposibilidad de construir el deber de trabajar como un deber frente del Estado radica precisamente en la libertad de elección de profesión u oficio.
Por lo que se refiere a esta libertad de elección, hay que indicar que no es el derecho a desarrollar cualquier actividad, sino el de elegir libremente profesión u oficio, sin perjuicio de los requisitos específicos, legalmente establecidos, por el ejercicio profesional. La colegiación obligatoria para el ejercicio de las profesiones tituladas no es una exigencia del art. 36 CE, sino una decisión del legislador que este precepto permite.
! !63 CARLES ARMIÑO LECCIÓN 18. DERECHOS DE ÁMBITO ECONÓMICO Y SOCIAL 1. La propiedad privada: caracteres generales 1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia.
2. La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes.
3. Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes.
Artículo 33 CE (Título Primero, Capítulo II, Sección II) La Constitución no define la propiedad privada y no existe, por tanto, un concepto constitucional de propiedad. Lo que hace el artículo 33 de la Constitución es reconocer este derecho (apartado 1) y establecer, además, unas referencias para la ulterior delimitación de su contenido (apartado 2), así como algunas garantías frente a la intervención pública en este ámbito (apartado 3). Por ello, el reconocimiento que realiza la Constitución significa más bien la recepción de la forma de entender la propiedad históricamente prevalente, es decir, la aceptado por la cultura jurídica contemporánea.
Hay que descartar que el modelo de derecho de propiedad propuesto por la CE tenga un contenido y un ámbito ilimitados, no solo porque ningún derecho de nuestra Constitución tenga tales características, sino también por las causas intrínsecas de la naturaleza jurídica de este derecho, conformada a lo largo de la historia por el Derecho occidental. En relación a ella, hay que tener en cuenta que la propia Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, aunque concebía el derecho a la propiedad como «inviolable y sagrado», ya admitía que tal derecho debía ceder ante el interés público. En esta línea, actualmente se considera que la función del derecho a la propiedad es servir al interés general. Por ello, se dice que el artículo 33.2 de nuestra Constitución acoge una teoría de función social de la propiedad, la cual permite justificar restricciones al poder del propietario en el uso o disposición de los bienes. Esto debe complementarse además con el artículo 128 de la Constitución: 1. Toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general.
2. Se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Mediante ley se podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio y asimismo acordar la intervención de empresas cuando así lo exigiere el interés general.
Artículo 128 CE (Título Séptimo) En definitiva, podemos concluir que la incardinación que hace nuestra Constitución del derecho a la propiedad debe entenderse en el contexto del Estado social, lo cual comprime el ámbito de aplicación de tal derecho, cuya función es servir al interés general.
2. La reserva de ley en materia de propiedad La reserva de ley en materia de propiedad es una garantía que nuestra Constitución acoge en virtud de la ubicación sistemática de tal derecho, que se encuentra en la Sección II, del Capítulo II del Título I.
Por ello, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 53.1 CE, el ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en este Capítulo, sólo podrá regularse por ley, que en este caso no tendrá carácter orgánico (reservado para los derechos de la Sección Primera) sino ordinario (reservado para los derechos de la Sección Segunda).
!64 CARLES ARMIÑO Por lo que se refiere al carácter absoluto o relativo de esta reserva de ley, el Tribunal Constitucional ha afirmado que «no excluye, ciertamente, la posibilidad de que las leyes contengan remisiones a normas reglamentarias, pero si que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley». En relación a ello, la doctrina y la jurisprudencia han admitido ampliamente que el precepto del Código civil que establece que «las limitaciones al derecho de propiedad deberán estar establecidas en las leyes»— (artículo 348 CC), no excluye las intervenciones con rango reglamentario.
Asimismo, cabe mencionar que la reserva de ley no excluye por completo el Decreto-Ley. Aunque el artículo 86.1 parezca vedar la posibilidad que tal instrumento legislativo regule «los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I», se admite siempre que no afecte al régimen general de tales derechos.
Por último, hay que tener presente que el legislador regional también puede cumplimentar la reserva de ley en materia de propiedad, en el ejercicio de sus propios títulos competenciales. Así, la Constitución permite cierta diversificación regional del régimen de la propiedad en determinados sectores, como el urbanístico o el agrario.
3. El contenido esencial del derecho de propiedad y la garantía expropiatoria.
En referencia a la propiedad, el TC ha añadido que su contenido esencial no puede contraponerse a su función social y que, por lo tanto, no es correcto identificar aquel con un núcleo de prerrogativas básicas, orientadas a la utilidad individual del propietario, que no podrían ser cercenadas por las cargas y deberes establecidos legalmente con el fin de garantizar la función social del bien. Por ello, la determinación del contenido esencial de este derecho no puede hacerse desde la exclusiva consideración subjetiva de los intereses individuales que a éste subyacen, sino que debe incluir igualmente la necesaria referencia a la función social, entendida no como límite externo de su ejercicio, sino como parte integrante del mismo derecho.
La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes.
El propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla.
Artículo 348 del Código Civil La definición llevada a cabo por el artículo 348 del Código civil parece armonizar la interpretación del derecho a la propiedad, reconciliando el tradicional contenido esencial de este derecho y su función social. Definición que ha permitido entender la propiedad como una institución, con sus tradicionales poderes de uso, goce y disposición sobre los bienes, sin perjuicio de las limitaciones que establezcan las leyes en virtud de la función social de la propiedad.
Por su parte, el artículo 33.3 de la Constitución establece la tradicional garantía expropiatoria, que ha figurado ininterrumpidamente en nuestras constituciones desde 1812. De la regulación de esta garantía que hace la Constitución actual llama la atención la falta de exigencia de la intervención de la autoridad judicial para fijar la indemnización y para que se lleve a cabo la transferencia de la propiedad. Por ello, se consiente que sea una autoridad administrativa la que lo lleve a cabo. De hecho, este último es el modelo que han establecido las leyes, aunque cabe indicar que existe un control judicial sobre la actuación expropiatoria de la Administración.
Además, esta indiferencia por las formas de expropiación ha llevado a que el TC admita la validez de la expropiación legislativa singular y directa, dispensando en consecuencia del procedimiento administrativo «en aquellos casos excepcionales que, por su extraordinaria trascendencia y !65 CARLES ARMIÑO complejidad, no se pueden solucionar por los instrumentos normales de los que dispone la Administración». La exigencia constitucional de que la expropiación se realice de conformidad con lo dispuesto en las leyes no impide, por lo tanto, que aquella sea realice de manera singular, siempre que se haga mediante ley.
En cuanto a la indemnización, podemos afirmar que es una garantía que el artículo 33 de la Constitución establece sin excepción alguna. La indemnización es exigible no sólo en las expropiaciones singulares, sino también en las nacionalizaciones o reservas al sector público a que se refiere el artículo 128 de la CE. Asimismo, cabe señalar que a pesar de que la legislación sobre expropiación forzosa es competencia exclusiva del Estado, tal y como establece el apartado 18º del artículo 149.1 CE, el Tribunal Constitucional ha admitido la intervención del legislador regional sobre las causas de expropiación en relación con el ejercicio de sus propias competencias. En definitiva, la regulación procedimental y garantista corresponde al Estado, pero las Comunidades Autónomas pueden entrar a regular sobre expropiación siempre que posean competencias que puedan estar relacionadas con esta materia.
4. El Derecho de fundación 1. Se reconoce el derecho de fundación para fines de interés general, con arreglo a la ley.
2. Regirá también para las fundaciones lo dispuesto en los apartados 2 y 4 del artículo 22.
Artículo 34 CE (Título Primero, Capítulo II, Sección II) La consagración del derecho de fundación en el artículo 34 de la CE es particularmente reveladora por un doble motivo. En primer término, porque expresa la culminación de un cambio notable en la actitud del Estado hacia las fundaciones: desde del recelo que suscitaban en los legisladores del siglo XVIII y XIX, que veían en ellas obstáculos a la difusión de la propiedad y al desarrollo del mercado, «manos muertas» que había que restringir, hasta la revalorización actual de las mismas en el contexto del Estado Social de Derecho, que pretende la consecución de los fines públicos no solo mediante la acción estatal, sino también por medio de estas instituciones llamadas a veces «tercer sector».
En segundo lugar, la ubicación sistemática de este precepto, después del que reconoce el derecho a la propiedad, indica claramente la conexión de este con aquel, del que es una concreta derivación, pues el derecho de fundación consiste en la facultad del propietario de asignar sus bienes al cumplimiento de una finalidad permanente de interés general.
El derecho de fundación se caracteriza por ser un derecho de conformación legal, tal y como dice el artículo 34 CE. Sin embargo, la actividad delimitadora del legislador viene condicionada por un requisito esencial que deben cumplir las fundaciones, conforme al art. 34 de la CE: su finalidad debe ser de interés general, lo que excluye la legitimidad de las fundaciones familiares o las que persiguen un interés privado. También se duda de las llamadas fundaciones-empresa. Por lo que se refiere al carácter de reserva legal en esta materia, parece claro que se trata de ley ordinaria y que la reserva se puede satisfacer mediante ley territorial.
El control administrativo sobre las fundaciones se manifiesta en los actos iniciales de calificación o inscripción registral (con la que la fundación adquiere la personalidad jurídica) y en la actividad permanente de tutela que se denomina protectorado. El protectorado del Estado sobre las fundaciones no está previsto expresamente en el art. 34 de la CE, pero es una garantía lógica de la consecución del interés general inherente a toda fundación.
! !66 CARLES ARMIÑO 5. La libertad de empresa y la constitución económica Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación.
Artículo 38 CE (Título Primero, Capítulo II, Sección II) La idea de constitución económica surge a partir de la Primera Guerra Mundial y, sobre todo, a partir de la Segunda, para referirse a una serie de preceptos constitucionales que tienen la función de habilitar, orientar y limitar la acción económica del Estado. En nuestro caso, la constitución económica está formada fundamentalmente por la libertad de empresa y la economía de mercado, dos instituciones reconocidas en el artículo 38 de la Constitución, pero que deben entenderse en conexión con algunos preceptos encaminados a la planificación de la economía, como el artículo 128 CE, que es un límite potencial a esos preceptos que constituyen la constitución económica.
Tenemos una constitución económica dualista, porque aunque su principio institucional básico es la libertad de empresa y el libre mercado, estos principios liberales no excluyen el reconocimiento de la iniciativa económica pública en la actividad económica, como efectivamente hace el art. 128.2 CE.
Por ello, la constitución económica sólo puede pretender ser, tal y como ha afirmado el Constitucional, «un marco jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad económica que no garantiza necesariamente un sistema económico ni lo sanciona».
Ahora bien, hay que hacer un análisis más extenso del régimen jurídico específico de la libertad de empresa, porque se trata de un derecho, en el que predomina el aspecto objetivo, de garantía institucional, como ha señalado el Tribunal Constitucional. En primer lugar, en virtud de lo dispuesto en el art. 53.1 CE, el desarrollo normativo de este derecho está cubierto por la reserva de ley (ley ordinaria). Además, cabe afirmar que el derecho a la libertad de empresa no es absoluto ni incondicionado, sino limitado por la regulación de las diferentes actividades empresariales que puedan establecer los poderes públicos. Por ejemplo, el art. 38 CE no garantiza una absoluta libertad de horarios comerciales. Por otra parte, la vigencia de la libertad de empresa exige un compromiso activo de los poderes públicos, encaminado a defender y asegurar el funcionamiento del mercado y de la competencia, que es la condición ambiental indispensable de este derecho. Asimismo, tampoco se pueden considerar restrictivas de esta libertad aquellas limitaciones en la explotación de bienes económicos impuestas en virtud de su función social. Por último, la libertad de empresa implica la libertad de contratación, entendida ésta, junto con la libertad de inversión y de organización, como una de las vertientes imprescindibles de la primera.
6. Los principios rectores de la política económica y social Nuestra Constitución recoge un conjunto de derechos sociales que están directamente vinculados con la definición de la forma del Estado como Estado Social (artículo 1.1 CE). Se trata de derechos que no consisten en la exigencia de un abstencionismo estatal, o en la garantía de un ámbito privado, sino que generalmente pueden interpretarse como derechos de prestación, que constituyen para los poderes públicos una obligación de dar, que tiene el objetivo de satisfacer las necesidades básicas de todos los ciudadanos. Ello hace que surja la figura del Estado prestador de servicios. Estos derechos sociales están incluidos en el Capítulo III del Título I, a excepción del derecho al trabajo, que no es un derecho social típico, porque no tiene el carácter de un derecho de prestación. De este modo, el constituyente dotó a estos derechos de fuerza normativa aunque con un sistema de garantías atenuado en comparación con el de los restantes derechos constitucionales.
!67 CARLES ARMIÑO Los preceptos que integran este capítulo, bajo la denominación de «principios rectores de la política social y económica», distan de ser homogéneos, tanto desde el punto de vista de su contenido, como atendiendo a su estructura jurídica. Realmente, su unidad sólo se basa en rasgos formales de su régimen jurídico. En cuanto a su contenido, los preceptos del Capítulo III pueden agruparse, a efectos expositivos, en las siguientes categorías: A. NORMAS RELATIVAS A LA PROTECCIÓN DE LA FAMILIA.
1. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia.
2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad.
3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.
4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.
Artículo 39 CE (Título Primero, Capítulo III) Los poderes públicos garantizarán, mediante pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas, la suficiencia económica a los ciudadanos durante la tercera edad. Asimismo, y con independencia de las obligaciones familiares, promoverán su bienestar mediante un sistema de servicios sociales que atenderán sus problemas específicos de salud, vivienda, cultura y ocio.
Artículo 50 CE (Título Primero, Capítulo III) El artículo 39 exige de los poderes públicos una protección social, económica y jurídica de la familia.
Una de las características más relevantes de este precepto es que no lleva a cabo una vinculación necesaria entre la familia y el matrimonio. Por lo tanto, ampara tanto las unidades familiares basadas en el matrimonio (art. 32 CE), como las unidades estables de convivencia que no se fundan en este vínculo. Reciben, por tanto, el mismo tratamiento constitucional. La protección constitucional se concreta, en relación a los hijos, a los que declara iguales ante la ley, con independencia de su filiación. Objeto de protección también deben ser igualmente las madres, cualquiera que sea su estado civil, y también las personas de la tercera edad, respecto de las cuales el art. 50 de la CE, reconoce la existencia de obligaciones familiares.
B. NORMAS RELATIVAS A LA PROTECCIÓN DE LOS TRABAJADORES 1. Los poderes públicos promoverán las condiciones favorables para el progreso social y económico y para una distribución de la renta regional y personal más equitativa, en el marco de una política de estabilidad económica. De manera especial realizarán una política orientada al pleno empleo.
2. Asimismo, los poderes públicos fomentarán una política que garantice la formación y readaptación profesionales; velarán por la seguridad e higiene en el trabajo y garantizarán el descanso necesario, mediante la limitación de la jornada laboral, las vacaciones periódicas retribuidas y la promoción de centros adecuados.
Artículo 40 CE (Título Primero, Capítulo III) Los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones !68 CARLES ARMIÑO de necesidad, especialmente en caso de desempleo. La asistencia y prestaciones complementarias serán libres.
Artículo 41 CE (Título Primero, Capítulo III) El Estado velará especialmente por la salvaguardia de los derechos económicos y sociales de los trabajadores españoles en el extranjero y orientará su política hacia su retorno.
Artículo 42 CE (Título Primero, Capítulo III) Para la protección de los trabajadores destacan de forma genérica la garantía de la formación profesional, la seguridad e higiene en el trabajo, la limitación de la jornada laboral, las vacaciones periódicas, etc del artículo 40.2. Asimismo, es destacable el establecimiento del seguro de desempleo y el régimen público de Seguridad Social, sin perjuicio de las asistencias y prestaciones complementarias privadas, del artículo 41.
Los derechos de esta materia son de estricta configuración legal. Hay que tener en cuenta, por ejemplo, que la Seguridad Social no aparece considerada en la Constitución como un derecho exclusivo de los trabajadores, sino de todos los ciudadanos. Por tanto, el art. 41 ofrece cobertura para un sistema de protección social pública complejo, que además de las prestaciones previsionales o contributivas, ofrece otras de tipo no contributivo, ya sean sanitarias o asistenciales. Finalmente, también encontramos la obligación estatal de velar por la salvaguardia de los derechos económicos y sociales de los trabajadores españoles en el extranjero (art. 42 CE).
C. NORMAS RELATIVAS A LA PROTECCIÓN DE SECTORES SOCIALES ESPECÍFICOS: ✥ LOS NIÑOS: Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.
Artículo 39.4 CE (Título Primero, Capítulo III) ✥ LOS JÓVENES Los poderes públicos promoverán las condiciones para la participación libre y eficaz de la juventud en el desarrollo político, social, económico y cultural.
Artículo 48 CE (Título Primero, Capítulo III) ✥ LOS ANCIANOS Los poderes públicos garantizarán, mediante pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas, la suficiencia económica a los ciudadanos durante la tercera edad.
Asimismo, y con independencia de las obligaciones familiares, promoverán su bienestar mediante un sistema de servicios sociales que atenderán sus problemas específicos de salud, vivienda, cultura y ocio.
Artículo 50 CE (Título Primero, Capítulo III) ✥ LOS DISMINUIDOS FÍSICOS, SENSORIALES Y PSÍQUICOS Los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos.
Artículo 49 CE (Título Primero, Capítulo III) !69 CARLES ARMIÑO D. NORMAS RELATIVAS A LA PROTECCIÓN DE LOS CIUDADANOS COMO DEMANDANTES, CONSUMIDORES O USUARIOS DE DETERMINADOS BIENES O SERVICIOS 1. Se reconoce el derecho a la protección de la salud.
2. Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto.
3. Los poderes públicos fomentarán la educación sanitaria, la educación física y el deporte.
Asimismo facilitarán la adecuada utilización del ocio.
Artículo 43 CE (Título Primero, Capítulo III) En este sentido destaca el art. 43 de la CE, que reconoce la protección de la salud como un derecho individual de carácter genérico, cuyo alcance debe concretarse por ley, pero cuya tutela requiere, en todo caso, una acción de los poderes públicos, que debe incluir tanto la medicina preventiva como la asistencial. Hay que hacer dos precisiones respecto este precepto: (1). No se prefigura un modelo sanitario específico, pero el reconocimiento del derecho a la protección de la salud, de forma separada del derecho a la seguridad social (art. 41 de la CE), indica que el servicio de sanidad pública no se identifica constitucionalmente con la Seguridad Social; (2). A pesar de la descentralización sanitaria, el sistema debe tener elementos de uniformidad, a fin de garantizar el igual acceso de los ciudadanos a la protección de la salud.
1. Los poderes públicos promoverán y tutelarán el acceso a la cultura, a la que todos tienen derecho.
Artículo 44.1 CE (Título Primero, Capítulo III) También hay que tener en cuenta la obligación de los poderes públicos de promover el acceso a la cultura (art. 44.1 CE), que justifica la existencia de servicios público de naturaleza cultural (bibliotecas, museos, auditorios, etc) y la política de gratuidad o subvenciones de los mismos.
Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación. La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos.
Artículo 47 CE (Título Primero, Capítulo III) También hay que referirse al derecho de todos los españoles de disfrutar de un vivienda digna y adecuada reconocido en el art. 47 CE. Este precepto no se puede interpretar como un derecho de crédito frente del Estado, al igual que ocurre con el derecho al trabajo. Su contenido reside, más bien, en la obligación de los poderes públicos de llevar a cabo una política de de vivienda que viene calificada en la CE mediante dos rasgos distintivos: (1). la regulación de la utilización del suelo de acuerdo con el interés general (para impedir la especulación); y (2) la participación de la comunidad en las plusvalías que genere la acción urbanística de los poderes públicos.
1. Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos.
2. Los poderes públicos promoverán la información y la educación de los consumidores y usuarios, fomentarán sus organizaciones y oirán a éstas en las cuestiones que puedan afectar a aquéllos, en los términos que la ley establezca.
!70 CARLES ARMIÑO 3. En el marco de lo dispuesto por los apartados anteriores, la ley regulará el comercio interior y el régimen de autorización de productos comerciales.
Artículo 51 CE (Título Primero, Capítulo III) Por último, cabe mencionar la obligación constitucional de los poderes públicos de garantizar la defensa de los consumidores y usuarios con el fin de proteger su salud, su seguridad y sus legítimos intereses económicos (art. 51 CE).
E. NORMAS RELATIVAS A LA PROTECCIÓN DE DETERMINADOS BIENES MATERIALES 1. Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo.
2. Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva.
3. Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la ley fije se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado.
Artículo 45 CE (Título Primero, Capítulo III) Los poderes públicos garantizarán la conservación y promoverán el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los bienes que lo integran, cualquiera que sea su régimen jurídico y su titularidad. La ley penal sancionará los atentados contra este patrimonio.
Artículo 46 CE (Título Primero, Capítulo III) Sin perjuicio del interés y utilidad que para los particulares puedan tener sus bienes materiales, estos tienen un valor y una función de interés general, en garantía de los cuales, la Constitución exige la acción tutelar de los poderes públicos. Nuestra Constitución muestra el deber de los poderes públicos de velar por la utilización racional de los recursos naturales y defender y restaurar el medio ambiente (art. 45 CE). También les encomienda garantizar la conservación del patrimonio histórico, cultural y artístico (art. 46 CE).
F. NORMAS QUE ENUNCIAN FINES GENERALES DE LA ACCIÓN ESTATAL 1. Los poderes públicos promoverán las condiciones favorables para el progreso social y económico y para una distribución de la renta regional y personal más equitativa, en el marco de una política de estabilidad económica. De manera especial realizarán una política orientada al pleno empleo.
Artículo 40.1 CE (Título Primero, Capítulo III) 2. Los poderes públicos promoverán la ciencia y la investigación científica y técnica en beneficio del interés general.
Artículo 44.2 CE (Título Primero, Capítulo III) ! ! ! !71 CARLES ARMIÑO 7. EL VALOR JURÍDICO DE LOS PRINCIPIOS RECTORES: Hemos podido comprobar que los preceptos del Capítulo III, aunque tienen algunos elementos en común, constituyen un grupo notablemente heterogéneo desde el punto de vista de su estructura jurídica. Aunque los principios rectores se consideran derechos sociales, muchos de ellos no responden a la configuración típica de estos. Es decir, no todos son derechos de prestación y consideran al Estado como el principal sujeto obligado. En definitiva, el único rasgo común de este conjunto de preceptos de la Constitución, desde el punto de vista de su estructura, es que en ellos prevalece claramente la dimensión objetiva sobre la subjetiva. Por su estructura jurídica encontramos tres tipos de principios rectores: 1) Algunos representan mandatos al legislador, como es el caso, por ejemplo del art. 39.1 CE, que reza: «la ley posibilitará la investigación de la paternidad». También es el caso del art. 46, que afirma que «la ley penal sancionará los atentados contra este patrimonio».
2) Otros responden, sobre todo, al perfil típico de las garantías institucionales. Por ejemplo, el art.
39 de la CE, en relación con la familia, el art. 41, respecto de la Seguridad Social pública, y el artículo 52, respecto a las organizaciones profesionales.
3) Un tercer grupo puede reconducirse a la figura de los principios, es decir, normas que prescriben la persecución de un fin de interés general, pero no sus medios ni las condiciones para su realización. Encontramos, por ejemplo, el art. 40.1, acerca del progreso social y económico y sobre una distribución de la renta más equitativa, y el 44.2, sobre la promoción de la ciencia y la investigación científica y técnica.
Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.
Artículo 9.1 CE (Título Preliminar) El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen.
Artículo 53.3 CE (Título Primero, Capítulo IV) En todo caso, los principios rectores del Capítulo III no carecen de eficacia jurídica, no son una simple manifestación de retórica constitucional. Estos vinculan a los poderes públicos (art. 9.1 CE), con la fuerza normativa indicada en el art. 53.3 de la CE. La eficacia normativa consiste en: - En relación con el LEGISLATIVO, el art. 53.3 de la CE afirma que el reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo III informarán la legislación positiva. El término «legislación» empleado tiene un significado material y no formal y no puede interpretarse como determinante de una reserva de ley. Sin embargo, no hay ninguna duda de que el legislador (estatal o territorial) es un destinatario principal de estas normas constitucionales, y que esta vinculado a las mismas. El poder conformador del legislador es muy considerable y a diferencia de lo que ocurría con los derechos fundamentales del Capítulo II, los principios rectores carecen de un contenido esencial que la ley debe garantizar.
Se ha discutido también si la Constitución garantiza, como mínimo intocable, el status quo de protección social en las diferentes materias que hace referencia los principios rectores. Bien, aunque serían inconstitucionales las leyes que desatendiesen las obligaciones que tiene el Estado por mandato de los principios rectores del Capítulo III de la Constitución (interpretados estos !72 CARLES ARMIÑO conforme a la realidad social del momento, como ordena el Código Civil), los poderes públicos son libres para modificar la política social existente, reduciendo o condicionando alguna de estas prestaciones. Por ello, en los casos de abstención legislativa en uno de los ámbitos reconocidos en el Capítulo III, la eficacia normativa de los principios rectores mostraría una gran debilidad, ya que se pondría de manifiesto la imposibilidad de aplicación inmediata de los mismos.
- Los principios rectores de la política social y económica también vinculan al PODER EJECUTIVO y a las ADMINISTRACIONES PÚBLICAS, pues como dice el art. 53.3 CE, aquellos informarán la actuación de los poderes públicos. Por tanto, el Gobierno central y también los Gobiernos de las C.C.A.A. deberán atenerse a ellos al llevar a cabo su función de dirección política, y, en particular, al establecer su programa, así como en el ejercicio de sus potestades normativas y ejecutivas (poder reglamentario).
- En la práctica, hay que tener en cuenta que suele corresponder a la competencia de las COMUNIDADES AUTÓNOMAS el poder legislativo -exclusivo o compartido- para el desarrollo de los principios rectores, así como el poder ejecutivo para la prestación de los servicios públicos destinados a satisfacer las principales necesidades vitales de la población. Esto se fundamenta en nuestro Estado Social Autonómico, el cual permite que existan ciertas distinciones entre las prestaciones sociales ofrecidas por los poderes públicos en cada comunidad. Sin embargo, esta diferenciación no podrá ser ilimitada, en virtud del art. 149.1 de la CE, que atribuye al Estado la competencia para regular las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de sus derechos.
- En cuanto a los JUECES Y TRIBUNALES, es indiscutible que los principios rectores les deberían servir de guía para sus resoluciones y que aquellos «informarán la práctica judicial», conforme a la expresión del art. 53.3 de la CE. No obstante, hay que aclarar que la eficacia de los principios rectores en el ámbito judicial es meramente interpretativa, tal y como expresa el mencionado precepto: «sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen». Por lo tanto, su función en la práctica judicial consiste, sobre todo, en servir de parámetro para una interpretación, conforme a la Constitución, de la legalidad.
- Finalmente, vale la pena señalar que las GARANTÍAS JURISDICCIONALES, antes mencionadas, no son el único recurso para procurar la efectividad de los principios rectores. Hay otros mecanismos institucionales vinculados a la idea de participación en la CE y que pretenden desarrollar unas pautas objetivas de suficiencia y calidad de los servicios sociales, como el derecho de petición o la iniciativa legislativa popular. También y, con carácter internacional, a raíz de la aprobación y ratificación por España en diciembre de 2008 del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se permite la presentación de peticiones o comunicaciones individuales ante el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU.
LAS GARANTÍAS DE LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS LECCIÓN 19. LAS GARANTÍAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES (I) 1. Las garantías de los de los derechos fundamentales: tipos.
A) NECESIDAD DE GARANTÍAS La experiencia histórica ha demostrado que el solo reconocimiento en una norma constitucional no es condición suficiente, aunque si necesaria, para el efectivo respeto a los derechos fundamentales. Esta misma experiencia histórica puso de relieve que su indudable justificación y el simple reconocimiento !73 CARLES ARMIÑO constitucional no son suficientes para garantizar la efectiva eficacia de los derechos fundamentales.
Esta realidad ha llevado a la convicción de que el reconocimiento de los derechos fundamentales no es sino una declaración de carácter metajurídico si no se acompaña de garantías.
La Constitución española, además de reconocer los derechos fundamentales analizados en los temas anteriores, establece un complejo y completo sistema de protección y garantía de los mismos. Este sistema de protección, directamente derivado de la CE, asegurar la existencia en nuestro ordenamiento de auténticas libertades públicas y permite, por tanto, afirmar el pleno reconocimiento de que los derechos fundamentales gozan en nuestro sistema.
B) GARANTÍAS GENÉRICAS Y JURISDICCIONALES El bloque garantista comprende diferentes mecanismos de diversa índole. Se pueden catalogar en dos grandes grupos: En primer lugar, se integran aquellos mecanismos que atienden, en abstracto, evitar que la actuación, también general y abstracta, de los poderes públicos pueda redundar en un desconocimiento o vulneración de los derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, o en una degradación del contenido mínimo que la CE atribuye a estos derechos. En razón de este carácter general y abstracto, se ha denominado a estos mecanismos garantías genéricas. Su objeto fundamental es evitar que las normas de rango inferior a la Constitución que desarrollan derechos fundamentales despojen a estos del contenido y la eficacia que la Constitución pretende dotarles. El destinatario de estas garantías, pues, no es tanto el ciudadano individual como la colectividad.
En segundo lugar, hay otros mecanismos tienen diferente carácter. Se trata de instrumentos reactivos, que se ofrecen a los ciudadanos para que, en cada caso singular en que se comunique producida una vulneración de un derecho fundamental, puedan acudir a ellos y obtener una preservación del derecho o el restablecimiento del mismo. Su objeto es ofrecer a cada ciudadano la posibilidad de reaccionar frente a las vulneraciones de sus propios derechos fundamentales de que puedan ser objeto en cada caso concreto. Como en un Estado de Derecho esta reacción tiene lugar, normalmente, instando la actuación de los órganos jurisdiccionales, pueden agruparse bajo la denominación de garantías jurisdiccionales.
2. La aplicación directa de los derechos fundamentales El primer mecanismo de garantía es la especial naturaleza jurídica de los derechos fundamentales o, más en concreto, de los artículos recogidos en el Capítulo II del Título I de la CE. Estos preceptos son, directamente aplicables, con independencia de que exista o no norma de rango inferior a la Constitución que los desarrolle. La directa aplicabilidad de estos artículos viene dada por la propia Constitución. En efecto, es el texto constitucional, en el art. 53.1 de la CE, lo que establece taxativamente que los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del Título I «vinculan a todos los poderes públicos».
El objetivo del art. 53.1 CE es garantizar la directa aplicabilidad, sin necesidad de mediación legislativa alguna, de los preceptos constitucionales a los que se refiere. Esta directa aplicación de los derechos fundamentales ha sido consagrada por la jurisprudencia constitucional y ordinaria. El TC ha señalado que «los derechos y libertades fundamentales vinculan a todos los poderes públicos y son origen inmediato de derechos y obligaciones, y no simples principios programáticos». También ha sido consagrada la aplicabilidad directa por la legislación ordinaria. Así, la Ley Orgánica del Poder Judicial, prescribe que «los derechos fundamentales y las libertades públicas de los vinculan, en su integridad, a todos los jueces y tribunales, y están garantizados bajo la efectiva tutela de los mismos».
La directa aplicación de los derechos fundamentales constituye una garantía de la mayor relevancia para su plena efectividad. Además, impide un fenómeno conocido como «legislación negativa», que !74 CARLES ARMIÑO consiste en que en los supuestos en que una determinada previsión normativa requiera ser desarrollada por normas de rango inferior, no se lleguen a aprobar estas normas. Esta aplicabilidad directa es lo que ha permitido que varios derechos fundamentales que durante un periodo largo estuvieron regulados por leyes preconstitucionales, como el derecho de asociación, o lo están en la actualidad, como el derecho de huelga, sean ejercidas de conformidad con los mandatos constitucionales.
En efecto, la directa aplicabilidad de los derechos fundamentales opera a la vez que la Disposición Derogatoria de la CE, pues ambas solucionan los problemas surgidos cuando no existe desarrollo legislativo en un ámbito que si que está regulado por normas preconstitucionales 3. La reserva de ley 1. 1. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161, 1, a).
2. 2. Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30.
3. 3. El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen.
Artículo 53 CE (Título Primero, Capítulo IV) A) EN GENERAL Además de la directa aplicabilidad, la Constitución dota a los derechos fundamentales de un segundo elemento de garantía que se recoge en el art. 53.1 de la CE. A tenor de este precepto, la Constitución exige que la regulación del ejercicio de los derechos fundamentales, en sentido estricto (solo los del Capítulo II) se realice, forzosamente, por ley. Con ello, se impide que otro órgano que no sea el legislativo proceda a la regulación.
B) LA RESERVA DE LEY ORGÁNICA Esta reserva de ley prevista en el art. 53.1 de la CE se genérica y afecta a todos los derechos reconocidos en el Capítulo II del Título I de la CE. La reserva de ley genérica se concreta, reforzándose, en relación con las libertades públicas reconocidas en la Sección 1ª del mismo capítulo.
En efecto, si todos los derechos reconocidos en el Capítulo II no pueden regularse sino es por ley, los regulados en los arts. 14 a 29 de la CE son los únicos que tienen la reserva de ley orgánica, para cuya aprobación o modificación se requiere una mayoría absoluta en el Congreso.
Así pues, si todos los derechos y libertades deben ser regulados, en su caso, mediante ley, los derechos fundamentales en sentido estricto deben serlo por ley orgánica. Se introduce, con ello, una garantía adicional del desarrollo legislativo de las libertades públicas, al exigirse una mayoría cualificada.
Asimismo, el art. 86.1 de la CE impide que los Decretos-ley afecten a los derechos y libertades reconocidos en el Título I.
! !75 CARLES ARMIÑO C) EL ALCANCE DE LA RESERVA DE LEY ORGÁNICA Hay que hacer alguna precisión respecto al alcance de la reserva de ley orgánica. En primer lugar, es preciso señalar que la reserva de ley orgánica no implica que las otras normas jurídicas no puedan incidir en los derechos fundamentales. La CE lo que pretende con la reserva de ley orgánica es que se desarrollen por ley orgánica los elementos básicos que configuran el ejercicio del derecho fundamental de que se trate. Por otra parte, el margen de actuación de las leyes orgánicas se encuentra, también, limitado. La Constitución pretende con la reserva de ley orgánica no es otra cosa que asegurar que determinadas materias, que se consideran singularmente relevantes, revistan una especial rigidez formal. Pero la rigidez formal va acompañada de una limitación material, en prevención de que un abuso de la legislación orgánica que no permita la actuación del legislador.
4. El contenido esencial de los derechos fundamentales A) CONCEPTO Ni siquiera el legislador, ni aunque sea el legislador orgánico, puede regular con absoluta discrecionalidad los derechos fundamentales. No es posible un desarrollo legislativo de los derechos fundamentales que restrinja su contenido o las condiciones de su ejercicio por debajo del nivel constitucionalmente previsto. La Constitución impone al legislador, en el apartado 1 del art. 53, la obligación de respetar el contenido esencial de los derechos fundamentales.
La obligación de respetar el contenido esencial de los derechos y libertades impone, en realidad, un límite al legislador. Este puede, y debe, desarrollar mediante ley los preceptos constitucionales, pero no lo puede hacer de tal forma que el reconocimiento constitucional se vuelva inoperante. Se obliga al legislador a respetar el contenido esencial de los derechos y libertades, imposibilitando de este modo que el desarrollo legislativo los vacíe de contenido material. El problema jurídico se planteará a la hora de definir los contornos del contenido esencial de un derecho concreto.
B) DELIMITACIÓN Se hace preciso, pues, en cada caso, determinar si la actuación del legislador ha invadido el núcleo intangible del derecho, conculcando su contenido esencial. La delimitación de este núcleo intangible deberá realizarse considerando cuál es el mínimo condicionante que permite afirmar la subsistencia del derecho o libertad y la posibilidad de ejercerlo. Se deberá pensar donde se sitúa la división que permite hablar del efectivo disfrute del derecho o que, por el contrario, obliga a constatar la imposibilidad material de ejercerlo. Para determinar si el desarrollo respeta o no el contenido esencial tenemos básicamente dos criterios: 1) El primer criterio implica el recurso a la noción generalmente admitida de lo que un derecho significa. Desde esta perspectiva, el contenido esencial de un derecho sería aquel que lo hace reconocible como perteneciente a esa categoría jurídica con la que, de acuerdo con la idea generalmente aceptada, se corresponde.
2) Un segundo criterio para determinar el contenido esencial del derecho es el de localizar aquellos intereses cuya protección se persigue con el reconocimiento del derecho. Es preciso dilucidar si los intereses que este pretende proteger y resguardar se encuentran efectiva, real y concretamente protegidos por el desarrollo legislativo del derecho.
 !76 CARLES ARMIÑO 5. El defensor del pueblo Una ley orgánica regulará la institución del Defensor del Pueblo, como alto comisionado de las Cortes Generales, designado por éstas para la defensa de los derechos comprendidos en este Título, a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la Administración, dando cuenta a las Cortes Generales.
Artículo 54 CE (Título Primero, Capítulo IV) A) CONCEPTO La institución del Defensor del Pueblo está contemplada en el art. 54 de la CE, en el que se crea esta figura como alto comisionado de las Cortes Generales, designado por éstas para la defensa de los derechos comprendidos en el Título I, a cuyo efecto pueden supervisar la actividad de la Administración . La Constitución remite a una ley orgánica para su regulación.
La regulación constitucional se limita a delimitar el perfil de la institución, que se configura como un órgano designado por las Cortes, a las que deberá dar cuenta periódica de su actuación. Su función consiste básicamente en la supervisión de la actividad de la Administración para detectar posibles violaciones de los derechos reconocidos en el Título I de la CE e instar a la rectificación de estas conductas. El Defensor del Pueblo es una institución sin competencias ejecutivas, sino tan sólo de persuasión, bien directamente, bien a través de sus informes a las Cortes Generales. Su proyección es, por tanto, más política o de opinión pública que jurídica.
B) NOMBRAMIENTO Y ORGANIZACIÓN El mandato del Defensor del Pueblo es de 5 años, y es reelegible. El único requisito para acceder al cargo es ser español mayor de edad en plenitud de disfrute de sus derechos civiles y políticos (art. 3 LODP). Su designación corresponde a las Cortes a través de un complejo procedimiento que exige mayoría cualificada en ambas cámaras. La ley le otorga un status de independencia, ya que se le conceden las prerrogativas de inviolabilidad, inmunidad y fuero especial. La institución se organiza con dos Adjuntos (Primer y Segundo), en los que el Defensor puede delegar. El Defensor del Pueblo se relaciona con las Cortes a través de una Comisión mixta Congreso-Senado.
C) FUNCIONES El ámbito de competencia del Defensor del Pueblo se extiende a la actividad de toda autoridad pública, funcionario o persona que actúe al servicio de cualquiera de las Administraciones Públicas.
Las actuaciones del Defensor del Pueblo pueden iniciarse de oficio o a instancia de una persona natural o jurídica que invoque un interés legítimo, sin ninguna limitación. Las quejas deben estar firmadas y se excluyen las de carácter anónimo. Las actuaciones son gratuitas, sin necesidad de representación asistencial letrada.
El Defensor del Pueblo cuenta con facultades inspectoras y de investigación, que incluyen la obligación legal de todo poder público prestarle, con carácter preferente y urgente, la colaboración que precise para sus investigaciones. El Defensor del Pueblo puede personarse en cualquier centro de la Administración Pública, en el objeto de comprobar datos, hacer entrevistas, o estudiar expedientes o documentación, el examen de los que no se podrá denegar aunque sean documentos secretos. La obstaculización de la investigación por parte de cualquier funcionario es un delito (art. 502.2 CP).
Como resultado de sus indagaciones, el Defensor del Pueblo puede dirigirse por escrito a un funcionario responsable y a su superior jerárquico haciéndole constar su criterio sobre si la queja ha sido originada por el abuso, arbitrariedad, discriminación, error, negligencia u omisión de su actuación. Y puede formularse en escrito las sugerencias oportunas.
!77 CARLES ARMIÑO Además, el Defensor del Pueblo puede sugerir al órgano legislativo o la Administración competente la modificación de aquellas normas el cumplimiento riguroso de las que pueda provocar, a su juicio, situaciones injustas o perjudiciales para los administrados. También puede formular a las autoridades y funcionarios de las Administraciones Públicas advertencias, recomendaciones, recordatorios de sus deberes legales y sugerencias para la adopción de nuevas medidas. Las autoridades y funcionarios están obligados a responder en un plazo máximo de un mes. Finalmente, el Defensor del Pueblo posee la facultad de interponer recursos de inconstitucionalidad y de amparo. En este caso, es la propia Constitución, en el art. 162.1 a) y b), la que atribuyó legitimación para incoar ambos procedimientos.
D) INSTITUCIONES ANÁLOGAS DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS Las Comunidades Autónomas han ido creando figuras análogas al Defensor del Pueblo, bautizadas con diferentes denominaciones y con frecuencia previstas en sus propios Estatutos, pero con un ámbito de actuación restringido a la supervisión de la Administración pública de la propia Comunidad Autónoma. Los órganos similares de las CCAA deben coordinar sus funciones con el Defensor del Pueblo y éste puede pedir la cooperación de aquellos. La Ley regula las relaciones entre el Defensor del Pueblo y las instituciones autonómicas equivalentes y dota a estas últimas de análogas prerrogativas a las del Defensor del Pueblo.
6. La suspensión de los derechos fundamentales 1. Los derechos reconocidos en los artículos 17, 18, apartados 2 y 3, artículos 19, 20, apartados 1, a) y d), y 5, artículos 21, 28, apartado 2, y artículo 37, apartado 2, podrán ser suspendidos cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio en los términos previstos en la Constitución. Se exceptúa de lo establecido anteriormente el apartado 3 del artículo 17 para el supuesto de declaración de estado de excepción.
2. Una ley orgánica podrá determinar la forma y los casos en los que, de forma individual y con la necesaria intervención judicial y el adecuado control parlamentario, los derechos reconocidos en los artículos 17, apartado 2, y 18, apartados 2 y 3, pueden ser suspendidos para personas determinadas, en relación con las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas.
La utilización injustificada o abusiva de las facultades reconocidas en dicha ley orgánica producirá responsabilidad penal, como violación de los derechos y libertades reconocidos por las leyes.
Artículo 55 CE (Título Primero, Capítulo V) A) PERSPECTIVA GENERAL En ocasiones se producen sucesos que perturban seriamente la convivencia pacífica y la normalidad constitucional. En tales casos resulta lógico que el propio ordenamiento prevea mecanismos de reacción para enfrentarse con la crisis creada con el fin de mantener el sistema establecido. Así nace el llamado derecho de excepción. La CE regula esta materia en sus artículos 55.1 y 116, que se encuentran desarrollados en la Ley Orgánica de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio. La características fundamentales de las situaciones de excepción son: 1) El contenido normal del Derecho de excepción se concreta en dos terrenos: limitación o suspensión del ejercicio de determinadas libertades públicas y modificación del esquema habitual de distribución de funciones entre los poderes del Estado, en favor del Poder Ejecutivo. Sin embargo, el art. 116 CE introduce algunos mandatos tendentes a garantizar la regularidad del funcionamiento del esquema democrático de reparto del poderes, sin que puedan interrumpirse los poderes constitucionales del Estado durante la vigencia de estos estados.
!78 CARLES ARMIÑO 2) El Derecho de excepción deberá ser estrictamente transitorio. Esto significa que sólo es aplicable mientras dure la situación de crisis que justifica su promulgación. Por tanto, la CE y la ley orgánica ya mencionada prevén plazos para el ejercicio de las facultades extraordinarias.
3) La finalidad del Derecho de excepción debe consistir exclusivamente en la superación de la crisis que lo justifica de cara a la vuelta a la situación de normalidad. Esto explica que en ocasiones el derecho de excepción se califique como auténtica garantía de la Constitución. Para evitar su uso indebido, la propia regulación de excepción prevé de manera tasada cuáles son los motivos que pueden justificar su aplicación.
4) Los poderes excepcionales no pueden ser ilimitados. El Estado de Derecho, incluso en las situaciones de crisis en que permite un aumento extraordinario de las facultades del poder público, sigue manteniendo una de las características fundamentales: la limitación de este a través del Derecho, impidiendo que el poder se convierta en absoluto.
5) El uso de los poderes excepcionales debe ser proporcional, es decir, debe adecuarse a la naturaleza e intensidad de la crisis que tiene que enfrentar. Esto explica que la Constitución distinga tres supuestos de situaciones de excepción: estado de alarma, excepción y sitio.
6) El Derecho de excepción, como todo derecho extraordinario y limitador de derechos, debe ser interpretado siempre de manera restrictiva.
Como complemento de lo expuesto hay que recordar que el CEDH, en su art. 15, y en la línea de lo que dispone el art. 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece la posibilidad de que ante situaciones de crisis se «deroguen las obligaciones en dicho convenio establecidas», aunque «en la medida estricta en lo que exija la situación» e «impidiéndose que se suspendan una serie de derechos y garantías», como el derecho a la vida (salvo la posibilidad de aplicar la pena de muerte por ilícitos de guerra), la garantía de que nadie pueda ser sometido a tortura o trato degradante, la esclavitud y el principio de legalidad penal. Asimismo, en caso de que se declare algunas de las situaciones recogidas en el artículo 55 CE debe ponerse en conocimiento del Secretariado General del Consejo de Europa (art. 15.3 CEDH).
! A) LAS SITUACIONES EXCEPCIONALES EN LA CONSTITUCIÓN B) 1. Una ley orgánica regulará los estados de alarma, de excepción y de sitio, y las competencias y limitaciones correspondientes.
2. El ESTADO DE ALARMA será declarado por el Gobierno mediante decreto acordado en Consejo de Ministros por un plazo máximo de quince días, dando cuenta al Congreso de los Diputados, reunido inmediatamente al efecto y sin cuya autorización no podrá ser prorrogado dicho plazo. El decreto determinará el ámbito territorial a que se extienden los efectos de la declaración.
3. El ESTADO DE EXCEPCIÓN será declarado por el Gobierno mediante decreto acordado en Consejo de Ministros, previa autorización del Congreso de los Diputados. La autorización y proclamación del estado de excepción deberá determinar expresamente los efectos del mismo, el ámbito territorial a que se extiende y su duración, que no podrá exceder de treinta días, prorrogables por otro plazo igual, con los mismos requisitos.
4. El ESTADO DE SITIO será declarado por la mayoría absoluta del Congreso de los Diputados, a propuesta exclusiva del Gobierno. El Congreso determinará su ámbito territorial, duración y condiciones.
5. No podrá procederse a la disolución del Congreso mientras estén declarados algunos de los estados comprendidos en el presente artículo, quedando automáticamente convocadas !79 CARLES ARMIÑO las Cámaras si no estuvieren en período de sesiones. Su funcionamiento, así como el de los demás poderes constitucionales del Estado, no podrán interrumpirse durante la vigencia de estos estados.
Disuelto el Congreso o expirado su mandato, si se produjere alguna de las situaciones que dan lugar a cualquiera de dichos estados, las competencias del Congreso serán asumidas por su Diputación Permanente.
6. La declaración de los estados de alarma, de excepción y de sitio no modificarán el principio de responsabilidad del Gobierno y de sus agentes reconocidos en la Constitución y en las leyes.
Artículo 116 CE (Título Quinto) C) EL ESTADO DE ALARMA El estado de alarma está previsto en la ley para cuatro supuestos diferentes: 1) catástrofes; 2) calamidades o desgracias públicas; 3) crisis sanitarias; 4) paro de servicios públicos esenciales cuando no se puedan garantizar; 5) y situaciones de desabastecimiento de productos de 1ª necesidad. La declaración del estado de alarma corresponde al Gobierno, bien a iniciativa propia, o bien del Presidente de la CCAA que se viera afectada por alguna de las circunstancias descritas. El acuerdo debe adoptarse mediante Decreto del Consejo de Ministros. El plazo máximo de duración es el de 15 días. Transcurrido el plazo, podrá prorrogarse el estado de alarma con autorización expresa del Congreso, quien podrá fijar las condiciones y alcance de la prorroga.
En cuanto a sus efectos, el estado de alarma no supone propiamente una suspensión del ejercicio de derechos fundamentales, aunque si pueden establecerse ciertas limitaciones a su ejercicio. El efecto fundamental que el estado de alarma tiene es la concentración de todo el personal de las Administraciones Públicas bajo la dirección de una sola autoridad: el Gobierno, o el Presidente de la CCAA por delegación de aquel. Desde el punto de vista del ejercicio de los derechos fundamentales, las limitaciones que pueden establecerse son las siguientes: limitar la circulación de personas o vehículos a determinadas horas o lugares (1); requisar temporalmente ciertos bienes (2); imponer prestaciones personales (3); intervenir y ocupar transitoriamente cualquier local, a excepción de los domicilios privados: fábricas, talleres, empresas, etc (4).
D) EL ESTADO DE EXCEPCIÓN El estado de excepción se encuentra previsto como instrumento de reacción frente a crisis que generen alteraciones graves del orden público interno. El art. 13 de la Ley Orgánica de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio no mide los supuestos por los que se puede decretar el estado de excepción. Aunque sí cita algunos supuestos a título de ejemplo: graves alteraciones del libre ejercicio de derechos y libertades (1), anormal funcionamiento de las instituciones democráticas o de los servicios esenciales de la comunidad (2).
La iniciativa para decretar el estado de excepción corresponde al Gobierno, con la autorización del Congreso. En la solicitud de autorización deben figurar los efectos, medidas a adoptar, ámbito territorial y temporal y cuantía máxima de las sanciones que puedan imponerse. El plazo máximo de vigencia del estado de excepción es de 30 días, prorrogables otros 30. En cuanto a sus efectos, el estado de excepción puede implicar la suspensión de los siguientes derechos: - Las garantías de la libertad y la seguridad personal reguladas en el art. 17 de la CE, exceptuando los derechos a ser informado de los derechos del detenido y razones de la detención ya la asistencia de un letrado. El plazo máximo de detención previa a la puesta en disposición judicial durante la vigencia del estado de excepción es de 10 días. En todo caso, la detención debe ser comunicada al !80 CARLES ARMIÑO juez en un plazo de 24 horas, pudiendo la autoridad judicial solicitar información sobre la situación del detenido.
- Inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones (art. 18.2 y 3 CE). Ello supone la posibilidad de llevar a cabo registros sin autorización judicial. El art. 17 de la L.O. 4/81 establece las siguientes garantías: presencia de los propietarios o, al menos, en todo caso, de dos vecinos (1), levantamiento de acta de registro (2) y comunicación inmediata al juez competente (3). Por lo que respecta al levantamiento del secreto de las comunicaciones, se establece también las obligaciones de comunicar a la autoridad judicial las intervenciones realizadas.
- Libertades de residencia y circulación interior y exterior (art. 19 CE), pudiendo acordarse las siguientes medidas: prohibición de circulación, subordinación de ésta a condiciones temporales o geográficas, comunicación previa de desplazamiento a la autoridad gubernativa, posibilita de obligar a ciertos desplazamiento, etc.
- Libertades de expresión y de información, así como la prohibición del secuestro de medios de información (art. 20.1 d) y e), y 5 CE). La autoridad administrativa podrá suspender emisiones y ordenar el secuestro de publicaciones, sin que haya, censura previa.
- Derechos de reunión y manifestación (art. 21 CE). La suspensión de estos derechos implica la posibilidad de que las reuniones o manifestaciones se condicionen a la obtención de autorizaciones previas. Además, se ofrece a la autoridad administrativa la posibilidad de disolverlas. Se excluyen, en todo caso las reuniones orgánicas de los partidos políticos, sindicatos y asociaciones empresariales, instituciones besucas en la sociedad democrática.
- Derechos de huelga y conflicto colectivo (28.2 y 37.2 CE). Su ejercicio se puede prohibir.
- Junto con las anteriores medidas, conectadas directamente con los derechos cuya suspensión permite el art. 55 de la CE, la L.O. 4/81 establece otras medidas que pueden adoptarse durante la vigencia del estado de excepción. Así, se prevé el establecimiento de un régimen jurídico especiales para los extranjeros y se permite a la autoridad gubernativa la adopción de medidas extraordinarias en relación con ciertos bienes y actividades, como la incautación de armas, el cierre locales de ocio, etc.
- Por último, durante la vigencia del estado de excepción pueden aplicarse las medidas previstas por el estado de alarma.
E) EL ESTADO DE SITIO La tercera figura prevista por el Derecho de excepción es la del estado de sitio. Su finalidad es reaccionar frente a crisis que impliquen un atentado directo contra la misma identidad del Estado y de su ordenamiento. El art. 32.1 de la L.O. 4/81 establece la posibilidad de decretar el estado de sitio «cuando se produzca o amenace producirse una insurrección o acto de fuerza contra la soberanía o independencia de España, su integridad territorial o el ordenamiento constitucional, que no se puede resolver por otros medios».
Uno de los problemas que surge al tratar el estado de sitio es el de su conexión con lo que se conoce como «situación de guerra». El estado de sitio es la situación que se adecua a este tipo de crisis. En consecuencia, la guerra es un concepto sociopolítico y de Derecho Internacional Público que, desde el punto de vista interno, se traduce en la declaración del estado de sitio. El estado de sitio lo declara el Congreso por mayoría absoluta de sus miembros a propuesta del Gobierno (art. 116.4 CE). En la declaración debe fijarse el alcance temporal, territorial y material de la declaración. Puede durar tanto !81 CARLES ARMIÑO como lo exija la situación de crisis, debiendo en todo caso respetarse los plazos fijados por la propia declaración, si expira estos deberá renovar.
Las medidas que pueden adoptarse en la declaración del estado de sitio en relación con los Derechos Fundamentales son las mismas previstas por los estados de alarma y excepción. Solo se agrega la posibilidad de suspender las garantías del detenido previstas por el art. 17.3 de la CE. Desde el punto de vista organizativo, la característica básica del estado de sitio es militarización de la actuación del poder público. Dicho de otra manera, el estado de sitio supone el consentimiento a la autoridad y disciplina militar de la actuación del poder público, siempre bajo dirección del Gobierno.
F) LA SUSPENSIÓN INDIVIDUALIZADA DE DERECHOS FUNDAMENTALES La Constitución afrontó la necesidad de otorgar a los poderes públicos instrumentos de actuación que permitieran una más eficaz acción de lucha hacia la lucha contra el terrorismo, incorporando para ello la denominada suspensión individualizada de derechos. En efecto, el art. 55.2 de la CE establece la posibilidad de que, mediante ley orgánica, se haga posible la suspensión con carácter individual de determinados derechos en la investigación de actuaciones de bandas armadas o elementos terroristas.
Estos derechos son: - Plazo máximo de detención preventiva sin puesta en disposición judicial (art. 17.2 CE) - Inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE).
- Secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE).
La regulación constitucional de esta institución se caracteriza por las siguientes notas: - Se trata de una legislación limitada tanto en cuanto a sus destinatarios (personas relacionadas con la actuación de bandas armadas o elementos terroristas), como en cuanto a las medidas que se permiten. Debe interpretarse de forma restrictiva el concepto de bandas armadas o elementos terroristas.
- La utilización de este mecanismos esta rodeada de varias garantías encaminadas a prever posibles abusos. El art. 55.2 de la CE impone la intervención judicial y el control parlamentario, y recuerda que la utilización injustificada o abusiva de estas facultades producirá responsabilidad penal como violación de derechos y libertades reconocidas en las leyes.
LECCIÓN 20. LAS GARANTÍAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES (II). LAS GARANTÍAS JURISDICCIONALES.
1. La protección judicial de los derechos fundamentales A) CONCEPTO Además de las garantías genéricas, la Constitución prevé, también, unos mecanismos específicos de tutela de los derechos fundamentales por los casos concretos en que se puedan considerar vulnerados.
Estos mecanismos, regulados en el art. 53.2 de la CE, son los instrumentos de protección de los derechos fundamentales para las jurisdicciones ordinaria y constitucional. Los derechos fundamentales se pueden defender ante la jurisdicción ordinaria, ejercitando el derecho a la tutela judicial efectiva. Pero dada su relevancia en el sistema, la CE ha querido proporcionar, además, mecanismos extraordinarios de protección, bien por parte de los órganos judiciales ordinarios, a través de un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad o por parte del Tribunal Constitucional, mediante el recurso de amparo constitucional.
!82 CARLES ARMIÑO Por lo tanto, encontramos una doble protección jurisdiccional (justicia ordinaria y justicia constitucional). El art. 53.2 de la CE tiene un doble efecto. Por un lado, prevé una acción procesal, o, para ser más exacto, da cobertura a un conjunto de acciones procesales que se pueden ejercer en defensa y protección —en tutela— de los derechos fundamentales. Por el otro lado, el mismo artículo instituye, para el ejercicio de estas acciones en tutela de las libertades públicas un procedimiento caracterizado in genere por dos notas: preferencia y sumariedad.
B) DESARROLLO La tutela de los derechos fundamentales que deben dispensar los jueces y tribunales ordinarios no se encuentra articulada en torno a un único procedimiento sino que dicho precepto constitucional ha encontrado desarrollo mediante un complejo sistema de acciones procesales diferentes, aunque complementarias. En efecto, poco a poco, se ha ido configurando un sistema de garantías incardinado en la propia organización de la jurisdicción española de modo que, en lugar de establecer una única acción, lo que ha hecho es establecer procedimientos específicos en cada orden jurisdiccional.
Dicho de otra manera, como regla general, no existe un juez especial de derechos fundamentales sino que las leyes procesales han establecido procedimientos específicos a seguir en aquellas acciones en las que se denuncian vulneración de derechos fundamentales. Así, todas las leyes procesales generales tienen previsiones en este sentido, entre las que destacan los siguientes procedimientos: - Habeas corpus (art. 17.4 de la CE desarrollado por la LO 6/1984).
- Derecho de rectificación (art. 18 de la CE y LO 2/1984).
- Derecho de reunión y manifestación (art. 122 de la Ley 29/1998).
- Recursos contencioso-electorales contra la proclamación de candidaturas y candidatos (art. 49 LOREG) y contra la proclamación de electos (arts. 109 a 117 LOREG).
- Protección civil del honor, la intimidad y la propia imagen (art. 249 Ley 1/2000).
Además, hay que señalar también que las lesiones de los derechos fundamentales que procedan directamente de órganos judiciales, tanto in procedendo como in iudicando, no poseen ningún mecanismo específico único de protección ante la jurisdicción ordinaria, sino que tendrá que procurarse su reparación mediante los correspondientes recursos que en cada caso quepan.
C) CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL DESARROLLO Los procedimientos creados en desarrollo del art. 53.2 de la CE son procedimientos de excepción, y lo son en un triple sentido. En primer lugar, porque son diferentes a los procedimientos ordinarios. En segundo lugar, tienen un objeto material concreto y excepcional: la protección de los derechos fundamentales. Por último, implican para quien lo emplea una serie de ventajas procesales respecto de su posición en los procedimientos ordinarios. Por ello, sólo se pueden utilizar estos mecanismos cuando existe una correspondencia entre la pretensión de que se insta —la protección de una libertad pública—y el mecanismo procesal elegido.
Además, según el art. 53.2 de la CE, estos procedimientos deben caracterizarse por sumariedad. El término «sumario» también se aplica a los procedimientos que, al objeto de conseguir una mayor celeridad, reúnen una especial rapidez y simplicidad de tramitación. Todo parece indicar que la palabra «sumario» de la CE quiere, en realidad, configurar un proceso acelerado, rápido y urgente.
Asimismo, otro principio que se deriva del art. 53.2 de la CE es el de preferencia. Esto quiere decir que los órganos judiciales deberán tramitar, en primer lugar, y con independencia de la orden de ingreso de los asuntos que habitualmente se sigue, las demandas que se presentan para este caudal !83 CARLES ARMIÑO reclamando la protección de un derecho fundamental. Ambas notas, la «sumariedad» y la «preferencia» se manifiestan también en el terreno procesal en dos sentidos. Por un lado, implican habitualmente el establecimiento de plazos, para los distintos trámites del procedimiento, más cortos de los establecidos con carácter general. Por otra parte, repercuten en la supresión de trámites prescindibles y, en general, en la simplificación del procedimiento.
2. Regulación legal A) ÁMBITO MATERIAL La primera nota distintiva de la previsión del art. 53.2 de la CE es la totalidad de su cobertura, pues acoge a todas las pretensiones, cualquiera que sea su fundamento sustantivo, siempre que se basen en conculcación de derechos fundamentales. El art. 53.2 de la CE no establece distinciones en razón de que la violación proceda de los poderes públicos o de particulares. También se podrá pedir cobertura de protección frente a disposiciones, siempre que no tengan rango de ley.
Los derechos que, en principio, son susceptibles de protecciones para los mecanismos específicos de protección son los reconocidos en los arts. 14 a 30 de la CE. Ahora bien, la Constitución acota el ámbito mínimo del amparo judicial, pero no limita este ámbito. Dicho en otros términos, el art. 53.2 de la CE no establece una lista cerrada de derechos protegibles: delimita el ámbito mínimo de derechos.
B) LEGITIMACIÓN La Constitución no prevé nada al respecto de qué tienen legitimación para iniciar el amparo judicial, al contrario de lo que sucede con el amparo constitucional. Por ello, el legislador goza, en este campo, de capacidad de maniobra. Sin embargo, esta libertad no es absoluta. En primer lugar, cuando la CE emplea la expresión «cualquier ciudadano», ésta debe entenderse referida a cualquier persona. Hay que decir que la legitimación se extiende tanto a las personas físicas como las jurídicas, en la medida que éstas sean titulares de derechos.
C) PLAZOS Una de las características procesales que impone el art. 53.2 de la CE a los procedimientos judiciales de protección de los derechos fundamentales es la rapidez con que éstos deben tramitarse para que se pretende proteger bienes jurídicamente valiosos. Este principio encuentra reflejo en todas las normas que desarrollan el amparo judicial. En todos los casos los plazos son inferiores a los de los procedimientos ordinarios. En algunos casos, incluso, se trata de plazos extraordinariamente breves ya que sólo mediante su establecimiento se puede asegurar la eficacia de los derechos.
D) PROCEDIMIENTO Además de la disminución de plazos, existen otras características propias. Así, la naturaleza extraordinaria de estos procesos en los que sólo y únicamente se puede instar la protección de derechos fundamentales justifica que el trámite de admisión esté configurado, con más rigor que el procedimiento ordinario. También la adopción de medidas cautelares, en especial la suspensión provisional de los actos recurridos presenta algunas particularidades en relación con los derechos fundamentales.
Por otra parte, en el orden laboral, la protección de los derechos fundamentales tiene una característica singular: si se constata la concurrencia de indicios de que se ha producido violación de la libertad sindical, corresponderá al demandado «la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad». Además, se dispone que «en los procesos en que las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios de !84 CARLES ARMIÑO discriminación por razón de sexo, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva, razonable, suficientemente probada [...]». Así pues, en ambos casos —violación de libertad sindical y discriminación por razón de sexo—, si se deducen indicios de violación de los derechos respectivos, la carga de la prueba pasa a la parte defensora, quien deberá demostrar «suficientemente» que las medidas adoptadas tienen una justificación objetiva y razonable y son proporcionales.
3. La protección frente a los poderes públicos y frente a los particulares Existe una concepción generalizada de que los derechos fundamentales deben proteger, sobre todo, frente a los poderes públicos, en cuanto que éstos disponen de instrumentos poderosos que otorgan una mayor facilidad para la vulneración de los derechos fundamentales. Sin embargo, como ya se ha visto, la protección de los derechos fundamentales no sólo está articulada frente a los poderes públicos, sino también frente a los particulares. La protección de los derechos fundamentales en el ámbito privado plantea el interrogante de cual sea la eficacia de la CE y, en especial, de los DDFF frente a los particulares.
La Constitución señala en su art. 9.1 que «los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la CE y al resto del ordenamiento», estableciendo así, por tanto, una expresa relación de sujeción de la ciudadanía a los mandatos constitucionales. Mientras que en el Estado liberal de Derecho los derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos entendían como una esfera de inmunidad frente al poder político, en el Estado social y democrático de Derecho las libertades públicas se entienden como un prius del orden social, que es protegible frente a todos y cuya defensa es asumida por la colectividad como un asunto de orden público. El art. 7.1 de la LOPJ ha recogido esta concepción al decir que «los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo I del Título I de la CE vinculan, en su integridad, a todos los tribunales y están garantizados bajo tutela efectiva».
La jurisprudencia constitucional al respecto ha seguido una línea conceptual que, muy sintéticamente, puede resumirse de la siguiente manera: los derechos fundamentales protegen a todos frente a todos, con independencia de su naturaleza pública o privada. En caso de violación de un derecho fundamental los poderes públicos en general, y los juzgados y tribunales en particular, deben preservar o restablecer el derecho violado. Así pues, jueces y tribunales deben amparar las libertades públicas y deben por ello, según el TC, «meterse en el plano de la constitucionalidad». Por tanto, los ciudadanos pueden obtener el amparo de los poderes públicos y, especialmente, el del Poder Judicial, frente a las eventuales lesiones de derechos fundamentales procedentes de particulares.
4. El amparo constitucional: ideas generales y remisión El art. 53.2 de la CE señala que los derechos reconocidos en los arts. 14 a 29 de la CE, así como la objeción de conciencia, son objeto de protección, además de por el amparo judicial, a través del amparo constitucional. El amparo constitucional se configura, pues, como una garantía específica de los derechos fundamentales. El recurso de amparo es el instrumento procesal más importante de defensa ante el TC de los derechos y las libertades de los ciudadanos. En cuanto tal, cumple una doble misión: 1) Por una parte, sirve como remedio último interno de protección de los derechos del ciudadano; 2) Por otro, tiene una función objetiva de defensa de la constitucionalidad al servir de instrumento de interpretación de los derechos fundamentales.
- Objeto. El recurso de amparo, según lo establecido por el art. 53.2 de la CE, protege de cualquier acto de los poderes públicos que atente contra los derechos consagrados en los preceptos siguientes: (1) Art. 14 de la CE —principio de igualdad; (2). Sección Primera del Capítulo II del Título Primero de la CE— derechos fundamentales y libertades públicas (arts. 15-29) ! !85 CARLES ARMIÑO 5. La protección internacional Como ya se señaló, una de las características básicas del Derecho Público de los últimos años es el proceso de internacionalización de la vida social, económica, cultural y política. Este proceso de internacionalización también llega a los derechos fundamentales. El reconocimiento de los derechos fundamentales no se limita a su consagración constitucional interna, sino que se ven proclamados en numerosos convenios e instrumentos internacionales de carácter general o específico, y de ámbito universal o regional. Buena parte de estos convenios y instrumentos incluyen, a la vez, mecanismos de garantías y protección de los derechos.
En la medida en que España ratifica estos convenios acepta, también, los mecanismos de protección que incorporan, lo que supone, pues, por lo que ahora importa, un nuevo escalón de garantía de los derechos: la protección internacional. Lo relevante ahora es destacar que si todos los mecanismos nacionales de protección resultan infructuosos, los derechos fundamentales pueden ser defendidos, también, ante instancias internacionales.
En el ámbito universal de la Organización de Naciones Unidas (ONU) tiene una especial relevancia el Comité de Derechos Humanos, que puede examinar quejas dirigidas por los particulares contra los Estados. Sus decisiones, sin embargo, no tienen carácter jurisdiccional. Más incidencia interna aún posee la tarea del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), con sede en la ciudad de Estrasburgo. España es firmante del Convenio Europeo de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de la Persona (CEDH), que, entre otras cosas, instituye un órgano jurisdiccional encargado de la protección de los derechos recogidos en el Convenio. Como firmante del Convenio, España se encuentra sujeta tanto a los derechos en el mismo consagrados, como a la jurisdicción del TEDH.
La protección que dispensa el TEDH se limita, como es lógico, a los derechos consagrados en el CEDH y en los Protocolos que la amplían. La coincidencia entre la CE y el CEDH es muy amplia, más aún si se tiene en cuenta que el art. 10.2 de la CE impone que el CEDH se utilice como parámetro de interpretación de los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados. El mecanismo de protección que ofrece el TEDH puede utilizarlo tanto personas físicas como jurídicas (art. 34 CEDH), pero para acudir al TEDH hay que respetar el principio de subsidiariedad.
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