Tema 10 - La Protección del Crédito: Arras y Cláusula penal. (2015)

Resumen Español
Universidad ESADE (URL)
Grado Derecho - 2º curso
Asignatura Derecho Civil II - Obligaciones y Contratos
Año del apunte 2015
Páginas 11
Fecha de subida 24/03/2015 (Actualizado: 24/04/2015)
Descargas 18
Subido por

Descripción

Apuntes tomados de clase+ampliaciones de manual. Alguno elaborado por mi. Muy completos.

Vista previa del texto

Sergio Gomollón Derecho Civil II 2014-2015 Lección X. La protección del crédito.
La presión al cumplimiento: las arras, la cláusula penal, la facultad de retención.
En la presente lección estudiaremos las herramientas que tiene el acreedor para tutelar preventiva y ejecutivamente su crédito, para garantizar el cobro de la deuda. La teoría preventiva36 nos dice que la utilidad de las siguientes instituciones radica en su anticipo hipotético ante el caso de un eventual incumplimiento por parte del deudor, presionándole para que cumpla mediante ellas. Se tratan de las arras, la cláusula penal y la facultad de retención; y en siguientes epígrafes (infra) estudiaremos las acciones directa, subrogatoria y pauliana.
Es verdad que el acreedor puede tener como instrumentos de protección del crédito las garantías reales, pero esto no es objeto de este curso y por ello nos centraremos en figuras más rudimentarias. Además, debe destacarse la importancia del artículo 1.911 del CC, cuyo objeto es el principio de responsabilidad patrimonial universal gracias a la cual el deudor deberá responder del cumplimiento de sus obligaciones con todo su patrimonio presente y futuro.
Ahora bien, esta garantía en numerosos casos resulta ineficaz a la hora de proteger el crédito ante la insolvencia del deudor, por lo que pueden utilizarse las figuras que veremos a continuación para proteger en mayor medida el crédito.
Todas las medidas siguientes se prevén con carácter previo al vencimiento de la obligación y sirven para presionar al deudor a cumplir con la debida prestación.
A. Las arras.
a. Concepto, historia y funciones. Las arras son un pacto siempre voluntario en virtud del cual el obligado, en la perfección del contrato normalmente pero a veces más tarde, entrega al acreedor una cosa tangible y normalmente fungible, que suele ser una cantidad pecuniaria. Los fines que pueden tener las arras son: 1. Como prueba o señal del contrato, que se denominan arras confirmatorias y son las más antiguas en Derecho romano. El pacto arral era uno de tantos pacta adiecta que generalmente se daba en el contrato de compraventa, entregando en señal (con objetos de valor como anillos o monedas) el comprador al vendedor alguna cosa, en el momento de perfeccionar el contrato. D’ORS considera que tienen el valor de un apretón de manos o una comida de celebración. Al ser exigible el contrato, una vez cumplidas las prestaciones, el acreedor procede a la devolución de las arras al deudor, y de no ser así pueden ser reclamadas mediante condictio. Las arras en este caso servían como prueba del contrato, por ello hoy en día raras son las situaciones 36 Se contrapone a la ejecutiva, de las acciones directa, subrogatoria y pauliana que se ven más adelante.
— 90 — Sergio Gomollón Derecho Civil II 2014-2015 en que se pactan arras confirmatorias; pues es mucho más fehaciente la perfección de un contrato en documento privado o escritura pública ante Notario.
2. Como sanción al incumplimiento. Se trata en este caso de las arras penales. En resumen, el deudor entrega la cosa al acreedor al perfeccionarse el contrato, y en cuanto cumpla las arras le serán devueltas; mas si no cumple, las perderá. En las obligaciones sinalagmáticas las arras penales se entregan por uno de los obligados, y en caso de incumplimiento del tradens, éste las pierde si incumple; mas si el que incupmle es el accipiens, las deberá devolver dobladas, por lo que opera como una indemnización por incumplimiento.
 Dice la STS de 7/7/1978 que cuando lo entregado como arra no se imputa al precio, sino que funcinoa de modo similar a lo que ocurre con la cláusula penal del art. 1.154, como resarcimiento, en este supuesto anticipado, para el caso de incumplimiento y siempre con la posibilidad de reclamar que la obligación pactada sea estrictamente cumplida.
3. Como precio de arrepentimiento, las arras penitenciales. Éstas autorizan a desistir del contrato, a arrepentirse del contrato perfeccionado e incumplirlo, perdiendo las arras por supuesto el tradens, o restituyéndolas dobladas si el que se arrepiente es el accipiens.
b. Las arras confirmatorias. Si no se establece por las partes como precio de arrepentimiento o como pena, las arras serán confirmatorias, aunque suscitan un problema evidente de prueba. Si el obligado cumple, se imputarán al precio; mas si no cumple habrá una especial afección de las arras a la indemnización por daños y perjuicios; pero ello no implicará que se pierdan. Suelen funcionar como paga y señal, por lo que el LLEBARÍA habla de un comienzo de la ejecución del contrato, lo cual puede servir como prueba de que existe, al haberse empezado a cumplir. Al no haber pacto que configure las arras como penales o penitenciales, el deudor está obligado en todo caso a cumplir la obligación. No están reguladas por el CC.
c. Las arras penales. Tampoco se encuentran reguladas en el Código, pero la doctrina entiende que se rige por los arts. 1.152 y siguientes del CC. A diferencia de las anteriores, éstas solo se devuelven si se cumple la obligación del deudor; mas si se incumple el acreedor las retiene. La jurisprudencia ha venido afirmando que las arras penales y penitenciales (infra) deben estar expresa e inequívocamente pactadas, sin dar lugar a oscuridad, pues a falta de pacto se considerarán confirmatorias (supra). Según LACRUZ funcionan como una indemnización si la prestación no se realiza y consisten en bienes fungibles que se entregan en garantía del pago y tienen una cierta equiparación a la cláusula penal (infra).
 La particularidad de las arras penales es que su eficacia es bien unilateral, y se constituyen por uno de los contratantes como garantía del cumplimiento obligacional; o bilateral, si el tradens tiene derecho a exigirlas duplicadas en caso de incumplimiento del accipiens. No significan, contrariamente a lo que pueda parecer, un derecho de arrepentimiento ni suprimen el derecho de cada contratante para solicitar la ejecución in — 91 — Sergio Gomollón Derecho Civil II 2014-2015 natura. 
 En caso de cumplimiento, se imputarán al precio en su caso o se recuperará el objeto en que consistieran. Ahora bien, el accipiens podrá exigir el cumplimiento de la obligación en todo caso, y las arras solo funcionarán como indemnización; mas, si se probara que ha sufrido daños y perjuicios superiores al valor de las arras, aún así podrá seguir exigiéndolos al deudor.
d. Las arras penitenciales. En este caso sí que encontramos un precepto del Código Civil, el art. 1.454 a cuyo tenor si hubieran mediado arras o señal en el contrato de compraventa, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas o el vendedor a devolverlas duplicadas.
No obstante, se admite pacto en contrario. El Código sencillamente confirma que el pacto es lícito, pero no lo configura más allá de éste artículo. (La regla general es que no se espera el desistimiento, pues solo cabe si se ha pactado.) Naturalmente cabe adoptarlas en otros contratos, no solo en la compraventa, e incluso pueden constituir un contrato accesorio a otro anterior. El arrepentimiento, habiéndose pactado así las arras, es lícito, pero el deudor las perderá; o el acreedor las devolverá duplicadas, según lo estipulado por las partes. Es importante apuntar que no excluyen la aplicación del 1.124, mas se entenderá seguramente que el valor de las arras ya sirve como indemnización por daños y perjuicios. Para desistir basta una declaración unilateral fehaciente a la otra parte; el problema es que el Código no establece un plazo pero GARCÍA CANTERO entiende que debe ser breve, no aplicarse el plazo del art. 1.299.
B. La cláusula penal. Se distinguen de las arras por ser aquéllas de carácter real; habiendo datio rei (entrega de la cosa al principio) mientras que éstas sencillamente se pactan y se entregarán tan sólo en caso de incumplimiento como indemnización, funcionando igual en lo demás. En la práctica es difícil negociar una cláusula penal, porque ya indica una cierta desconfianza o tendencia a poder incumplir el contrato. Su regulación está en los arts. 1.152 a 1.155 CC. La cláusula penal puede tener las siguientes finalidades: a. Liquidatoria, siendo la más usual, para sustituir la indemnización por daños y perjuicios por la cláusula penal (art. 1.152 CC); luego la parte activa renuncia a la indemnización por daños y perjuicios a cambio de la cláusula penal, ahora bien, pueden pactarse ambas (art. 1.152), por lo que en caso de producirse ganará una parte en función de la cuantía de los daños y perjuicios y perderá otra.37
 Recordemos de la lección anterior (supra Lección IX) que el incumplimiento puede dar lugar a (a) resolución; (b) ejecución forzosa y en todo caso daños y perjuicios, cuyos requisitos son (1) acreditar que existen; (2) acreditar su nexo causal; (3) cuantificarse.
Bien, pues con la cláusula penal se evita la contienda del proceso, sobre la cuantía de los daños y perjuicios, porque se tomará en su lugar la de la cláusula penal, porque es automática. No obstante, si el incumplimiento viene dolosamente, podrá aplicarse el 37 V. gr. Si la cláusula penal son 1.000€€ y los daños ascienden a 1.200€€ perderá el acreedor; si los daños fueran de 800€€ perderá el deudor.
— 92 — Sergio Gomollón Derecho Civil II 2014-2015 1.102 y alegar que no puede renunciarse a tal acción, por lo que podría aumentarse la cuantía de la indemnización a la de la cláusula penal. El Juez no puede cuantificar en estos casos los daños y perjuicios, mas el art. 1.154 le habilita para rebajar la cláusula penal si la obligación principal se hubiera cumplido en parte o irregularmente.
 
 En la legislación de consumidores y usuarios se contempla la posibilidad de que la cláusula penal sea abusiva en los contratos de adhesión y consumo. En realidad sólo es estaría aplicando el art. 1.154 pero la ley contempla este supuesto igualmente. En cualquier caso, la jurisprudencia requiere que se acredite que el daño es inferior a la cuantía de la cláusula penal.
b. Acumulatoria, en cuyo caso se inaplica el art. 1.152 y se añade a la cláusula penal los daños y perjuicios que procedan. Es una situación que se da en pocas ocasiones.
C. La facultad de retención. El concepto de facultad de retención lo define LACRUZ como “la facultad que, en determinados casos, concede la ley al poseedor de una cosa para que prolongue su situación posesoria después de decaído el título que la justificaba; y ello en razón de un crédito del poseedor frente al destinatario de la cosa, crédito relacionado, unas veces, con la cosa (gastos de conservación o mejora, indemnización de perjuicios causados con ocasión de la misma) y otras veces sin más razón que la puramente ocasional de la preexistente posesión de la cosa por el acreedor (posesión prendaria)”. A diferencia de otras instituciones, esta no está prevista por parte del legislador con un carácter general y es casuística, por lo que deberá atenderse a cada caso para determinar los supuestos numerus clausus en los que se permite. Fuera de estos casos la facultad no existirá, salvo pacto en contrario.
 La facultad permite a un poseedor prolongar la situación posesoria hasta que el otro contratante cumpla con la prestación. No debe confundirse con la excepción del contrato no cumplido en los contratos sinalagmáticos, pues son figuras diferentees que aportan cosas distintas a la excepción de contrato no cumplido según veremos en un ejemplo.
Planteemos un contrato de depósito. El art. 1.780 del CC permite al depositario retener en prenda la cosa depositada hasta el completo pago de lo que se le deba por razón del depósito, que en realidad no deja de ser una concreción del art. 1.124 CC. Este es pues un ejemplo de la facultad de retención del acreedor, pues sirve para presionar al deudor a cumplir con la prestación pero tan sólo porque la ley legitima al depositario a conservar la posesión de la cosa.
Cierto es que también puede aplicarse a casos que no comprendan la excepción del contrato no cumplido (supra), luego es totalmente fiel y servicial esta institución a la excepción del contrato no cumplido, pero puede emanciparse de ésta.
Por ejemplo, supongamos que A es depositario de B en virtud de un contrato de depósito, que le origina al depositario unos gastos de 500€€, que debe abonar el — 93 — Sergio Gomollón Derecho Civil II 2014-2015 depositante (art. 1.779 CC). El art. 1.124 CC no sería aplicable a este supuesto, por no haber dos prestaciones principales cruzadas (como sí sucede en los contratos sinalagmáticos), sino una prestación accesoria de un contrato de carácter gratuito. Pues bien, el art. 1.780 permite al depositario retener la cosa, mas no en virtud del art. 1.124 sino como facultad de retención. La diferencia radica en que la facultad de retener permite retener algo ajeno, pero la exccepción del contrato no cumplido no solo sirve para retener, sino para suspender la ejecución de una obligación.38 La doctrina se ha planteado el fundamento de la facultad de retención. Por ello se han elaborado las siguientes teorías: a) DÍEZ-PICAZO lo configura como una voluntad de las partes que, al obligarse mútuamente y entregar una a otra algo en posesión, nace un crédito presumiéndose que la voluntad de los contratantes es que el acreedor conserve la posesión hasta que vea satisfecho el crédito.
b) Otra parte de la doctrina ha considerado que tiene el mismo fundamento que la compensación o la compensatio morae o la exceptio non adimpleti contractus.
c) También se ha justificado en virtud del principio de equidad o buena fe.
d) Lacruz lo concibe en cambio como una necesidad del vínculo obligacional y su fundamento radica en el principio de responsabilidad patrimonial universal del deudor (art. 1.911 CC), cumpliendo por lo tanto con una función compulsiva por un lado, al estimular al deudor a cumplir la obligación y otra función controladora, al evitar que la cosa salga del patrimonio del deudor.
Los casos que contempla el CC son los que siguen: 1) El poseedor de buena fe al que se le ha vencido en su posesión, que debe abonarle los gastos de conservación y útiles hechos de la cosa (art. 453 CC) 2) El adquirente de buena fe en venta pública de una cosa mueble perdida o sustraída (art. 464.2 y 464.3 CC) 3) Al usufructuario una vez extinguido el usufructo frente al nudo propietario hasta obtener el reintegro del aumento de valor de la cosa (art. 502 y 522 CC) 4) Al que ha ejecutado una obra en cosa mueble hasta que le sea pagada (art. 1.600 CC) 5) Al mandatario respecto de las cosas que son objeto de mandato hasta que se le reembolsen cantidades e intereses (art. 1.730) 6) El que hemos visto del contrato de depósito del art. 1.780 CC 7) Al acreedor pignoraticio por la cosa poseída en prenda por otro crédito si el deudor contrae con él una nueva deuda exigible antes de haberse pagado la primera de ellas (art. 1.866 CC) 38 Véase que en Cataluña se configura como un derecho real, no como una facultad que deba estudiarse en Derecho de los contratos.
— 94 — Sergio Gomollón Derecho Civil II 2014-2015 En definitiva debemos concluir que la facultad de retención no es una facultad, y opera de forma excepcional cuando la ley así expresamente la contempla. Se trata de una mera facultad y su alcance es solo de retención. En Cataluña se configura como un derecho real.
La insolvencia del deudor y concurrencia de acreedores: principios y criterios.
Estudiaremos en el presente epígrafe la situación que se da ante una insolvencia de un deudor y la concurrencia de varios acreedores. Para ello primeramente deberemos definir el concepto de insolvencia, que puede verse de modo distinto en función de la rama del Derecho desde la que nos estemos aproximando. Consideramos que hay insolvencia de un deudor, con carácter general, cuando éste no tiene capacidad para hacer frente a sus deudas patrimonialmente. Se define pues como la incapacidad patrimonial para atender a los vencimientos de las deudas. Suele producirse en situaciones de concurrencia de acreedores (concurso de acreedores), por lo que ahí encuentra su origen el nombre de la Ley Concursal, aunque bien es cierto que puede darse el caso de que un deudor sea insolvente frente a un único acreedor. No obstante es más compleja la realidad jurídica en la que varios acreedores tienen intereses cruzados al querer todos ellos cobrar su crédito, sin ser posible que todos vean satisfechos sus intereses legítimos.
Ante la insolvencia de un deudor frente a varios acreedores, nuestro ordenamiento jurídico configura dos principios: 1) El principio de la par conditio creditorum, según el cual todos los acreedores merecen el mismo trato sin discriminación alguna; pues todos están en una situación igual, por lo menos a priori.
2) Una excepción a dicho principio, que se da cuando algún acreedor en particular tenga un trato privilegiado discriminándose a su favor. El legislador puede jerarquizar los intereses para dar prioridad a aquellos que considere superiores, en perjuicio de todos los demás.
Sobre los privilegios de algunos acreedores debemos tener en cuenta que: 1) El privilegio será en todo caso de origen legal siendo éstos un numerus clausus que establezca el legislador y nadie más.
2) Que sea el privilegio accesorio al crédito en todo caso, por lo que en caso de transmitirse el crédito (ver infra Lección XI) también irá unido a éste el privilegio.
3) Que puede renunciarse a éste privilegio.
Esta materia es objeto de una asignatura entera que será el Derecho Concursal estudiado en Derecho Mercantil, por lo que no será necesario que nos detengamos mucho más.
— 95 — Sergio Gomollón Derecho Civil II 2014-2015 La facilitación de la responsabilidad: la acción directa, la acción subrogatoria, la acción revocatoria o pauliana.
El Código Civil, además de todas las instituciones ya estudiadas, ha articulado una serie de acciones para que, en situaciones de insolvencia, el acreedor tenga herramientas para ver satisfecho su crédito. Estudiaremos las 3: la acción directa, la acción subrogatoria y la acción pauliana.
A. La acción directa. Se da especialmente en los casos de subcontratos como los de arrendamiento y obra (arts. 1.552 y 1.597 CC, respectivamente), permitiendo al acreedor cobrar del deudor de su deudor. Supongamos que un acreedor tiene un crédito de 1.000€€ y su deudor tiene otro de 800€€ frente a un tercero. Pues bien, el acreedor primero tiene acción directa frente al deudor de su deudor, de forma que se cobre parte del crédito. Obviamente, sólo tiene derecho a exigir lo que le corresponda según su crédito, y si la cuantía es inferior, sigue debiéndole su deudor la diferencia. La especialidad de la acción directa es que debe estar en todo caso expresamente reconocida por la ley, no sólo se da en casos de subcontratos, pero sí que es un requisito que esté previsto. No puede reconocerse a cualquier acreedor la acción directa, por lo que habrá que atender a los casos expresamente previstos por la ley.
B. La acción subrogatoria.
39 Fuera de los casos en que no ha lugar a ejercitar la acción directa, nos permite el art. 1.111 del Código Civil40 emplear la acción subrogatoria, también conocida como acción indirecta. Dispone tal precepto que “Los acreedores, después de haber perseguido los bienes de que esté en posesión el deudor para realizar cuanto se les debe, pueden ejercitar todos los derechos y acciones de éste con el mismo fin, exceptuando los que sean inherentes a su persona; pueden también impugnar los actos que el deudor haya realizado en fraude de su derecho.”. 
 
 La ventaja que nos proporciona este artículo es que nos permite con carácter general como acreedores subrogarnos en los derechos y acciones de nuestro deudor, para cobrar nuestro crédito en la cuantía en que se nos deba. Cabe diferenciarla de la acción directa en que, en este caso, no ejercitamos acción contra el debitor debitoris, sino frente a nuestro deudor, para hacerle cobrar sus créditos. Al actuar en su nombre, lo que obtenga con sus acciones no se trasladará al patrimonio del acreedor, sino del deudor que era acreedor del debitor debitoris.
a. Requisitos de la acción subrogatoria. La ley nos exige 3 requisitos para poder ejercer la acción subrogatoria, a saber: 39 No confundir la acción subrogatoria con los efectos subrogatorios de las relaciones solidarias, pues son conceptos que ninguna relación entre sí guardan.
40 Chiste (malo) de los profesores de Derecho Civil, el art. 1.111 es el artículo Atila porque es el de los hunos (unos) ja, ja, ja.
— 96 — Sergio Gomollón Derecho Civil II 2014-2015 a. Acreditar la inactividad del deudor, habiéndole requerido al pago de la deuda y no habiendo procedido éste a hacerlo.
b. El art. 1.111 nos permitirá subrogarnos en sus derechos y acciones siempre y cuando no sean personalísimos; pues así lo predica el precepto al excluir las acciones y derechos que son inherentes a su persona.
c. Su ejercicio debe ser en todo caso subsidiario, como último recurso. No cabe ejercitar acción subrogatoria si hay otros medios de cobro del crédito.
b. Objeto. El objeto pueden ser derechos o acciones. No son simplemente acciones para que el deudor cobre sus créditos, pues también puede el acreedor subrogarse en otros supuestos en el caso de derechos, como ejemplifica LACRUZ, a perseguir el enjambre de abejas sobre el fundo ajeno (art. 612 CC), a recibir el pago voluntario, a interrumpir la prescripción, etc. Quedarán excluidos los derechos extrapatrimoniales como ya hemos indicado, así como los derechos patrimoniales que sean resultado de la transformación jurídica extrapatrimonial, como la acción de reparación que compete a la víctima de un perjuicio extrapatrimonial; tampoco habrá lugar a subrogarse en el derecho de alimentos entre parientes, pero sí que podríamos ejercitar por ejemplo el ius electionis si fuéramos acreedores de una obligación alternativa. La doctrina ha excluido las meras facultades como objeto de la subrogación del art. 1.111.
c. Efectos. Los efectos se producirán en el siguiente orden: 1. El deudor cobrará su crédito y por lo tanto se verá incrementado su patrimonio. La Sentencia de 13 de Octubre de 1911 ha dicho que la acción subrogatoria cede en beneficio del patrimonio del deudor; pues el actor no ha hecho valer pretensiones que le son propias sino ajenas.
2. Satisfacción del crédito del acreedor, en segundo lugar, a costa del patrimonio del deudor (S. 25 de noviembre de 1996). El acreedor por lo tanto puede ejercitar acciones cuyo valor sean superiores a las de su crédito, cobrando en un segundo instante únicamente la cuantía de su crédito, y conservando el deudor lo que le corresponde.
C. La acción pauliana. En la misma línea que las anteriores y con una ligera complejidad añadida, otra acción de protección del crédito es la llamada acción pauliana o revocatoria.
Ésta la encontramos regulada en los artículos 1.111 CC ya citado, así como en los artículos 1.290 a 1.299, pues está configurada como una acción de rescisión; y en el caso hipotecario o concursal deberemos acudir al art. 37 de la LH 41 o al 71 del a LCon42 respectivamente.
Históricamente la acción pauliana no había sido concebida como una acción rescissoria, mas así lo ha configurado el legislador en nuestro Código Civil.
41 Ley Hipotecaria.
42 Ley Concursal.
— 97 — Sergio Gomollón Derecho Civil II 2014-2015 Concretamente, el artículo 1.291.3 prevé el caso de la rescisión de contratos celebrados en fraude de acreedores; y el art. 1.292 incluye incluso los pagos hechos en estado de insolvencia por cuenta de obligaciones a cuyo cumplimiento no podía ser compelido el deudor al tiempo de hacerlos.
En caso de que el objeto de la acción pauliana sea un bien inmueble inscrito en el Registro de la Propiedad, deberemos acudir al artículo 37 de la Ley Hipotecaria; y si se da en una situación concursal se verá regulado por la [acción] revocatoria concursal en el art. 71 de la Ley Concursal.
a. Diferencia con la acción subrogatoria. La acción paualiana o revocatoria, está prevista para casos en los que el deudor mueve demasiado su patrimonio haciéndolo en perjuicio de su acreedor, mas la acción subrogatoria tiene como finalidad emplearse en casos en los que el deudor no esté activo para el cobro de sus créditos y la satisfacción del interés de su acreedor.
b. Concepto. La acción pauliana es aquella acción dirigida para declarar ineficaces actos o negocios realizados por el deudor en fraude y perjuicio del acreedor. La finalidad será dejar sin efectos tales actos para evitar el perjuicio y hacer efectivo el acreedor el cobro de su crédito.
 Veamos, por ejemplo un acreedor que tiene un crédito frente a un deudor, y éste está tranquilo porque el deudor es titular de un bien inmueble inscrito en el Registro de la Propiedad. Lógicamente, ante el incumplimiento del deudor, el acreedor querrá embargar ése bien; pero la sorpresa se da cuando se percata de que al proceder a hacer el embargo dicho bien ya no es propiedad del deudor, pues se ha enajenado bien sea mediante un contrato de compraventa o una donación. A priori lo cierto es que la compraventa podría beneficiar al acreedor por hacerle más fácil el cobro de su deuda en dinero, pero sin lugar a dudas la donación supondría un gran perjuicio para éste.
 
 Debe tenerse en cuenta que el patrimonio de un deudor está formado por sus activos (bienes y derechos) pero también por su pasivo (las obligaciones que tiene frente a sus acreedores) por lo que el Derecho exige al deudor gestionar su patrimonio con la diligencia de un buen padre de familia para poder hacer frente a sus obligaciones.
Procedamos a analizar en concreto el ámbito, requisitos y efectos de la acción pauliana.
c. Objeto. Nos preguntamos qué actos son rescindibles. Pues bien, es evidente que tan sólo podrán serlo los que sean de carácter patrimonial, y aquellos que disminuyan los activos patrimoniales o aumenten el pasivo del deudor (aunque es más común aquél que éste); por lo que podríamos incluso anular la constitución de hipotecas que tuvieran el fin de aumentar el pasivo del deudor de forma fraudulenta o ficticia. También pueden ser pagos a tenor del art. 1.292 CC (“Son también rescindibles los pagos hechos en estado de — 98 — Sergio Gomollón Derecho Civil II 2014-2015 insolvencia por cuenta de obligaciones a cuyo cumplimiento no podía ser compelido el deudor al tiempo de hacerlos.”), pero sólo cuando éstos no fueran exigibles. En caso de que el deudor pagara deudas prescritas, no podría hacerlo, pues la renuncia a la prescripción ganada no puede ir en perjuicio de los acreedores (art. 1.935 CC).
d. Requisitos. Los requisitos de la acción pauliana son resumibles en dos: el fraude y el perjuicio.
 
 El fraude no está definido en ningún precepto del Cap. V del Tít. II del Libro IV del Código Civil, por lo que deberemos atender a un concepto elaborado por la jurisprudencia de forma evolutiva, próximo al concepto de negligencia o falta de diligencia. A tales efectos, entendemos que hay fraude cuando el deudor realiza actos sabiendo o debiendo saber que tiene acreedores y tales actos le van a ser perjudiciales. 
 
 Los actos serán en todo caso transmisivos, por lo que en todo caso habrá un adquirente, un tercero a quien deberá abarcar el fraude; pues si el tercero no conocía la situación fraudulenta del contrato, quedará por regla general liberado, pues no sería justo que abarcara a un tercero de buena fe. Ahora bien, el art. 1.297 presume iuris et de iure que los contratos en virtud de los cuales se enajenen bienes a título gratuito se presumen fraudulentos. Además, en virtud del mismo artículo, se presume iuris tantum que serán fraudulentos los actos a título oneroso realizados por el deudor después de una sentencia condenatoria, salvo que el deudor pruebe lo contrario.
 
 Por perjuicio, como segundo requisito, entendemos que lo habrá cuando el acreedor no pueda de otro modo cobrar la deuda (art. 1.291.3 CC); a tales efectos, entenderemos que la hay cuando haya una imposibiilidad o dificultad del acreedor para cobrar la deuda propiciada por el acto realizado por el deudor. No es equivalente hablar de perjuicio e insolvencia, la acción pauliana se da cuando el deudor crea una aparente situación de insolvencia, pero no siendo insolvente.
e. Legitimación. La legitimación para ejercer la acción pauliana es restringida, sólo el acreedor (y su representante legal o voluntario) puede ejercer la acción. En un caso de laboratorio, también podría ejercerla el acreedor del acreedor previo al ejercicio de una acción subrogatoria.
f.
Plazo. Será de cuatro años, y de caducidad, por lo que no podrá ser interrumpido (art.
1.299 CC).
— 99 — Sergio Gomollón Derecho Civil II 2014-2015 g. Efectos. En caso de estimarse la pretensión, la sentencia producirá los siguientes efectos, beneficiando en exclusiva al acreedor que haya ejercitado a la acción y no a los demás: 1. Anulado el acto se procederá a la aplicación del art. 1.295 CC, y las partes se devolverán las cosas que fueron objeto del contrato con sus frutos y del precio sus intereses.
2. En caso de haber sido transmitido (fraudulentamente) un bien, podrá embargarse directamente ante el tercero de mala fe, aun estando en un patrimonio que no sea el del deudor.
h. Acción pauliana y acción de nulidad. Es incompatible ejercitar sobre el mismo acto una acción de nulidad y una acción pauliana. En casos de nulidad, no procederá la acción pauliana, sino la acción de nulidad. A efectos procesales, convendrá en la demanda ejercitar la acción de nulidad y subsidiariamente la pauliana, en caso de que el acto fuera válido, si creemos que puede ser una simulación absoluta.
 
 Si estamos ante una simulación relativa con causa falsa, (ver supra Lecciones anteriores) tan sólo será válido el contrato si el verdadero acto fuera válido, quedando inválido el contrato primero con causa falsa. El contrato disimulado será válido y el simulado inválido, pero si por ejemplo se hubiera hecho una donación de un inmueble dándole apariencia de compraventa, no existiría tal donación, al no darse la forma exigida por el art. 633 y 1.280 del CC (escritura pública). De todos modos esto es pura elucubración teórica, pues en casos de donaciones jugaría a nuestro favor la presunción del art. 1.297 y no haría falta probar el carácter fraudulento del acto.
 — 100 — ...