Contratación y actividad de la Administración (2014)

Apunte Español
Universidad Universidad de Barcelona (UB)
Grado Derecho - 3º curso
Asignatura Contratación y actividad de la Administración
Profesor J.T.
Año del apunte 2014
Páginas 67
Fecha de subida 22/03/2015
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Apuntes de clase y manual de derecho administrativo de José Esteve Pardo

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Contratación y actividad de la Administración. Universidad de Barcelona 2014-2015 Lección 1. Principios generales de la legislación de contratos del sector público 1.1. La actividad negocial de la administración pública. la finalización de los procedimientos La Administración realiza contratos con particulares para proveerse de obras o gestionar servicios públicos. Para que haya un contrato es esencial que las prestaciones que hay entre las partes estén equilibradas, es decir, que se dé un negocio bilateral, con prestaciones recíprocas entre ambas partes. Por lo tanto, no es tanta la diferencia entre contrato privado y administrativo.
Estos contratos que realiza la Admón. que respetan la equivalencia entre las partes tienen una singularidad clara: existe un interés público. Se dan una serie de ventajas a la Admón. para garantizar la corrección del contrato: en el caso del contrato administrativo. La Administración puede imponer sanciones, obligar al contratista a que cumpla su parte. En cambio, en el contrato privado una parte no puede exigir a la otra nada, si ésta no cumpliese, aquélla puede ir a los juzgados a reclamar pero nada más.
 CONTRATOS NOMINADOS: contemplan un interés público. En estos se regulan las tres actividades previas comentadas.
 OTROS CONTRATOS DE DERECHO PRIVADO: no contemplan este interés público, luego los lleva la contratación privada.
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: Se da cuando la admón. está buscando al contratista pero todavía no hay contrato, existe éste cuando la admón. ya ha seleccionado a un contratista, luego viene la fase de ejecución. Es cuando se adjudica un contratista que hay contrato bilateral.
La normativa comunitaria impone unas DIRECTIVAS:   2004/17 y 2004/18 que se ocupan de los contratos de obra, servicios y suministros.
2007/66: que se ocupa de los recursos en materia de contratación admva. De las garantías.
La normativa comunitaria incide en el derecho español porque se encarga de la fase de preparación y adjudicación, no trata la fase de ejecución, para eso que cada Estado se encargue de hacerlo. Pero en las dos primeras fases sí incide la normativa comunitaria porque se garantiza la igualdad entre los litigadores: garantizar el mercado único.
2 Contratación y actividad de la Administración. Universidad de Barcelona 2014-2015 Hay países que en la fase de ejecución aplican el derecho privado y ya está. En el caso español no, se establece una normativa específica para la ejecución de los contratos administrativos: LEGISLACIÓN ESPAÑOLA APLICABLE: ley 30/2007: regula los contratos del sector público. Contiene esta distinción entre la fase de preparación y adjudicación y la fase de ejecución.
(31/2007 de 30 de octubre que también es fruto de la transposición del derecho comunitario, que regula los contratos de algunas entidades que no son de derecho público pero que por ciertas características se regulan mediante reglas uniformes y públicas.) ¿A quién se aplica la ley? La 30/2007. Se amplía el ámbito subjetivo de las admón.
públicas. El derecho comunitario quiere que haya un único mercado público y por eso se crearon las directivas que se aplican a los organismos públicos de los Estados miembros.
Se crearon entidades mercantiles para contratar con más agilidad y llevar a cabo la licitación. Lo que pasa es que no estaban sujetas a las directrices que había hecho la UE y, por lo tanto, se acabó creando la ley 30/2007 para determinar claramente entre otras cosas, el ámbito subjetivo del sector público, es decir, a quién va dirigida la ley.
(Importante: saber diferenciar SECTOR PUBLICO DE ADMON PUBLICA. El primero mucho más amplio que la admón. pública.) 3 GRANDES GRUPOS 1. Nivel primero o de máxima sujeción: las Administraciones públicas. Art. 3.2 de la ley 30/2007.
2. Nivel medio de sujeción: Los poderes adjudicadores que no son Admón.
pública, PANAP. Entes del art. 3.1 que no son AP 3. Nivel mínimo de sujeción: entes del sector público no Administración y no poder adjudicador no AP.
LEY DE CONTRATOS DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Las entidades del sector público son: las AAPP + los poderes adjudicadores que no son AP + aquellos que no son ni AAPP ni PANAP.
Para la preparación y adjudicación del contrato: normativa europea. Para la fase de ejecución de los contratos: derecho privado.
La Administración no sólo puede alcanzar los fines de interés público mediante decisiones unilaterales e imperativas sino también mediante acuerdos pactos, convenios o contratos, es decir, mediante el acuerdo de voluntades entre las partes.
3 Contratación y actividad de la Administración. Universidad de Barcelona 2014-2015 Razones que impulsan que en la actualidad la actividad negocial de la administración tenga mayor trascendencia: 1. Voluntad ciudadana: legitimación democrática.
2. Eficacia administrativa: la acción de la administración será más eficaz si ha sido negociada y pactada previamente con sus destinatarios.
Modalidades de acciones negociales de la administración: a) Negociaciones informales, previas a la adopción de una decisión o iniciativa.
Este tipo de negociaciones dotan a la administración de mucha más agilidad y rapidez pero a la vez provocan que puedan aparecer negociaciones ocultas o secretas. Por este motivo, las negociaciones informales carecen de carácter vinculante.
b) Acuerdos programáticos, los gobiernos se comprometen mediante pactos con organizaciones sociales, por ejemplo de empresarios y trabajadores, para adoptar acuerdos públicos a proyectos normativos como las medidas presupuestarias, etc.
c) Sustitución por la administración de una decisión unilateral por un acuerdo, pacto o convenio preparatorio. Es el caso de la finalización convencional de los procedimientos administrativos, es decir, esos actos negociales o bilaterales formalizados que vinculan a las partes de uno u otro modo para cuya adopción la ley establece requisitos, condiciones, limites y reglas de procedimiento especificas. Se firman en el marco de relaciones de sujeción.
d) Convenios de colaboración, celebrados por la administración entre dos o más administraciones o entes públicos o entre personas físicas o jurídicas de derecho privado con fines de cooperación. Por ejemplo, los conciertos educativos con centros docentes privados que imparten enseñanzas obligatorias gratuitas. Estos convenios están excluidos de la LCSP.
e) Contratos del sector público, son negocios jurídicos similares a los que pueden celebrarse en el derecho privado (derecho civil) pero donde una de las partes es la administración publica, ente, organismo o entidad del sector público.
Es preciso señalar que en el art. 25 LCSP se señala un principio de libertad de pactos, es decir, “en los contratos del sector público podrán incluirse cualesquiera pacto, clausulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a principios de buena administración”.
Sin embargo la administración no actúa en función de la autonomía de la voluntad ya que está vinculada por su fin institucional y la ley.
4 Contratación y actividad de la Administración. Universidad de Barcelona 2014-2015 1.2. Los contratos del sector público. los mercados públicos a) Los contratos de las administraciones públicas en el derecho español: Inicialmente la administración recurría a las figuras contractuales de derecho privado para la celebración de los negocios jurídicos. Pero lo que se busca es garantizar el control financiero de contratación y es por ese motivo que se acaba estableciendo unas reglas específicas para el derecho administrativo. Estas reglas se refieren a la preparación y adjudicación de los contratos. En la actualidad el derecho privado se aplica de forma supletoria.
La contratación administrativa debe responder a los objetivos de interés publico, este elemento finalista conlleva que los contratos públicos una vez celebrados, puedan reformarse, modificarse e incluso resolverse.
Además dentro del núcleo de la legislación de los contratos de las administraciones públicas se instalan una serie de facultades o prerrogativas conocidas como clausulas exorbitantes.
Cláusulas exorbitantes: facultan a la administración para poder variar el objeto del contrato “ius variandi” o de interpretar unilateralmente las discrepancias que pueden plantearse en torno a su ejecución o de resolverlo anticipadamente sin que se aprecie incumplimiento por el contratista. Dos precisiones: 1. No son cláusulas de naturaleza contractual (no las pactan las partes) sino que se encuentran en el núcleo de la propia legislación.
2. Si se ejecutan estas clausulas el contratista puede recibir una compensación.
Art. 1.256 CC “la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes”. Por este motivo podemos decir que los contratos administrativos, debido a esas cláusulas, no pueden llegar a considerarse genuinos contratos como los que hemos podido ver en el derecho civil.
b) Los contratos administrativos y la regulación de la fase de la ejecución de los contratos. El contratista colaborador: En la ejecución de los contratos administrativos pueden darse incidencias. Causas: - Incidencias con efectos relevantes en la ejecución del contrato con origen en hechos externos: circunstancias materiales, por ejemplo se produce la subida de precio de los materiales o combustibles; en la construcción de una carretera se encuentran problemas geológicos, etc.
5 Contratación y actividad de la Administración. Universidad de Barcelona 2014-2015 - Alteraciones en la ejecución debido a decisiones de la Administración: hay que distinguir si la administración actúa como parte del contrato o como sujeto ajeno a ese contrato: Como parte del contrato: la administración del estado, ministerio de fomento decide variar el trazado de una autopista estando ya el contrato e fase de ejecución para que no discurra por una zona de gran valor ecológico debido a protestas populares.
Como sujeto ajeno al contrato: la administración del estado promueve la construcción de una carretera que discurre en paralelo a la autopista del peaje fijando un límite, a instancias del ministerio de energía, de 100 km/h. esa medida alega la empresa concesionara reducirá el número de vehículos circulando por esa autopista alterando las perspectivas de trafico que existían en la adjudicación del contrato.
Frente a estas incidencias los contratos administrativos están dotados de una capacidad de mutación cuyo objetivo es cumplir y alcanzar los objetivos que se tenían en un principio para garantizar el interés público (no proteger al contratista). Las incidencias y modificaciones del contrato comportan gastos adicionales y demoras en la ejecución. La mejor manera de evitar esas incidencias es realizar un buen proyecto de la obra o del servicio analizando esas incidencias antes para así evitar futuros riesgos. LOS CONTRATOS HAN DE SER DE GESTACION PAUSADA Y EJECUCIÓN RÁPIDA.
Si la administración no dispone de algún medio para garantizar que no hayan problemas y se realice un proyecto adecuado habrá de acudir a otra administración que la asista o contratar a un técnico o empresa especializada.
Las AAPP disponen de clausulas exorbitantes, que se encuentran en la fase de ejecución de los contratos, que realizan la interpretación unilateral del contrato o modifican su objeto.
- Facultad de interpretación unilateral del contrato: se impide que las discrepancias que puedan suscitarse sobre la interpretación de las cláusulas, los pliegos, del contrato ralenticen o paralicen la ejecución. La interpretación que se impone es la de la administración y a ella habrá de ceñirse el contratista.
Limites: Formales: la interpretación es un acto declarativo de la administración, que ha de ir precedido de un procedimiento donde el contratita expone su visión. No obstante, la última palabra la tiene el tribunal contencioso-administrativo.
Materiales: el contratista está obligado a cumplir con la interpretación acordada por la administración si conlleva una alteración de las magnitudes económicas que no excede el 20 por 100 del presupuesto del contrato. Si se rebasa sobre el presupuesto entonces el contratista no está obligado a cumplir con ella y podrá desligarse. Otra opción que 6 Contratación y actividad de la Administración. Universidad de Barcelona 2014-2015 se le da al contratista es la de solicitar unas nuevas condiciones cambiando en su caso la ecuación económica financiera.
- Ius variandi o modificación del objeto del contrato administrativo: modificación del objeto siempre que las partes contratantes este de acuerdo.
Limites: Formales: la decisión de la administración habrá de ir precedida del procedimiento contradictorio. Además se exige el dictamen vinculante del Consejo de Estado u órgano consultivo de la CCAA.
Materiales: opera el límite del 20 por 100 con las mismas condiciones que en la situación de la interpretación.
Si la administración ostenta cláusulas exorbitantes el contratista dispone de una amplia cobertura frente a las incidencias que puedan suscitarse durante la ejecución del contrato. Tres líneas de cobertura: 1. Cobertura frente al ejercicio de facultades exorbitantes de la administración en la órbita del contrato y su ejecución: alteraciones que tienen su origen en la fase de ejecución. Las formulas de si se rebasa o no el 20 por 100 del presupuesto inicialmente pactado.
2. Cobertura frente a las alteraciones del equilibrio económico del contrato como consecuencia de decisiones de la administración ajenas al contrato pero con incidencia en él (factum principis): éste ultimo venia hacer referencia a la decisión del rey que repercutía directa y negativamente en la retribución del contratista.
3. Cobertura frente a riesgos imprevisibles: realidades o hechos del todo imprevisibles en el momento de adjudicación y aceptación del contrato que tengan una incidencia cierta y negativa en el sistema de retribución del contratista.
c) La incidencia del derecho comunitario. La preocupación por las fases de preparación y ejecución como garantía de un mercado único. La directiva 2004/18/ce de 31 de marzo.
Preparación (formación del expediente de contratación): En la preparación de los contratos del sector público deben tomarse en consideración los actos preparatorios (adopción de una opción o proyecto que requiere contratación). Ha de formarse un expediente que constará de 3 fases: 1. Definición y caracterización de los rasgos fundamentales como el objeto del contrato. Para ello se elabora un proyecto.
2. Justificación de la necesidad de acudir a la contratación.
7 Contratación y actividad de la Administración. Universidad de Barcelona 2014-2015 3. Acreditación de que se dispone de la necesaria financiación. En los contratos de obras y suministros esta financiación se encuentran en los presupuestos públicos (el contratista construye un puente y la administración le paga el precio estipulado) o como es el caso del contrato de concesión de obra pública por una extrapresupuestaria. Por ejemplo, el contratista construye un puente y la administración le concede durante un tiempo la explotación de la obra mediante el peaje que pagan los usuarios.
Adjudicación: se da por correcto el contrato en la fase de preparación y se procede a escoger la empresa o servicio que cumpla con el interés publico general. Atendiendo a la empresa que realizara el trabajo de la mejor manera y en la actualidad teniendo también en cuenta el que ofreciera mejor cobertura y presupuesto (que es lo que se busca en realidad).
La contratación de las administraciones públicas incide en el derecho comunitario:    Mueven cifras elevadas Generan una intensa actividad económica Son una inyección de capital público al sector empresarial privado Además la UE tenía como pretensión la creación de un mercado único con el objetivo de garantizar que empresas europeas pudieran acceder a los contratos con independencia de la nacionalidad de la administración contratante. El derecho europeo se concentra, para la creación de esos contratos, en las fases de preparación y adjudicación.
Con la transposición de directivas europeas se ha configurado un corpus legislativo en materia de contratación pública RDL 3/2011 de 14 de noviembre. La primera e importante cuestión se suscita en el ámbito subjetivo de aplicación, es decir, cuando la aplicación de estos contratos se hace con sujetos privados que manejan fondos públicos. La razón se encuentra en que el derecho europeo manifiesta un interés por el seguimiento de esos fondos públicos que acaban destinándose a la contratación para garantizar que las empresas puedan tener libre acceso a esos contratos en condiciones de igualdad. Por ejemplo es el caso de una empresa concesionaria (privada) que contrata con empresas públicas que le suministran material o asistencia técnica. Se distinguen 3 tipos de sujetos: 1. Sujetos que tienen condición de administraciones públicas (administraciones territoriales, organismos autónomos, universidades públicas, las administraciones o autoridades reguladoras).
2. Poderes adjudicadores, que no son administraciones públicas sino entes dependientes de esta que no tienen como finalidad justificada la realización 8 Contratación y actividad de la Administración. Universidad de Barcelona 2014-2015 de actividades industriales (mercantiles o empresariales). Se les aplica el régimen de preparación y adjudicación.
3. Otros sujetos:  tienen una vinculación financiera con una administración pública o con un poder adjudicador  realizan actividades de carácter mercantil, industrial o empresarial, por ejemplo las sociedades mercantiles.
 -sujetos privados que celebran contratos que están financiados, subvencionados en la cuantía superior al 50 por 100 por una administración o poder adjudicador.
La directiva 2004/18/CE ha sido objeto de transposición por la LCSP pretendiendo regular, superando la forma tradicional, la contratación pública de cualquier entidad del sector público español sometida a la normativa comunitaria tenga o no naturaleza de AAPP según el derecho español.
B. La importancia del elemento subjetivo. La determinación del ámbito subjetivo del RDL 3/2011 en su artículo 3. Los tres niveles de aplicación.
El ámbito de aplicación de la ley, art. 2 LCSP, son los contratos onerosos que celebren las entidades que se integran en el sector público en sentido amplio. La ley distingue a efectos de la aplicación subjetiva las siguientes entidades contratantes: - - Administración Pública: art. 3.1 a) LCSP, e integra en ella a todas las AAPP territoriales y respecto de la Administración institucional a las entidades gestoras y servicio comunes de la seguridad social; organismos autónomos; universidades públicas; entes de derecho público independientes y los entes de derecho público dependientes.
Poderes adjudicadores Otros entes del sector público Los tres niveles de sujeción (RDL 3/2011): - Nivel primero o de máxima sujeción: las AAPP (art. 3.2 LCSP) Nivel medio de sujeción: los poderes adjudicadores que no son AAPP. Los entes del art.3.1 que no son AAPP.
Nivel mínimo de sujeción: entes del sector público no AAPP ni poderes adjudicadores.
El reflejo de estos tres niveles en la ley: - Libro I. Disposiciones generales: se aplica en su práctica totalidad a todos los contratos de los entes del sector público.
9 Contratación y actividad de la Administración. Universidad de Barcelona 2014-2015 - - - Libro II. Preparación de los contratos: su titulo primero se aplica a los contratos de las AAPP artículos 93 a 12. El titulo segundo art. 121 determina los preceptos que se aplican a los PANAP diferenciando entre contratos armonizados y no armonizados.
El libro III. Selección y adjudicación: el capitulo primero del título primero arts.
122 a 172 se aplica a las AAPP. El capitulo segundo del mismo arts. 173 a 175 se aplica a los PANAP y los arts. 173 a 174 de los contratos armonizados a los no armonizados.
Libro IV Efectos, cumplimiento y extinción: se aplica sólo a los contratos de las AAPP. Los entes del nivel mínimo de sujeción deben estar a lo que dispone el art. 176.
10 Contratación y actividad de la Administración. Universidad de Barcelona 2014-2015 Lección 2. Los contratos administrativos 2.1. Los contratos nominados. La distinción entre contratos de servicios y de gestión de servicios públicos.
La diversidad de tipos contractuales que puede utilizar la Administración en el ámbito de su giro o tráfico peculiar al amparo de la libertad de pactos que le reconoce el art.
25 LCSP “en los contratos del sector público podrán incluirse cualesquiera pactos, cláusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración”. Se impide diseñar un régimen jurídico unitario para todos los contratos administrativos.
Contratos administrativos nominados: son aquellos cuyo objeto sea la ejecución de obras, la gestión de servicios públicos y la realización de suministros, que son los tradicionales, a los que ahora se han venido a añadir la concesión de obra pública, los contratos de servicios y el contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado.
 Contrato de obras: tiene por objeto la construcción, reforma, reparación, conservación o demolición de un bien inmueble o la realización de trabajos que modifiquen la forma o sustancia del suelo o del subsuelo por cuenta de la administración –art. 6 anexo I. La esencia de este contrato está en el riesgo y ventura, art. 199 LCSP, “la ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista” salvo en los casos por fuerza mayor. Esto quiere decir que el constructor tiene que entregar a obra acabada a cambio de un precio alzado, asume el mayor riesgo o menor (ventura) onerosidad que puede significar para él la obtención de ese resultado. Lo único que importa es el resultado final, es decir, la entrega de la obra terminada.
En cuanto al precio alzado, es excepcional que se exprese en un precio único global por el conjunto de la obra. Lo normal es más bien el sistema de precios unitarios o por unidades de obras, art. 216. Lo que la Administración paga es la obra que realmente ejecute el contratista con arreglo a los precios convenidos.
 Contrato de concesión de obra pública: art. 7.1 LCSP, contrato que tiene por objeto la realización de las prestaciones propias del contrato de obras del que se diferencia porque en este caso la contraprestación no consiste exclusivamente en la percepción de un precio, sino en el derecho a explotar la obra ejecutada o bien en este derecho acompañado del de percibir un precio.
11 Contratación y actividad de la Administración. Universidad de Barcelona 2014-2015 Hay aquí un contrato de empresa porque el concesionario se obliga a prestar un resultado (la construcción de una obra o su conservación, reparación y mantenimiento y además la explotación de la misma) a cambio de un precio alzado que es el derecho a percibir unas tarifas fijas. De este modo resulta también aplicable el principio de riesgo y ventura que habrá de ceder ante las necesidades inherentes al servicio público.
 Contrato de suministro: tiene por objeto proveer a la administración de los productos, utensilios e incluso servicios relativos a dichos bienes, que necesita para el cumplimiento de sus funciones. El art. 9 lo define como aquel que tiene por objeto la compra, el arrendamiento o la adquisición de productos o bienes muebles que no sean propiedades incorporales o valores negociables precisando su apartado 3 que se considerarán incluidos en tal definición aquellos en los que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuantía se defina con exactitud al tiempo de celebrar el negocio por estar subordinadas las entregas a las necesidades de la Administración.
 El contrato de servicios: art. 10 LCSP, tiene por objeto prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o suministro, esto es, la realización de servicios diversos, que no impliquen el ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos ya sean de carácter técnico, económico, industrial, comercial o cualquier otro de naturaleza análoga no comprendidos en los tipos anteriores, servicios complementarios para el funcionamiento de la administración, servicios de mantenimiento, conservación, limpieza y reparación de bienes, equipos e instalaciones y programas de ordenador desarrollados a medida para la administración y la libre utilización por la misma.
 Contrato de gestión de servicios públicos: art.8 LCSP, es la gestión llamada indirecta o por medio de empresas. Encomienda a una persona natural o jurídica de la gestión de un servicio  Contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado: art. 11 LCSP, una administración pública encarga a una entidad de derecho privado, por un periodo determinado, en función de la amortización de las inversiones o de las formulas de financiación que se prevean, la realización de una actuación global e integrada que además de la financiación de inversiones inmateriales, de obras o suministros necesarios para el cumplimiento de determinados objetivos de servicio público o relacionados con actividades de interés general 12 Contratación y actividad de la Administración. Universidad de Barcelona 2014-2015 comprenda bien la construcción, instalación y mantenimiento de obras, equipos, sistemas y productos o bienes complejos, bien la gestión del mantenimiento de instalaciones complejas o bien la fabricación de bienes o la prestación de servicios que incorporen tecnología desarrollada para aportar soluciones.
Este nuevo tipo de contrato sólo puede ser utilizado cuando previamente se haya puesto de manifiesto que las demás formulas alternativas de contratación no permiten la consecución de los objetivos perseguidos (art. 11.2).
2.2. Los contratos armonizados.
Son los contratos sometidos en su regulación a la normativa de derecho comunitario sobre contratos públicos y siguiendo la técnica comunitaria europea estos contratos no sólo se definen con criterios generales sino que se precisan en listados de anexos. Son los contratos celebrados por las entidades que tienen el carácter de poder adjudicador, cuando tengan por objeto alguno de los contratos típicos (nominativos) y en el caso del contrato de servicios los comprendidos en las categorías 1 a 16 del anexo II de la LCSP.
Estos contratos deben tener una cierta relevancia económica y por tanto superar los siguientes umbrales económicos que establece la directiva 2004/18/CE:  5.150.000 € en los contratos de obras  133.000 € en los contratos de suministros y de servicios adjudicados por la administración general del estado, sus organismos autónomos o las entidades gestoras de la seguridad social  206.000 € en los demás casos También están sujetos a regulación armonizada los contratos de obras y de servicios subvencionados en más de un 50% por entidades que tengan la consideración de poder adjudicador siempre que no pertenezca a alguna de las siguientes categorías: a. Contratos de obras para la construcción de hospitales, centros deportivos, recreativos o de ocio, edificios escolares o universitarios y edificios administrativos cuyo umbral no supere los 5.150.000 €.
b. Contratos de servicios vinculados a los contratos de obras citados anteriormente cuyo valor sea igual o supere los 206.000 €.
2.3. Los contratos administrativos y de derecho privado.
Están en los arts. 19 y 20, respectivamente.
13 Contratación y actividad de la Administración. Universidad de Barcelona 2014-2015 - Los contratos administrativos: los realizan las AAPP: se rigen en todas sus fases por las normas del sector público.
Los contratos de derecho privado: los realizan los PANAP: solo se rigen por la normas de derecho público en la preparación y adjudicación.
Son los contratos celebrados por las administraciones públicas que no tiene el carácter de contrato administrativo por no ser contratos típicos, ni especiales, ni atípicos por no estar vinculados al giro o tráfico administrativo, ni satisfacer una necesidad pública de la competencia específica de la administración contratante. Son también contratos privados los celebrados por entidades del sector público que no tengan el carácter de administraciones pública.
De forma positiva se incluyen en esa categoría los contratos financieros de seguros, de servicios bancarios y de inversiones; los de creación e interpretación artística y literaria o espectáculos, y la suscripción de revistas, publicaciones periódicas y bases de datos.
Estos contratos se rigen, en cuanto a su preparación y adjudicación, por sus normas administrativas específicas y de no haberlas por la LCSP y sus normas de desarrollo.
Supletoriamente por las restantes normas de derecho administrativo que les sean de aplicación o en su defecto por las normas de derecho privado que correspondan en virtud de la forma organizativa a la entidad contratante. Y en cuanto a sus efectos y extinción por el derecho privado.
Jurisdicción competente: art. 21.
La jurisdicción competente de los contratos administrativos será el orden contenciosoadministrativo, para todo: preparación, adjudicación, efectos, cumplimiento y extinción.
La jurisdicción competente de los contratos privados será el orden contenciosoadministrativo en relación a las fases de preparación y adjudicación, pero en la fase de ejecución: orden civil.
Negocios y contratos excluidos: art. 4. Son los llamados contratos “in house providing”.
2.4. Los negocios excluidos de la ley de contratos del sector púbico. el artículo 4. Los contratos in house providing.
El art. 4 LCSP recoge una serie de figuras negociales heterogéneas a las que no se les aplica en ningún caso dicha ley. Razones de la exclusión: 14 Contratación y actividad de la Administración. Universidad de Barcelona 2014-2015 - - - - Por cuanto algunas de dichas figuras no tienen naturaleza contractual. Tal es el caso de la relación de servicio de los funcionarios públicos, de los convenios de colaboración, etc.
Por cuanto son contratos sometidos a la legislación laboral, por ejemplo los contratos de trabajo.
Por ser negocios regulados por el derecho internacional o relativos a materia de defensa.
Por su naturaleza esencialmente procesal por ejemplo, los contratos de arbitraje y conciliación.
Los contratos por los que una entidad del sector público se obligue a entregar bienes o derechos o prestar algún servicio sin perjuicio de que si el adquirente o receptor es otra entidad del sector público deba ajustarse a la LCSP en cuanto a la celebración del contrato.
Por cuanto aún celebrados por un ente público son contratos que el legislador considera que deben desenvolverse en el mercado privado al amparo de la legislación mercantil correspondiente. Por ejemplo , los contratos de suministro a organismos públicos dependientes.
Por la remisión del negocio a la legislación patrimonial: contratos de compraventa, permuta, donación, etc.
Por remitirse a su legislación especial como por ejemplo, los contratos de servicios y suministros celebrados por organismos públicos de investigación estatales o autonómicos.
Los contratos in house providing: son aquellos supuestos en los que la Administración acude a sus medios propios para atender sus necesidades de suministro de bienes, prestación de servicios o realización de obras.
Su denominación proviene de la doctrina in house providing del mundo anglosajón, que literalmente significa suministro doméstico o interno.
De ello se deduce que las operaciones “in house” no están sometidas a la normativa específica contractual pública; siempre y cuando se den las circunstancias previstas en el artículo 24.6 LCSP, que posteriormente analizaremos.
Cuando la Administración utiliza sus propios medios para la obtención de prestaciones que constituyen el objeto de los contratos públicos, dicha actuación no reviste la naturaleza jurídica de un contrato, sino que supone una operación interna en el marco de las normas y régimen de funcionamiento del organismo público correspondiente.
15 Contratación y actividad de la Administración. Universidad de Barcelona 2014-2015 ¿Cuáles son los criterios establecidos por la Ley de Contratos del Sector Público(LCSP) para calificar una operación como “interna” o “in house”? Según el artículo 24.6 LCSP, anteriormente citado, habrán de concurrir las siguientes circunstancias:   La Entidad adjudicadora debe ejercer sobre su medio propio un control análogo al que puede ejercer sobre sus propios servicios.
El medio propio debe, a su vez, realizar la parte esencial de su actividad con la Entidad adjudicadora.
¿Qué podemos entender por control análogo? Un control que permita a la Entidad adjudicadora influir en las decisiones del medio propio. De ahí que el artículo 24.6 LCSP señale que cuando el medio propio sea una sociedad, la totalidad de su capital social tendrá que ser de titularidad pública.
¿Y por parte esencial de la actividad? La totalidad o la parte principal de la actividad del medio propio debe estar destinada a la Entidad adjudicadora. La actividad restante, si la hubiese, habrá de ser marginal.
En todo caso, añade el artículo 24.6 LCSP, se entenderá que los poderes adjudicadores ostentan sobre un ente, organismo o entidad un control análogo al que tienen sobre sus propios servicios si pueden conferirles encomiendas de gestión que sean de ejecución obligatoria para ellos de acuerdo con instrucciones fijadas unilateralmente por el encomendante y cuya retribución se fije por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que dependan.
La condición de medio propio y servicio técnico de las entidades que cumplan los criterios mencionados, deberá reconocerse expresamente por la norma que las cree o por sus estatutos, que deberán determinar las entidades respecto de las cuales tienen esta condición y precisar el régimen de las encomiendas que se les puedan conferir o las condiciones en que podrán adjudicárseles contratos, y determinará para ellas la imposibilidad de participar en licitaciones públicas convocadas por los poderes adjudicadores de los que sean medios propios, sin perjuicio de que, cuando no concurra ningún licitador, pueda encargárseles la ejecución de la prestación objeto de las mismas. Así pues, las operaciones “in house”, cuando concurran todos requisitos descritos, se articulan a través de la figura jurídica de la encomienda de gestión 16 Contratación y actividad de la Administración. Universidad de Barcelona 2014-2015 Tema 3. Los sujetos de los contratos celebrados por las entidades del sector público.
En todo contrato administrativo existen 3 elementos esenciales: - Elemento subjetivo: PARTES DE LA CONTRATACIÓN Elemento objetivo: OBJETO DEL CONTRATO Aspecto económico: PRECIO Poderes adjudicadores contratantes: determinar cuál es el órgano competente, la autoridad contractual.
En el ART. 316 de la ley de contratos del sector público: órganos de contratación: 1. Ministros y Secretarios Generales de Estado: órganos de contratación de la Admón. General de Estado.
En los departamentos ministeriales corresponde al ministro la competencia para celebrar los contratos de suministro y de servicios que afecten al ámbito de más de uno de ellos.
2. Los presidentes o directores de los organismos autónomos, agencias estatales, entidades públicas empresariales y demás entidades públicas estatales y los directores generales de las distintas entidades gestoras y servicios comunes de la seguridad social son los órganos de contratación de unos y otros.
3. Director general del patrimonio del estado: órgano de contratación del sistema estatal de contratación centralizada.
4. Órganos de contratación en los departamentos ministeriales y en los organismos autónomos: agencias estatales, entidades públicas empresariales, y entidades gestoras y servicios comunes de la seguridad social podrán constituirse en Juntas de Contratación; la composición de estas juntas se determinará reglamentariamente.
5. Cuando el contrato sea de interés para varios departamentos ministeriales y la tramitación del expediente deba efectuarse por un único órgano de contratación, los demás departamentos podrán contribuir a su financiación.
17 Contratación y actividad de la Administración. Universidad de Barcelona 2014-2015 6. Los representantes legales de las sociedades y fundaciones del sector público estatal contratarán en función de lo que se disponga en sus estatutos y en las normas de derecho privado.
En el caso de Cataluña la competencia para contratar está en la ley 16/2008 de 23 de diciembre, art 45: Órganos de contratación de la Administración de la Generalidad 1. Los consejeros son los órganos de contratación ordinarios de la Administración de la Generalidad y están facultados para adjudicar y formalizar en su nombre, y dentro del ámbito de las competencias de cada departamento, los contratos correspondientes. Sin embargo, la adjudicación de los contratos menores corresponde a los secretarios generales o al órgano en quien se delegue.
2. Los representantes legales de los organismos autónomos y de las demás entidades del sector público son los órganos de contratación de unos y otros según la norma legal o reglamentaria o la disposición estatutaria correspondiente. Se determinará por reglamento la cuantía a partir de la cual es necesaria la autorización del consejero o consejera del departamento al que estén adscritos para la adjudicación y la formalización de los contratos.
3. El órgano de contratación necesita la autorización del Gobierno en los siguientes casos: a) Si el presupuesto del contrato es igual o superior a 12.000.000 de euros, IVA excluido, salvo lo establecido en la letra c.
b) En los contratos de carácter plurianual, si se modifica el número de anualidades establecidas por la Ley de finanzas públicas de Cataluña.
c) En el caso de la contratación de estudios y dictámenes de presupuesto superior a 30.000 euros, IVA excluido.
d) Si el pago de los contratos se concierta mediante el sistema de arrendamiento financiero o mediante el sistema de arrendamiento con opción de compra y el número de anualidades es superior a cuatro años a partir de la adjudicación del contrato.
4. Sin perjuicio de lo establecido en los apartados 1, 2 y 3, por orden del consejero o consejera del departamento correspondiente, pueden constituirse juntas de contratación con competencia de órgano de contratación para adjudicar los contratos menores de obras, de suministros y de servicios del departamento. El acuerdo de constitución de las juntas de contratación debe determinar su composición.
5. Los órganos competentes en el sistema de contratación centralizada son objeto de regulación por reglamento.
18 Contratación y actividad de la Administración. Universidad de Barcelona 2014-2015 3.1. Las partes en la contratación administrativa: las entidades contratantes Art. 51: competencia para contratar. Podrán celebrar contratos quienes en materia contractual tengan atribuida esa potestad en virtud de norma legal o reglamentaria o disposición estatutaria. Los órganos de contratación pueden delegar sus competencias en el caso de que sean órganos administrativos y para el otorgamiento de poderes si se trata de órganos societarios o una fundación.
Art. 52: responsable del contrato. Supervisa la ejecución, adopta decisiones y dicta las instrucciones necesarias. Puede ser una persona física o jurídica.
Art. 53: perfil del contratante. Los órganos de contratación difundirán a través de internet el perfil del contratante para asegurar la transparencia y el acceso público a la información relativa a su actividad contractual. El perfil del contratante puede incluir cualquier tipo de dato o información relativa a la actividad contractual del órgano de contratación, como por ejemplo las contrataciones programadas o los contratos adjudicados; y cualquier otra información útil de tipo general. El sistema informático que soporte el perfil del contratante tiene que contar con un dispositivo que permita acreditar el inicio de la difusión pública de la información que se incluya en ese perfil. Los efectos de difundir a través del perfil los procedimientos de adjudicación tienen que ser los que se incluyen en el título I del libro III.
La tramitación del expediente preparatorio y posteriormente el de selección y adjudicación requiere la intervención del órgano administrativo competente para contratar. Ese órgano es el que impulsa todo el procedimiento y el que acaba adjudicando el contrato.
- Órgano competente para contratar (art. 51 LCSP): la determinación del órgano competente corresponde a las leyes y normas de la Administración Pública.
Administración contratante, se habla de administración pública cuando estamos hablando del concepto de poder adjudicador. Esta condición de poder adjudicador la da el Ordenamiento jurídico a las personas jurídicas que integran la AAPP. Si esta no estuviera compuesta por personas jurídicas se haría muy complicado que se pudiera llegar a contratar porque no sería posible enlazarse la relación jurídica que conlleva el contrato. La atribución de la capacidad de contratar a las personas jurídicas de las AAPP se debe concretar. Los criterios de distribución de competencias entre órganos atienden al dato de la cuantía del contrato. Existen dos criterios: 1. El criterio jerárquico: los órganos superiores son los competentes para celebrar aquellos contratos de mayor cuantía.
2. El criterio territorial: atribuye a los órganos centrales de una administración la competencia sobre los contratos de mayor cuantía quedando los de cuantías inferiores a los órganos descentralizados o periféricos.
El órgano competente es el que promueve el procedimiento de contratación, lo resuelve con la adjudicación y supervisa su ejecución por el contratista adoptando las medidas necesarias para garantizar su ejecución.
19 Contratación y actividad de la Administración. Universidad de Barcelona 2014-2015  Junta de contratación: se da en la Administración del Estado y la Autonómica, y se trata de crear órganos especializados en materia de contratación. La junta opera en materia de suministros centralizando todas las compras ordinarias de una gran administración o de un ministerio.
Los órganos de contratación se respaldan en otros órganos de la propia AP: Junta Consultiva de Contratación Administrativa: órganos de carácter consultivo cuya intervención, mediante informe, se requiere en ciertos casos por la Administración actuante o por la propia normativa. También dictan resoluciones de carácter interno y contenido interpretativo. Estas juntas están adscritas a las grandes administraciones, la administración del estado y las administraciones de las comunidades autónomas.
Registro Oficial de Licitadores y empresas clasificadas: este registro es un órgano de la Administración general del Estado que tiene establecido una clasificación de empresas que pueden contratar. Es decir, cualquier contrato administrativo que se convoque conlleva a que las empresas que quieran optar por la adjudicación tienen que demostrar su solvencia económica y financiera y su capacidad técnica para poder asumir la ejecución del contrato. Para no tener que repetir en cada convocatoria del contrato administrativo esta acreditación la Administración ha establecido este registro donde se inscriben aquellas empresas que han demostrado solvencia y capacidad técnica. Por lo tanto cuando se convoca un contrato se tiene que especificar la categoría que se exige de clasificación de las empresas que pueden optar y el certificado de este registro. La clasificación tiene límites temporales, es decir, no es perpetua. Periódicamente se tiene que validar y obviamente la administración puede requerir en todo momento la entre de documentación necesaria de cada empresa si necesita verificar si continúan o no teniendo las condiciones que se requerían en su inscripción. La manera de actuar se hace mediante el perfil del contratante (art. 53 LCSP) que una información que se cuelga en la página web de la administración para dar a conocer los contratos administrativos que se van a celebrar, cuál será su tramitación posterior y hasta a que empresa se le ha adjudicado de forma definitiva.
Le corresponde la adjudicación provisional: Mesa de contratación: no son órganos de contratación ya que no tienen competencia para contratar o para adjudicar contratos. Pero tienen un gran protagonismo en el procedimiento por ser el órgano encargado de valorar las ofertas de las empresas proponiendo al órgano de contratación la que consideran más idónea. Se constituye una mesa para cada contrato y se disuelve una vez se adjudica éste. La mesa la integran vocales expertos en materia de contratación y tramitación, debe ser un nombre impar de personas y van presididas de un presidente.
20 Contratación y actividad de la Administración. Universidad de Barcelona 2014-2015 3.2. El contratista Art. 54 LCSP 1. Sólo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en una prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica, financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas.
2. Los empresarios deberán contar, asimismo, con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de la actividad o prestación que constituya el objeto del contrato.
3. En los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 17 de esta Ley, el contratista deberá acreditar su solvencia y no podrá estar incurso en la prohibición de contratar a que se refiere la letra a) del apartado 1 del artículo 60.
Quienes quieren contratar con la Administración y participar en el procedimiento de selección deben tener las capacidades y condiciones necesarias para contratar.se requiere la previa clasificación en el registro de contratistas donde estos se agrupan y clasifican por sus condiciones para acceder a diferentes tipos de contratos, es decir, por categorías.
El contratista: es aquella persona a la que la AP le adjudica el contrato y por lo tanto es responsable de la ejecución de este y debe de conocer su precio. Pueden ser contratistas tanto la persona física como jurídica con capacidad jurídica y de obrar.
Estas empresas pueden ser españolas o comunitarias como es el ejemplo de la unión temporal de empresas. Estas son empresas que a los efectos de poder optar por un contrato administrativo se unen exclusivamente para ello.
Las limitaciones y normas especiales, arts. 55-59 LCSP Art. 55: empresas no comunitarias. Las personas físicas o jurídicas de estados que no pertenecen a la UE tienen que presentar un informe (ante la Misión Diplomática Permanente española) en el que conste que el estado extranjero admite la participación de empresas españolas en la contratación con la admón.
Para los contratos sujetos a regulación armonizada no hace falta este informe siempre y cuando esas empresas extranjeras hayan firmado el acuerdo sobre contratación pública de la organización mundial del comercio. Para celebrar contratos de obras es necesario que estas empresas tengan abierta sucursal en España y estén inscritas en el Registro Mercantil.
Art. 56: condiciones especiales de compatibilidad. No pueden concurrir a las licitaciones empresas que hayan participado en la elaboración de los documentos preparatorios del contrato siempre que esa participación pueda suponer un trato privilegiado con respecto a las demás empresas licitadoras.
Art. 57: personas jurídicas. Las personas jurídicas solo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas dentro de los fines que les sean propios.
Art. 58: empresas comunitarias. Pueden contratar las empresas de países de la UE (no españolas) cuando estén habilitadas para realizar la prestación de que se trate. Si se exige una autorización especial para poder prestar el servicio en el estado que sea, la empresa tiene que acreditar que cumple con este requisito.
21 Contratación y actividad de la Administración. Universidad de Barcelona 2014-2015 Art. 59: uniones de empresarios. Los empresarios que forman las uniones de empresarios quedan obligados solidariamente y tienen que nombrar un representante o apoderado único de la unión con poderes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que del contrato se deriven. A efectos de la licitación, los empresarios asumen el compromiso de constituirse formalmente en unión temporal en caso de resultar adjudicados para el contrato. La duración de estas uniones coincide con la del contrato hasta su extinción.
En el art. 60 LCSP, se nos detallan las prohibiciones para contratar: 1. Las personas que hubieran sido condenadas por sentencia firme por delitos de asociación ilícita, corrupción, tráfico de influencias, cohecho, fraude… 2. Que hubieran solicitado la declaración de concurso voluntario.
3. Existen sanción de carácter firme por haber cometido la realización de una infracción grave en materia de mercado, laboral… 4. No se hallaba al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de la seguridad social impuestas por disposiciones vigentes 5. Haber incurrido en falsedad al efectuar la declaración responsable o en dar datos 6. Personas que han salido en el BOE como infractoras.
Art. 61: declaración de la concurrencia de prohibiciones de contratar y efectos. Para los supuestos vistos anteriormente, en la mayoría de ellos, la prohibición de contratar se apreciará directamente por los órganos de contratación. La duración de la prohibición no excederá de 5 años, con carácter general o de 8 años en el caso de las prohibiciones que tengan por causa la existencia de una condena mediante sentencia firme. Las autoridades y órganos competentes notificarán a la Junta Consultiva de Contratación-administrativa del Estado y a los órganos competentes de las CCAA, las sanciones y resoluciones firmes recaídas en los procedimientos mencionados en el art.
Anterior.
Así cualquier empresa que se encuentre en alguna de estas situaciones de prohibición se da de baja en el registro oficial de licitadores (aunque no se dé la baja oficialmente no puede contratar). Junto con estas prohibiciones tenemos 2 criterios de adjudicación: - SOLVENCIA, que puede ser: Económica y financiera: la ejecución de los contratos administrativos consiste en mover capitales, hacer inversiones, en definitiva disponer de un fondo económico que la empresa contratada tiene que aportar.
Técnica: la empresa debe de disponer de los medios necesarios, propios o subcontratados, que den un aspecto de solidez para la ejecución del contrato. Es una especie de garantía de calidad y por ello es determinante la inscripción en el registro 22 Contratación y actividad de la Administración. Universidad de Barcelona 2014-2015 oficial de licitadores. En caso de no estar clasificada la empresa la administración puede pedirle que aporte la documentación necesaria para conocer de su solvencia.
El objeto del contrato debe ser determinado y tiene que responde al interés público.
Esto se exige debido a que la administración no puede convertirse en un particular que compra lo que quiere y después puede revenderlo sino que cuando contrata lo hace ante la necesidad de garantizar un interés público. Si un contrato no se elabora desde la perspectiva de garantizar ese interés estaríamos frente a una desviación de poderes y por lo tanto, el contrato podría anularse. El objeto, no solo debe ser determinado, sino que debe ser un objeto completo. Debe constituir un cuerpo cierto de contratación, una masa de contratación que responda a un objetivo concreto.
Completo no significa que el contrato no se pueda hacer en diferentes fases y, por tanto, sucesivas en el tiempo, pero sí que cada una de estas fases deben responder a una finalidad de completar (de terminar) un determinado objetivo. El objeto debe fijarse, lógicamente, a la convocatoria del contrato y debe venir determinado por los denominados "pliegos de cláusulas". Estos pliegues son de dos tipos: • • Cláusulas administrativas: se fija el régimen jurídico del contrato, es decir, de qué tipo de contrato se trata, cuál es su precio, su objeto, su duración y cuál es el sistema de adjudicación que se ha escogido .
Prescripciones técnicas: fijan el contenido material del contrato y, por tanto, nos dicen en qué consiste el contrato. Se debe especificar todas las cualidades que debe reunir la ejecución de ese contrato, desde el punto de visto técnico, desde el punto de vista material del contrato.
El precio (aspecto económico) del contrato es la remuneración económica que la administración contratante debe dar al contratista para la ejecución del contrato. Este precio, debe ser cierto, fijado en la convocatoria del contrato o bien se fijará cuál es el precio máximo que se puede alcanzar, y deberá estar expresado en euros. Este precio, nos dice la ley, que no se puede aplazar pero sí fraccionar, es decir, la prohibición de aplazar el precio significa que la ejecución del contrato conlleva el pago del precio y, por tanto, no puede haber una distancia temporal entre la ejecución del contrato y el pago del precio. Ahora bien, el precio, no necesariamente se abonará de una sola vez y al final de contrato, sino que se puede instituir en el pliego de cláusulas administrativas, lo que se denomina pago por administración. Esto significa que, a medida que se vaya ejecutando las diferentes fases del contrato, la Administración contratante expide una certificación en la que especifica la cantidad de contrato que se ha ejecutado, el precio de esta parte de ejecución y, por tanto , esta certificación sirve como documento de pago del precio del contrato.
23 Contratación y actividad de la Administración. Universidad de Barcelona 2014-2015 Clasificación de las empresas (arts. 65-84.) Art. 65: exigencia de clasificación. Es indispensable que el empresario se encuentre clasificado para contratar con las administraciones públicas la ejecución de contratos de obras cuyo valor estimado sea igual o superior a 350.000 euros, o de contratos de servicios cuyo valor estimado sea igual o superior a 120.000 euros.
Para el caso de que una parte de la prestación del objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una habilitación especial, la clasificación en el grupo correspondiente a esa especialización puede suplirse por el compromiso del empresario de subcontratar la ejecución de esa porción con otros empresarios que dispongan de la habilitación; siempre que el importe de la parte que debe ser ejecutada por éstos no exceda del 50% del precio del contrato.
Cuando no haya ninguna empresa clasificada para el procedimiento de adjudicación del contrato (para el que se requiere clasificación) el órgano de contratación puede excluir la necesidad de cumplir con este requisito en el siguiente procedimiento que se convoque para la adjudicación del contrato.
Los PANAP pueden exigir la clasificación de los licitadores para definir las condiciones de solvencia.
Art. 66: exención de la exigencia de clasificación. No es exigible la clasificación de los empresarios no españoles de Estados que forman parte de la UE, sin perjuicio de la obligación de acreditar su solvencia.
Art. 67: criterios aplicables y condiciones para la clasificación. La clasificación de las empresas se hace en función de su solvencia. Los contratos se dividirán en grupos generales y subgrupos, por su naturaleza y por categorías, en función de su cuantía.
La expresión de la cuantía se efectuará por referencia al valor íntegro del contrato, cuando la duración de éste sea igual o inferior a un año, y por referencia al valor medio anual del mismo, cuando se trate de contratos de duración superior. Para proceder a la clasificación, el empresario debe tener capacidad de obrar y personalidad, que se encuentre legalmente habilitado para realizar la correspondiente actividad, disponer de las autorizaciones empresariales y reunir los requisitos de colegiación. Se denegará la clasificación de aquellas empresas de las que, a la vista de las personas que las rigen o de las circunstancias, pueda presumirse que son continuación de otras afectadas por una prohibición de contratar. Será necesario para proceder a la acumulación que todas las empresas hayan obtenido previamente la clasificación como empresa de obras o de servicios, en relación con el contrato al que opten.
Art. 68: competencia para la clasificación. La clasificación de las empresas se adoptará por las comisiones clasificadoras de la junta consultiva de contratación administrativa del estado. Estos acuerdos podrán ser objeto de recurso de alzada ante 24 Contratación y actividad de la Administración. Universidad de Barcelona 2014-2015 el Ministro de Economía y Hacienda. Los órganos competentes de las CCAA podrán adoptar decisiones sobre la clasificación de las empresas que serán eficaces a efectos de contratar con la CA que los haya adoptado, con las entidades locales incluidas en su ámbito territorial y con los entes, organismos y entidades del sector público dependientes de una y otras.
Art. 69: inscripción registral de la clasificación. La clasificación de las empresas se inscribe de oficio en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas que corresponda en función del órgano que los hubiese adoptado.
Art. 70: Plazo de vigencia y revisión de las clasificaciones. Vigencia indefinida siempre que se mantengan por el empresario las condiciones y circunstancias. Para la conservación de la clasificación deberá justificarse anualmente el mantenimiento de la solvencia económica y financiera y, cada tres años, el de la solvencia técnica y profesional. La clasificación puede revisarse de oficio por la admón. o por los interesados cuando cambien las circunstancias. El empresario está obligado a poner en conocimiento del órgano competente en materia de clasificación cualquier variación de las circunstancias. La admisión de esta comunicación hará incurrir al empresario en la prohibición de contratar.
Art. 71: comprobación de los elementos de clasificación. Los órganos competentes en materia de clasificación pueden pedir cualquier tipo de documento para comprobar las declaraciones y los hechos manifestados por las empresas o bien pedir informe a la admón. pública.
Art. 72: acreditación de la capacidad de obrar. PARA LOS ESPAÑOLES: se acreditará mediante la escritura o documento de constitución, los estatutos o el acto fundacional, debidamente inscritos en el Registro público que corresponda.
PARA LOS NO ESPAÑOLES NACIONALES DE ESTADOS DE LA UE: se acreditará la inscripción en el registro procedente de acuerdo con la legislación del estado donde están establecidos o mediante la presentación de una declaración jurada o un certificado. PARA LOS DEMÁS EMPRESARIOS EXTRANJEROS: tienen que acreditar su CO con informe de la misión diplomática permanente de España en el estado correspondiente o de la oficina consular en cuyo ámbito territorial radique el domicilio de la empresa.
Art. 73: prueba de la no concurrencia de una prohibición de contratar. Los empresarios, para probar que no están incursos en prohibiciones para contratar lo pueden realizar mediante testimonio judicial o certificación administrativa. Cuando uno de los dos no pueda ser expedido por la autoridad competente podrá ser sustituido por una declaración responsable.
25 Contratación y actividad de la Administración. Universidad de Barcelona 2014-2015 Art. 74: medios para acreditar la solvencia. La solvencia se acreditará mediante la aportación de los documentos que se determinen por el órgano de contratación. La clasificación del empresario acreditará su solvencia.
Art. 75: solvencia económica y financiera. Puede acreditarse de diferentes maneras: a. Declaraciones de entidades financieras o justificante de un seguro de indemnización por riesgos profesionales.
b. Cuentas anuales presentadas en el registro mercantil o en el registro oficial que corresponda. Como medio alternativo de acreditación: los libros de contabilidad debidamente legalizados.
c. Declaración sobre el volumen global de negocios.
En defecto de estos documentos, podrá presentar otros que acrediten su solvencia económica y financiera.
Art. 76: solvencia técnica en los contratos de obras.
Art. 77: solvencia técnica en los contratos de suministro.
Art. 78: solvencia técnica o profesional en los contratos de servicios.
Art. 79: solvencia técnica o profesional en los restantes contratos.
Art. 80: acreditación del cumplimiento de las normas de garantía de la calidad. Hay que hacer referencia a los sistemas de aseguramiento de las calidades basadas en la serie de normas europeas en la materia, certificados por organismos conforme a las normas europeas relativas a la certificación. También se aceptarán otras medidas equivalentes de garantía de la calidad que presenten los empresarios.
Art. 81: acreditación del cumplimiento de las normas de gestión ambiental. El empresario tiene que cumplir con las normas de gestión medioambiental.
Art. 82: documentación e información complementaria. El órgano de contratación puede pedir, además de todo lo anterior, información complementaria.
Art. 83: Certificaciones de los Registros Oficiales de Licitadores y Empresas Clasificadas. La inscripción en el registro oficial de licitadores y empresas clasificadas del estado acreditará frente a todos los órganos de contratación del sector público las condiciones de aptitud del empresario en cuanto a su personalidad y capacidad de obrar, representación, habilitación profesional, solvencia económica y financiera, clasificación y también la concurrencia o no de las prohibiciones de contratar. Lo mismo pasará si la empresa se inscribe en el registro oficial de licitadores y empresas clasificadas de una CA.
26 Contratación y actividad de la Administración. Universidad de Barcelona 2014-2015 Art. 84: certificados comunitarios de clasificación.
Sucesión en la persona del contratista: Art. 85: supuestos de sucesión del contratista. En los casos de fusión de empresas en los que participe la sociedad contratista, continuará en contrato vigente con la entidad absorbente o con la resultante de la fusión, que quedará subrogada en todos los derechos y obligaciones dimanantes del mismo. En los supuestos de escisión, aportación o transmisión de empresas continuará el contrato con la entidad a la que se atribuya el contrato, que también quedará subrogada en los derechos y obligaciones dimanantes del mismo, siempre que tenga la solvencia exigida al acordarse la adjudicación o sino que las diversas sociedades beneficiarias se responsabilicen solidariamente con aquélla de la ejecución del contrato. Si no pudiese producirse la subrogación por no reunir la entidad a la que atribuya el contrato las condiciones de solvencia necesarias se resolverá el contrato, considerándose a todos los efectos como un supuesto de resolución por culpa del adjudicatario.
27 Contratación y actividad de la Administración. Universidad de Barcelona 2014-2015 Lección 4. La preparación del contrato 4.1. La preparación del contrato. El expediente de contratación.
Está regulado en la ley de contratos en el libro segundo. Está dividido en dos títulos. El título segundo se aplica a todas las entidades del sector público, pero no con la misma intensidad. Las entidades que, en realidad, más contratan son las entidades de carácter mercantil que actúan por cuenta de la AP, entidades adjudicadoras, sobre todo en el sector de los contratos de obra pública.
En la preparación de los contratos del sector público deben tomarse en consideración primero los actos preparatorios. Éstos se remontan a la adopción de un proyecto que requerirá la contratación. A partir de aquí se procede a la fase administrativa de preparación de los contratos.
Ha de formarse un expediente de contratación en el que han de tratarse y clasificarse lo siguientes puntos: 1. Se debe definir y caracterizarse el objeto del contrato mediante la elaboración de un proyecto.
2. Se tiene que justificar la necesidad de acudir a la contratación para cumplir con el objetivo.
3. Se tiene que acreditar de que se dispone de la suficiente financiación para obtenerla. Hasta hace poco, la financiación estaba exclusivamente a cargo de los presupuestos públicos pero en la actualidad (debido a las políticas de reducción del gasto publico) se acude a formulas de financiación extrapresupuestaria. Esto quiere decir los costes no recaerán sobre los contribuyentes sino sobre los usuarios de la obra o servicio.
La AP no puede actuar libremente, solo puede hacer aquello que está permitido: tenerlo muy en cuenta. Y por eso, la Admón. tiene que explicar porqué un contrato supone gasto y esto hay que hacerlo a través de un expediente administrativo, expedientes iniciados de oficio. Solo en supuestos determinados se puede obviar este expediente iniciado de oficio, como en el caso de situaciones de urgencia. El expediente previo contiene: art. 109.
1. La motivación de la necesidad de ese contrato administrativo que se quiere convocar: aquí entramos en el ámbito de las decisiones políticas. La Administración toma una decisión, que en la mayoría de los casos, tiene un altísimo grado de decisión política respecto de la convocatoria de un contrato administrativo. Esta decisión política, debe venir amparada por la atribución de competencia a la Administración y debe venir amparada también por una necesidad de satisfacción de intereses públicos y generales. Debe justificarse en 28 Contratación y actividad de la Administración. Universidad de Barcelona 2014-2015 2.
3.
4.
5.
definitiva, el interés público del contrato y su encaje dentro del derecho administrativo.
Se han de incorporar al expediente los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas: es decir, se debe fijar el régimen jurídico y las condiciones de ejecución material del contrato.
Después se incorporará una certificación del órgano correspondiente de la administración. Normalmente es la intervención de la Administración respecto de la existencia de crédito presupuestario, es decir, aquella certificación expresará que en el correspondiente presupuesto general de aquella AP, y concretamente de la persona jurídica pública, hay dinero suficiente para poder hacer frente al pago del contrato administrativo. En el caso del contrato de obra pública se requiere de consignación presupuestaria porque sus costes son a cargo de los presupuestos, la AP le debe pagar el precio estipulado. En cambio en el contrato de concesión de obra pública no se carga sobre los presupuestos por lo tanto es de financiación extrapresupuestaria. Es decir, el contratista construye un puente y la administración le concede durante un tiempo la explotación de la obra mediante el peaje que pagan los usuarios. La distinción entre ambos también se presenta en la fase preparatoria donde el contrato de obras necesita de un proyecto y el de concesión la importancia la tiene el estudio de viabilidad.
Justificar el procedimiento de adjudicación y los criterios para adjudicar el contrato.
Este expediente administrativo finaliza a través de un acuerdo y entonces se pasa a la fase de adjudicación. En este acuerdo último se tiene que determinar el procedimiento de adjudicación.
4.2. Los procedimientos ordinarios, urgentes y de emergencia Los expedientes de contratación, pueden tener 4 modalidades diferentes: - Procedimiento ordinario: lo primero para celebrar el contrato ordinario es la tramitación del expediente, que se iniciará por el órgano de contratación motivando la necesidad del contrato. El expediente tiene que referirse a la totalidad del objeto del contrato. Al expediente se incorporarán el pliego de cláusulas administrativas particulares y el de prescripciones técnicas que hayan de regir el contrato. En el expediente se justificará adecuadamente la elección del procedimiento. Si la financiación tiene que realizarse con aportaciones de distinta procedencia, se tramitará un solo expediente por el órgano de contratación al que corresponda la adjudicación del contrato. Una vez completado el expediente de contratación, se dará lugar a la apertura del procedimiento de adjudicación. Esta resolución también implicará la aprobación del gasto 29 Contratación y actividad de la Administración. Universidad de Barcelona 2014-2015 - Procedimiento urgente: es un procedimiento que por razones de interés público la fase de preparación y adjudicación son más breves. Responde a una necesidad inaplazable. Tiene que contener la declaración de urgencia –motivada- hecha por el órgano de contratación. Los expedientes urgentes se tramitarán de acuerdo con la tramitación de los ordinarios pero con algunas especialidades que se incluyen en el art. 112.2 y que son: » Tienen preferencia.
» Una vez acordada la apertura del procedimiento de adjudicación, los plazos para la licitación, adjudicación y formalización del contrato se reducen a la mitad.
» El plazo de inicio de la ejecución del contrato no podrá ser superior a 15 días hábiles, contados desde la formalización.
- Procedimiento de emergencia: Es cuando no se tramita el expediente administrativo y la ley tenga de actuar de manera urgente por situaciones catastróficas, de grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional.
El órgano de contratación ordena la ejecución de lo necesario. El acuerdo se acompañará de la oportuna retención de crédito o iniciación expediente de modificación de créditos. Plazo máximo de un mes desde el acuerdo adoptado (si se excediese este plazo la contratación seguirá el procedimiento ordinario).
Transcurrido dicho plazo se rendirá la cuenta justificativa del libramiento efectuado en su caso y reintegro del sobrante. Antes del plazo máximo del mes se podrá acordar el inicio de la ejecución del contrato aunque no se haya formalizado el contrato.
Expedientes de contratos menores: son los de cuantía reducida, actualmente, hasta un máximo de 50.000 € para los contratos de obras y de 18.000 € para el resto, en los que no es necesario tramitar todo el expediente de contratación, sino que n basta con la formulación de una factura que especifique el contenido del contrato y la existencia y justificación del gasto público correspondiente.
- Uno de los elementos esenciales en la adjudicación del contrato son los PLIEGOS. Los dos tipos. Y son los documentos donde se contienen las reglas generales de la contratación. Dos tipos: art.114 y ss.
  De cláusulas administrativas (generales y particulares): establecen las reglas jurídicas del contrato.
De clausulas técnicas: determinan las condiciones de la prestación. En el caso de las prescripciones técnicas la ley establece que no se pueden introducir condiciones que sean discriminatorias en el contrato.
30 Contratación y actividad de la Administración. Universidad de Barcelona 2014-2015 Los pliegos, una vez publicados, se pueden impugnar. Si no se impugna en el momento oportuno después ya no se podrán cuestionar. Los pliegos son leyes entre las partes, son inatacables. O sea, aunque los pliegos sean discriminatorios luego no puede decirse que lo son si ha pasado el momento oportuno para impugnarlos. Todas las reglas del contrato están en los pliegos, por eso llevar a cabo un contrato es muy simple porque todo está determinado en los pliegos. Las CCAA y las entidades que integran la Admón. local podrán aprobar pliegos de cláusulas administrativas generales, de acuerdo con sus normas específicas, previo dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la CA respectiva, si lo hubiera. La ley de contratos precisa después de estos dos tipos de cláusulas, las reglas de la contratación.
Art. 121 y ss. Lo que interesa estudiar es la viabilidad económica de la obra pública.
Art. 128: Antes de construir y explotar una obra pública, el órgano de la admón.
concedente acordará la realización de un estudio de viabilidad de la misma. Este estudio tiene que contener los datos, análisis, informes o estudios que procedan de:         La finalidad y justificación de la obra.
Previsiones sobre la demanda de uso e incidencia económica y social de la obra.
Valoración de los datos e informes.
Estudio de impacto ambiental.
Justificación de la solución elegida.
Riesgos operativos y tecnológicos en la construcción de la obra.
Coste de la inversión a realizar.
Estudio de seguridad y salud.
La Administración concedente someterá el estudio de viabilidad a información pública por el plazo de un mes, prorrogable y dará traslado a los órganos de la admón. general del estado, las CCAA y las entidades locales. Presentado el estudio será elevado al órgano competente para que en el plazo de tres meses comunique al particular la decisión de tramitar o no tramitar el mismo. La Admón. puede hacer un estudio de la viabilidad económico-financiera de la obra. En el caso de contrato de servicio público lo importante es que en el expediente preparatorio quede claro que estamos delante de un SERVICIO PUBLICO, de contenido público, asumido por la admón. determinando el alance de las prestaciones en favor de los administrados y regule los aspectos jurídicos, económicos y administrativos relativos a la prestación del servicio. (Art.
132.) El expediente de contratación contiene todos los elementos necesarios para dar la máxima concreción en el contrato administrativo y para dar, al mismo tiempo, la máxima garantía de transparencia en su tramitación y adjudicación. En definitiva, el expediente de preparación del contrato es la manera de fijar las condiciones que 31 Contratación y actividad de la Administración. Universidad de Barcelona 2014-2015 regirán la adjudicación del contrato. Este expediente da lugar a la adjudicación y este requiere de un procedimiento y de la fijación de unos criterios de selección.
4.3. Los pliegos generales y los pliegos de cláusulas técnicas. Contenido y fuerza jurídica.
Con la adjudicación y formalización del contrato es cuando se hace visible el régimen o clausulado especifico de ese contrato. Las clausulas y condiciones de los contratos administrativos se contienen en los pliegos. Se distinguen 2 tipos de pliegos: 1. Pliegos de condiciones jurídicas y técnicas generales: son elaborados y aprobados por la Administración para contratos con un mismo objeto general.
Por ejemplo, los pliegos que establecen las condiciones, características técnicas y modo de construcción de las carreteras de alta montaña.
2. Pliegos de condiciones técnicas particulares: son los que establecen las condiciones y características técnicas especificas del contrato de que se trate fijando también sus plazos de ejecución, modo de retribución al contratista… Los contratos administrativos están más expuestos a incidencias en su fase de ejecución: - - Incidencias con efectos relevantes en la ejecución del contrato con origen en hechos externos: incidencias materiales como por ejemplo, la subida de precios de combustibles, problemas geológicos en la construcción de una carretera… Incidencias en la ejecución debidas a decisiones de la Administración: tiene su origen en la propia administración que puede actuar como parte del contrato donde decide variar el trazado de una autopista estando ya el contrato en fase de ejecución para que no discurra por una zona de gran valor ecológico de las protestas populares; y cuando la Administración actúa como sujeto ajeno a ese contrato donde esta promueve la construcción de la carretera que discurre en paralelo de una autopista con peaje.
Las AP gozan de facultades relevantes en la fase de ejecución como son las clausulas exorbitantes. Estas no son clausulas contractuales pues se contienen en la legislación sobre estos contratos. Son fundamentalmente: la interpretación unilateral, modificación del objeto del contrato –ius variandi- y la resolución unilateral.
32 Contratación y actividad de la Administración. Universidad de Barcelona 2014-2015 Lección 5. La adjudicación  REGULACION DEL PROCEDIMIETO DE ADJUDICACION GENERAL: La adjudicación pone fin al procedimiento administrativo e inicia el contrato y la ejecución del contrato. La ejecución cuando pone fin al proceso administrativo se entiende que es un acto administrativo impugnado, un acto definitivo. Por lo tanto, la adjudicación es un acto definitivo. La ley ha querido que se pueda impugnar la adjudicación y se pueda suspender la ejecución del contrato. Si el licitador hace esta impugnación automáticamente el contrato se paraliza. Si no se hace de esta manera, cuando llega la decisión sobre si la decisión es válida o no el contrato puede ser que ya esté ejecutado.
¿Cómo se adjudica el contrato? la ley de contratos regula este proceso y establece una serie de principios:    De igualdad: tratamiento igualitario y no discriminatorio.
De transparencia.
De confidencialidad: los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que éstos hayan designado como confidencial. El contratista deberá respetar el carácter confidencial de aquella información a la que tenga acceso.
5.1. La publicidad De publicidad: los anuncios se publicarán en el Diario oficial de la UE o en el perfil del contratante del órgano de contratación Cuando el expediente está concreto y la Administración contratante quiere poner en marcha la adjudicación del contrato debe hacerlo público. Depende del tipo y la cuantía del contrato, deberá publicarse en los boletines oficiales de la provincia, de la CA, del Estado y, en ocasiones, de la UE.
Además, se publicará en el perfil del contratante. Es muy normal que se publique en periódicos de gran circulación. La publicidad tiene el objetivo, no solo de abrir la posibilidad de que las empresas puedan plantearse optar a la adjudicación, sino que además el de que estas empresas conozcan por igual todo el contenido del expediente de contratación. Esto determina que, las empresas que crean reunir los requisitos exigidos en general para la contratación pública (prohibiciones) y, además, los requisitos que establezcan las cláusulas administrativas y las prescripciones técnicas del contrato puedan optar por la adjudicación del contrato, por lo tanto, que puedan presentar su candidatura a esta adjudicación.
5.1. Los procedimientos de adjudicación: abierto, restringido, negociado. La adjudicación directa.
Existen 4 tipos de procedimientos de selección del contratista y forma de adjudicación: 1. Procedimiento abierto: cualquier empresario interesado podrá presentar una proposición quedando excluida todo tipo de negociación.
33 Contratación y actividad de la Administración. Universidad de Barcelona 2014-2015 - 2. Procedimiento restringido: sólo podrán presentar proposiciones los empresarios que hayan sido previamente seleccionados por el órgano de contratación en un número que no podrá ser inferior a cinco. No existe negociación. Previamente en el anuncio de licitación el órgano de contratación deberá haber establecido los criterios objetivo de solvencia con arreglo a los cuales serán escogidos los empresarios que presenten proposiciones.
3. Procedimiento negociado: tras efectuar consultas con diversos candidatos se adjudica el contrato directamente al licitador elegido. Sólo resulta admisible este procedimiento si se dan ciertas razones que lo justifican: Que no haya sido posible la adjudicación por los procedimientos ordinarios Que se trate de contratos cuyo objeto sean prestaciones de carácter artístico o de gran especialización técnica Razones de urgencia 4. Procedimiento de dialogo competitivo: el órgano de contratación dirige un dialogo con los candidatos seleccionado a fin de desarrollar una o varias soluciones para satisfacer sus necesidades y que servirán de base para que los candidatos presenten una oferta. Es un procedimiento adecuado en materia de gran complejidad tecnológica donde el órgano de contratación expone las necesidades y objetivos que deberían quedar cubiertos y las empresas ofrecen las mejores soluciones técnicas. El órgano selecciona la solución más idónea.
5. Adjudicación sin procedimiento o contratos menores: art. 138 LCSP.
6. Adjudicación mediante concurso de proyectos: Art. 184 y ss LCSP. El contrato se encomienda a un jurado. Por ejemplo: si Valencia quiere encargar el proyecto de la ciudad de las artes, acudirá a este tipo de procedimiento. Y el jurado estará compuesta por personalidades importantes del mundo de la arquitectura y se elige al candidato ideal, en este caso: Calatrava.
7. Mediante acuerdos marco: Art. 196 i art. 198 LCSP. Racionalización de las técnicas de contratación. A veces es interesante buscar mecanismos que permitan sistemas más económicos en los procesos de contratación. Uno de estos sistemas es el sistema de adjudicación mediante acuerdos marco. Si la Admón. quiere comprar suministros que se vayan a alargar en el tiempo le puede interesar hacer una previa homologación y después proceder a una adjudicación directa. Fija las condiciones en que se tendrán que ajustar los contratos. Por lo tanto hay dos fases: la fase de la homologación y la fase de adjudicación directa. Ej. La universidad de Barcelona necesita ordenadores: si hay diez empresas licitadoras se escogen 4. Una de ellas se la da la homologación y posteriormente, se escoge, de entre esas 4, la que se le va a dar la adjudicación directa. El recurso a este instrumento no se efectuará de forma abusiva o de modo que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada.
34 Contratación y actividad de la Administración. Universidad de Barcelona 2014-2015 8. Mediante sistemas dinámicos de adjudicación: Art. 199 a 202 LCSP. Es parecido al anterior y busca lo mismo, buscar agilidad. La única diferencia es que la elección y todo se hace mediante sistemas de subasta electrónica (mirar lo de la subasta en los esquemas porque se trata de una fase o técnica, no de una subasta en sí), de ahí que se denomine dinámico, porque es más rápido.
De acuerdo a estos procedimientos se llevará a cabo la adjudicación. La ley hemos dicho antes que habla de una serie de principios, el más importante de ellos es el de la PUBLICIDAD, porque es el que garantiza que haya concurrencia. Este principio está exigido en el derecho comunitario. Art. 141 y 142 LCSP. Se tiene que publicar el anuncio de que inicia en proceso de adjudicación y la convocatoria de las licitaciones.
5.3. La presentación de proposiciones ¿Cómo se hace la adjudicación sobre todo en los procedimientos abiertos y restringido? LA LICITACION: Se valoran las proposiciones de los interesados. Luego se valoran los criterios de selección, cómo tienen que motivarse. Luego se analiza el momento de la adjudicación y cuándo se entiende que nace el contrato admtivo, que la relación bilateral se constituye. Se habla del elemento de la formalización del contrato, momento en que se pone en marcha el negocio jco bilateral.
1. Proposiciones de los interesados: la Admón. ha hecho su oferta de licitación en los pliegos. Art. 145 LCSP. La oferta que nosotros hacemos tiene que estar de acuerdo al pliego. Si yo me presento acepto lo que se establece en el pliego. Si luego no se me adjudica el contrato no puedo impugnar que los pliegos sean contrarios a derecho y demás porque previamente he aceptado.
2. Las proposiciones serán secretas: lo que oferte cada una de las partes no puede conocerlo la otra. Art. 146 LCSP. Hay una primera proposición en la que la empresa presenta todos los documentos que acrediten que cumple los requisitos.
3. Cada licitador no podrá presentar más de una proposición.
4. En el momento de la adjudicación: la mesa de contratación convoca a todos los licitadores y abre el sobre número 1, y así sucesivamente hasta que se ven cuales son las empresas excluidas: (acto trámite cualificado) y cuales son aptas para el contrato. La excluida tiene que impugnar la exclusión porque sino luego no podrá impugnar la adjudicación y el requisito fundamental es que esté legitimada. Hay algunos defectos que pueden ser subsanables y otras en cambio no, la solvencia por ejemplo no lo es.
5. Se convoca a las empresas admitidas para abrir el segundo sobre y ver las ofertas y la mesa hará su adjudicación.
35 Contratación y actividad de la Administración. Universidad de Barcelona 2014-2015 CRITERIOS que establece la ley PARA LA ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO: 138 y ss.
1. Proposiciones y ofertas. Luego se tienen que dar un tiempo según la complejidad del contrato, tiempo que puede ser ampliable.
2. Forma de las proposiciones. Art. 145.
3. Cómo presentar las ofertas: - Art. 145: los pliegues determinan las ofertas, las ofertas se tienen que ajustar a los pliegues. La presentación de las proposiciones suponen la aceptación de la totalidad de las cláusulas y condiciones sin ningún tipo de reserva. “Los pliegues son la ley del contrato”. Las proposiciones tienen que ser secretas hasta que se abren al público las otras licitaciones.
4. Selección del adjudicatario. Art. 150. Criterios vinculados directamente al contrato, establecido en el pliego de condiciones.
Cuando solo se tenga en cuenta un criterio se tiene que tener en cuenta el precio más bajo.
36 Contratación y actividad de la Administración. Universidad de Barcelona 2014-2015 37 Contratación y actividad de la Administración. Universidad de Barcelona 2014-2015 38 Contratación y actividad de la Administración. Universidad de Barcelona 2014-2015 39 Contratación y actividad de la Administración. Universidad de Barcelona 2014-2015 5.4. Los sistemas de selecicón: subasta, concurso, negociado La licitación: Oferta que se hace en una subasta o en un concurso público, sobre todo si se trata de un contrato o servicio. Que se refieren a la licitación señalo los títulos para saber que se explica en relación a la licitación: - Plazos de presentación de las solicitudes.
Reducción de los plazos para la tramitación urgente.
Proposiciones de los interesados.
Presentación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos.
Admisibilidad de variantes o mejoras.
Subasta electrónica.
Sucesión en el procedimiento.
Las formas de adjudicación en los procedimientos más comunes como el abierto y el restringido son dos: - - Subasta: el contrato se adjudica al licitador que se compromete a realizarlo por el precio más bajo. Sólo puede el órgano apartar esa oferta si considera la baja como temeraria e inviable.
Concurso: es la forma de adjudicar un contrato a la oferta más ventajosa valorando no sólo el precio sino la calidad, seguridad, solvencia y experiencia de las empresas licitadoras.
De estos dos la ley quiere que se aplique el sistema de concurso porque supone una pluralidad de supuestos. Los contratos se adjudicaran a la oferta más ventajosa.
La ley establece como regla general el tema de la adjudicación a la oferta económicamente más ventajosa: esto sería una POTESTAD REGLADA, la Admón. no tiene varias opciones para elegir, sino que solo hay una, que es la económicamente más ventajosa, lo que pasa es que la Admón. tiene que seguir un proceso complejo para llegar a ella, que es lo que se llama discrecionalidad cognitiva, pero que en su aplicación solo permite una elección correcta. Una potestad reglada atribuida por un concepto jurídicamente indeterminado.
La garantía de que se llegue a fijar el precio correcto, la oferta económicamente más ventajosa, la encontramos en el procedimiento admtivo. (muy importante.) Si la norma le marca el procedimiento es más fácil decidir la oferta económicamente más ventajosa.
Si hay juicios de valor se tendrá que crear un comité de expertos que digan cómo se tienen que valorar estos criterios.
40 Contratación y actividad de la Administración. Universidad de Barcelona 2014-2015 Entonces hemos dicho que estamos frente a un acto reglado, susceptible de ser controlado judicialmente.
EFECTOS DEL CONTROL: 1. El Tribunal puede anular la adjudicación y adjudicar una nueva al segundo licitador.
2. Puede también anular y retrotraer las actuaciones y adjudicar de nuevo al mismo.
3. Que ya se haya ejecutado el contrato por el paso del tiempo y entonces podrá indemnizar al recurrente.
LAS BAJAS TEMERARIAS: ¿Qué pasa cuando hay una oferta que es la mejor indiscutiblemente pero la Admón. no se lo cree? Art. 152: oferta con valores anormales o desproporcionados.
Anteriormente la baja temeraria se excluía automáticamente. Ahora no hay una exclusión automática, se requiere una justificación de por qué es tan barato.
Actualmente con la crisis, son muchas las empresas que licitan con la Admón. pública.
Lo que está pasando es que hay más concurrencia de empresas y por eso se bajan los precios para que la Admón. les conceda a ellas la adjudicación del contrato. Pero eso no implica que se trate de una baja temeraria.
Anteriormente, las BT eran mecanismos para conseguir el contrato y la empresa se inventaba la historia que fuese para decirle a la Admón. que tenía que pagarle más de lo que habían determinado en un ppio, por ej. De exigir en un ppio 40 a reclamar 80.
Por lo tanto, conseguían el contrato y luego reclamaban la modificación.
Dentro del procedimiento, es la MESA DE CONTRATACION la que decide. Art. 320. La Mesa valora las ofertas. Los expertos son los que deciden la valoración que tiene que hacerse.
Una vez adjudicado el contrato: (procedimiento admtivo que acaba con el acto de adjudicación que puede ser impugnado) se da la FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO, regulada en el art. 156, es cuando nace verdaderamente el contrato porque se da formalmente la relación bilateral.
El control previo judicial: que no se ejecute el contrato hasta que no se haya determinado la validez del mismo.
Se tiene que separar la fase de adjudicación y de formalización del contrato. Por lo tanto, no se podrá formalizar el contrato hasta que no se haya determinado la validez del mismo y, por lo tanto, la posibilidad de que anteriormente se haya impugnado. Por lo tanto, el sistema que establece la ley es: 41 Contratación y actividad de la Administración. Universidad de Barcelona 2014-2015 1. El contrato se adjudica.
2. Término para que el licitador pueda impugnar el contrato frente a un tribunal especial en materia de recursos. Si se da esto, la ejecución se paraliza automáticamente hasta que resuelva este Tribunal en un breve espacio de tiempo.
3. Una vez resuelto se puede formalizar el contrato.
Por lo tanto, la FORMALIZACION siempre es posterior a estos pasos o puntos que hemos visto. Cuando la Admón. convoca el contrato y antes de adjudicarlo puede renunciar a su formalización si hay razones de interés de general. Otro supuesto es que una vez adjudicado el contrato sea el licitador quien no quiera proseguir y no llevar a término la formalización. En ambos casos se recompensará a los recurridos.
Adjudicación de otros contratos del sector público: normas aplicables por los poderes adjudicadores que no tengan la condición de AP. Art. 190 y ss.
Al mismo tiempo, los procedimientos de adjudicación deben comportar la elección de los criterios de adjudicación o de selección. Esencialmente son dos: - - Criterio económico: es lo que se ha denominado tradicionalmente como subasta. La Administración escoge la empresa que ofrece el precio más ventajoso (más barato). Este abaratamiento de la oferta tiene una limitación: no se trata de que el precio sea bajo solamente sino que aunque sea bajo pueda cubrir las necesidad del contrato administrativo, de tal modo que si una empresa aspirante al contrato presenta unas ofertas económicas que se considera que son excesivamente bajas e incapaces de lograr la ejecución del contrato, no será seleccionada.
Criterio técnico: es decir, lo que en la anterior legislación se denominaba el concurso. En estos casos no se atiende necesariamente a la proposición económica más ventajosa, sino a la capacidad más solvente de las empresas. La adjudicación de este contratos sale del ámbito de las potestades regladas de la administración para ir a las potestades discrecionales y, concretamente, a la denominada discrecionalidad técnica.
FORMALIZACION DEL CONTRATO - - Los contratos que celebren las AP deberán formalizarse en documento administrativo. El contratista podrá pedir que el contrato se eleve a escritura pública, corriendo a su cargo los gastos correspondientes.
El órgano de contratación requerirá al adjudicatario para que formalice el contrato en plazo no superior a 5 días a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento.
42 Contratación y actividad de la Administración. Universidad de Barcelona 2014-2015 - - - En los restantes casos, la formalización del contrato deberá efectuarse no más tarde de los 15 días hábiles siguientes a aquél en que se reciba la notificación de la adjudicación a los licitadores y candidatos.
Cuando por causas imputables al adjudicatario no se hubiese formalizado el contrato en el plazo que corresponde la AP podrá acordar la incautación sobre la garantía definitiva.
Si las causas de la no formalización fuesen imputables a la AP, se indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que la demora le pudiese ocasionar.
NO podrá iniciarse la ejecución del contrato sin su previa formalización.
43 Contratación y actividad de la Administración. Universidad de Barcelona 2014-2015 Lección 6. Las garantías En tanto que actos administrativos separables del contrato, el acto de adjudicación, la resolución previa que pone fin al expediente de contratación, aprobando los pliegos correspondientes, y el propio anuncio de licitación son recurribles, ya sea en la vía administrativa, ya sea en la vía contenciosa-administrativa.
Como es lógico, al interponer el recurso correspondiente el recurrente puede solicitar la medida cautelar que estime oportuna y, en particular, la suspensión de la ejecución de dichos actos, que, de otorgarse, impediría, sea la formalización del contrato, sea su ejecución y efectos, una vez formalizado.
Las garantías de la contratación son las cantidades económicas que en unos casos, de forma potestativa para la administración o en otros casos de forma obligatoria, se imponen a lo que ha sido adjudicatario del contrato o el aspirante a él, para responder a una serie de obligaciones que asume el aspirante o del adjudicatario. Hay dos tipos de garantías: - Provisional: regulada esencialmente al arte 103 Texto refundido. La garantía provisional es una potestad que tiene la Administración de exigir al que opta por la adjudicación de un contrato a responder de la seriedad de su candidatura y, eventualmente, de los perjuicios que puedan provocar en la Administración con su conducta. Cuando se hace la convocatoria de un contrato, la Administración convocante puede imponer, en los que presentan candidaturas, la obligación de constituir una fianza a favor de la Administración que no sea superior a un 3% del precio del contrato sin IVA. Hasta este límite puede modular la cuantía. Esta garantía se depositará en la Administración de diferentes formas:  En efectivo  En valores de la deuda pública  Constituyendo un aval bancario  Presentando un seguro de caución (póliza de seguro de carácter temporal que emiten unas empresas que tienen reconocida esta posibilidad por parte de la propia Administración).
Si no se constituye la garantía, tal y como señala la convocatoria del contrato, no se puede optar a la adjudicación y, por tanto, queda apartada del procedimiento. Esta garantía responde de dos aspectos:   Las empresas que optan al contrato, disponen de una cierta capacidad económica o financiera.
Por otra parte, responden también, de que una empresa a la que se le haya adjudicado el contrato y no comparezca a formalizar el contrato, 44 Contratación y actividad de la Administración. Universidad de Barcelona 2014-2015 se le impone la carga de perder la garantía provisional, porque se considera que, entonces, el Administración ha sufrido un perjuicio como consecuencia de la conducta de este candidato a la adjudicación.
Cuando se adjudica el contrato, esta garantía provisional, se devuelve a aquellas empresas que no han resultado adjudicadas. Entonces la empresa que ha resultado adjudicataria del contrato deberá depositar la denominada garantía definitiva.
- Definitiva: regulada en los arts. 95 -102 TR. Primero se regula ésta, cuando debería ser al revés. Tiene carácter obligatorio en todos los casos. Varía en su cuantía, teniendo en cuenta que el término medio es un 5% del precio del contrato sin IVA, pero en determinados supuestos puede ser menor o mayor.
Se constituirá el complemento de garantía, si ya estaba constituida la provisional, o bien constituirse de nuevo, si no había la provisional. Esta garantía, según el art 100 TR, responde:  De las penalidades que le puedan ser impuestas al contratista por incumplimiento del contrato. En el pliego de cláusulas administrativas se puede prever que los incumplimientos contractuales que no den lugar a la resolución del contrato, es decir, incumplimientos de carácter menores, no demasiado graves, pueden ser sancionados por la Administración contratante con una penalidad de carácter económico.
Podríamos decir que es la imposición de una multa, pero NO es una multa. Si esta penalidad no es satisfecha por el contratista, la Administración podrá retener la cantidad correspondiente de la garantía definitiva que se haya constituido con la particularidad de que, en este supuesto, el contratista deberá completar esta garantía hasta la cantidad original.
 En segundo lugar, responde también los perjuicios que el contratista pueda causar a la Administración por el retraso o la mora en cumplir con sus obligaciones de ejecución del contrato. Por lo tanto, establecido económicamente este perjuicio por el acto administrativo correspondiente, estamos como en el caso anterior: si el contratista no satisface la cantidad a la Administración, ésta puede retenerla con cargo a la garantía.
 En tercer lugar, en aquellos supuestos de grave incumplimiento o de que la ejecución del contrato sea imposible por causa imputable al contratista y que, por tanto, la administración contratante opte por la resolución del contrato, surgirán consecuencias. Una de las consecuencias de la resolución, es la incautación de la garantía definitiva. El contratista pierde en este supuestos, íntegramente, la garantía definitiva porque se considera que la Administración ha 45 Contratación y actividad de la Administración. Universidad de Barcelona 2014-2015 sufrido y está sufriendo un perjuicio y, este perjuicio que repercute sobre el interés público, merece por una parte, una penalidad, y por otra parte , que la Administración quede compensada económicamente.
Si no pasa ninguna de estas cosas, el contrato administrativo se ejecuta de forma "normal" hasta su finalización y la garantía definitiva se devuelve al contratista que la constituido. Puede ocurrir que se devuelva cuando se acaba el contrato, entonces se hace lo que se llama la liquidación final del contrato, pero también, en otros supuestos, se devuelve un tiempo después (cuando haya transcurrido el plazo de garantía de aquel contrato sin que hayan surgido vicios ocultos).
Ahora bien, la ley prevé la posibilidad, adelantándose a posibles acontecimientos, de que la Administración, por una conducta negligente o por la razón que sea, no liquide el contrato y no devuelva la garantía. Entonces en estos supuestos, se establece un periodo de un año, desde que se terminó la ejecución del contrato. Si transcurrido este año, la Administración no ha liquidado ni ha cancelado la garantía, se entiende que la garantía queda automáticamente cancelada y, por tanto, se debe devolver a quien la constituyó. Si la Administración no le regresa, la única garantía que le queda al contratista será la de impugnar este incumplimiento por la vía contenciosoadministrativa y esperar a que se dicte un fallo que declare el retorno de la garantía.
6.1. Las vías de impugnación de los actos y de la relación contractual. La incidencia del derecho comunitario en la regulación de los recursos en la fase de preparación y adjudicación.
¿Cuáles son las posibles vías de impugnación de los actos de preparación y adjudicación? La forma definitiva se ha conformado gracias a que la Administración ha dictado una serie de actos administrativos. Si estamos en el ámbito de los contratos administrativos (sujetos al derecho administrativo) la Administración actúa conforme al principio de legalidad. Todos los sucesivos actos de tramitación del contrato, incluso los que tienen más importancia (la adjudicación), es evidente que son actos sujetos al derecho administrativo y, por tanto, actos administrativos. Esto puede suponer que el propio contratista o bien aquellos otros candidatos al contratos, que no fueron favorecidos con la adjudicación, no estén conformes con las decisiones de la Administración, y entiendan que la decisión de la administración les perjudica (que no es legal) o, en definitiva, entiendan que no se ajusta al principio de legalidad. En estos casos, lo que les queda a estos licitadores y / o contratistas, es utilizar las vías de impugnación de los actos administrativos. Vías que, en parte, son todas las propias de cualquier acto administrativo y, en parte, tienen unas características propias.
En principio, cualquier acto administrativo dictado en un procedimiento de contratación, desde su inicio hasta su finalización, es susceptible de ser impugnado por 46 Contratación y actividad de la Administración. Universidad de Barcelona 2014-2015 las vías normales de cualquier acto administrativo, es decir, la utilización de recursos en vía administrativa (altura o de reposición). Si estos no son queridos o se pueden entender desestimados por silencio, entonces queda abierta la vía contenciosoadministrativa.
No hay diferencia entre los actos de contratación y cualquier otro acto administrativo.
Teniendo en cuenta, que además, estos actos administrativos que se van produciendo a lo largo del procedimiento tienen las características propias de todos los demás actos administrativos y, por tanto, la Administración tendrá el privilegio de la ejecutividad del acto y de la ejecutoriedad.
En materia contractual hay algunas especialidades en materia de recursos que, en el seno de la UE, se planteó un debate que afectó a varios EM y entre ellos España. Un debate sobre la falta de agilidad de estas vías de impugnación, sobre el excesivo tiempo de tardanza de estas vías hasta tener una resolución y todo ello chocando con el privilegio de ejecutoriedad de los actos. Entonces, varias directivas de la UE, junto con algunas sentencias del TJ, propiciaron que, por determinados contratos que tuvieran y se consideraran de importancia relevante y que estuvieran sujetos a regulación armonizada, se había de articular un sistema más rápido y ágil para intentar resolver los conflictos contractuales. Esto es lo que se regula actualmente en el arte.
40 y ss del TR, lo que denominamos recurso especial en materia de contratación.
Este recurso especial está pensado para determinados contratos sujetos a regulación armonizada, por tanto, contratos que tienen una base directa en el Derecho Comunitario Europeo y que algunos de sus actos son susceptibles de ser recurridos mediante este recurso especial. Estos actos son:    Las convocatorias o anuncios de los contratos.
Los pliegos del contrato.
Los actos de adjudicación.
Aquellas empresas que consideren que alguna de estas fases procedimentales no se ajusta a la legislación armonizada que debe regir el contrato, o bien que la administración está infringiendo esta regulación armonizada, pueden utilizar este recurso especial en materia de contratación como un paso previo, en su caso, al recurso contencioso-administrativo. Este recurso está regulado de idéntica manera en todos los países europeos comunitarios y esta regulación se considera una garantía que, además, es de fácil conocimiento y acceso para todas las empresas europeas que optan por un contrato de este tipo. Este recurso no se presenta ante la propia administración contratante (como el de alzada y de reposición) sino que se presenta ante un tribunal especial: Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.
Se ubica en la Administración Central del Estado aunque algunas autonomías lo han 47 Contratación y actividad de la Administración. Universidad de Barcelona 2014-2015 puesto en funcionamiento. Este tribunal es un Tribunal ADMINISTRATIVO no un tribunal de justicia, por tanto, es un órgano administrativo integrado por funcionarios de la Administración. Este, mediante un procedimiento que se pretende que sea breve, rápido y sencillo, lo que dictará es una resolución sobre el conflicto que se le plantee.
Una vez haya, el Tribunal, dictado su resolución, queda abierta la vía contenciosoadministrativa de forma directa (es decir, ya no hay más recursos en vía administrativa, ni altura ni reposición, contra el Tribunal). Este sistema permite, en principio, facilitar las garantías de los licitadores de un contrato. También tiene la gran virtud de que el planteamiento del recurso conlleva, en la mayoría de los casos, que se pueda adoptar una medida cautelar de suspensión del acto recurrido. Esta medida quedará subsistente hasta el momento en que se dicte la resolución definitiva y, por tanto, si se debe seguir por la vía administrativa, se deberá volver a plantear ante el correspondiente Tribunal contencioso-administrativo. Una vez adjudicado el contrato se inicia la fase de ejecución.
6.2. El recurso especial El recurso administrativo especial en materia de contratación. Art 310 a 319 LCSP. No todos los actos en materia de contratación son impugnables en esta vía especial, sino tan solo: a) los anuncios de licitación y los pliegos de cláusulas u otros documentos contractuales que establezcan las condiciones del contrato; b) los actos de trámite del procedimiento de adjudicación que decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, incluidos los actos de exclusión de licitadores adoptados por la mesa de contratación; y c) los actos de adjudicación del contrato.
El recurso aboca a un acto administrativo de resolución, incluso si la entidad contratante no es una administración pública, lo que permitirá, si el recurso se rechaza, impugnar ante la jurisdicción contencioso-administrativa indirectamente decisiones de este tipo de entidades. Legitimados para interponer el recurso están no solo los licitadores, sino también cuantos se vean o puedan resultar perjudicados o afectados en sus derechos o intereses legítimos por el acto recurrido. El recurso especial se resuelve por el Tribunal administrativo central de recursos contractuales.
También las CCAA pueden crear órganos semejantes para conocer de los mismos recursos especiales contra actos de preparación y adjudicación de contratos de su misma administración y de los poderes adjudicadores que de ella dependan, así como de las corporaciones locales de su territorio. Las resoluciones de los Tribunales de recursos contractuales u órganos equivalentes de las CCAA ponen fin a la vía administrativa y solo pueden ser recurridas en vía contenciosa ante la Audiencia Nacional o los TSJ.
48 Contratación y actividad de la Administración. Universidad de Barcelona 2014-2015 a. Recurso potestativo.
Es el instrumento por el cual los ciudadanos pueden recurrir las decisiones de la Administración Pública y permite revisar el acto administrativo por el mismo órgano que lo dictó, siempre que ponga fin a la vía administrativa. Este recurso es potestativo, ya que puede prescindirse de él e interponerse directamente el recurso contenciosoadministrativo.
Recurso administrativo. ¿Es potestativo u obligatorio? es potestativo.
 Legitimación: art.42 LCSP toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses se han visto afectados.
 Interposición del recurso: art. 44 LCSP dos escritos que se interpondrá en el mismo momento. Escrita al órgano de contratación. Deberá presentarse dentro de los 15 días hábiles (no domingos y festivos) contados a partir del día siguiente en que se emita el acto impugnado. Desde el momento en que se publican los pliegos.
Lugar de interposición: ante el registro del órgano de contratación. Limitación de la ley 30/92.
 Tramitación: art.46 LCSP. Si lo que impugnamos es la adjudicación del contrato, la tramitación del expediente de contratación queda parado. Se puede levantar la suspensión, si no se mantiene hasta que se resuelve el recurso Artículo 44. Empresas no comunitarias.
1. Las personas físicas o jurídicas de Estados no pertenecientes a la Unión Europea deberán justificar mediante informe de la respectiva Misión Diplomática Permanente española, que se acompañará a la documentación que se presente, que el Estado de procedencia de la empresa extranjera admite a su vez la participación de empresas españolas en la contratación con la Administración y con los entes, organismos o entidades del sector público asimilables a los enumerados en el artículo 3, en forma sustancialmente análoga. En los contratos sujetos a regulación armonizada se prescindirá del informe sobre reciprocidad en relación con las empresas de Estados signatarios del Acuerdo sobre Contratación Pública de la Organización Mundial de Comercio.
2. Para celebrar contratos de obras será necesario, además, que estas empresas tengan abierta sucursal en España, con designación de apoderados o representantes para sus operaciones, y que estén inscritas en el Registro Mercantil.
Artículo 46. Personas jurídicas.
1. Las personas jurídicas sólo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o reglas fundacionales, les sean propios.
2. Quienes concurran individual o conjuntamente con otros a la licitación de una concesión de obras públicas, podrán hacerlo con el compromiso de constituir una sociedad que será la titular de la concesión. La constitución y, en su caso, la forma de la sociedad deberán ajustarse a lo que establezca, para determinados tipos de concesiones, la correspondiente legislación específica.
El recurso especial se entenderá desestimada por silencio administrativo cuando no se resuelve en el plazo de un mes. El órgano especial puede desestimar el recurso o quererlo. Si estima el recurso puede adjudicar a otra entidad (volver a adjudicar) o si entiende que se ha perjudicado a otro entonces se adjudica directamente al segundo.
puede: a. retrotraer las actuaciones b. adjudicar directamente.
Esta decisión se puede impugnar en vía contencioso-administrativa.
49 Contratación y actividad de la Administración. Universidad de Barcelona 2014-2015 Si la AP quiere impugnar un acto suyo puede realizar un recurso de lesividad (no puede ir contra sus propios actos) el Tribunal es de la AP. Art.19 ley 30/92.
Artículo 19 Comunicaciones entre órganos 1. La comunicación entre los órganos administrativos pertenecientes a una misma Administración Pública se efectuará siempre directamente, sin traslados ni reproducciones a través de órganos intermedios.
2. Las comunicaciones entre los órganos administrativos podrán efectuarse por cualquier medio que asegure la constancia de su recepción.
El recurs especial és potestatiu, per tant, podem anar a la via judicial b. Actos impugnables.
Artículo 39. 1. Las disposiciones de carácter general que dictare la Administración del Estado, así como las Entidades locales y Corporaciones e Instituciones públicas, podrán ser impugnadas directamente ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, una vez aprobadas definitivamente en vía administrativa. 2. También será admisible la impugnación de los actos que se produjeren en aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a Derecho. 3. No obstante, serán asimismo impugnables, en todo caso, las disposiciones de carácter general que hubieren de ser cumplidas por los administrados directamente, sin necesidad de un previo acto de requerimiento o sujeción individual. 4. La falta de impugnación directa de una disposición o la desestimación del recurso que frente a ella se hubiere interpuesto no impedirán la impugnación de los actos de aplicación individual, fundada en el supuesto previsto en el párrafo 2.
c. El efecto suspensivo en el caso de impugnar la adjudicación.
d. Las medidas provisionales.
Junto al recurso especial, la LCSP regula la posibilidad de solicitar medidas provisionales ante el mismo órgano competente para resolver aquellos recursos por parte de quienes tengan legitimación para interponerlos. Se trata, por tanto, de otra garantía que solamente procede en el caso de los contratos sujetos a regulación armonizada y demás referidos en el Art. 310 LCSP. Lo que se regula como tal es la posibilidad de solicitar la suspensión del acto recurrido u otras medidas dirigidas a corregir infracciones de procedimiento o a evitar perjuicios a los intereses afectados con carácter previo a la interposición del recurso especial.
e. La resolución por un órgano independiente. El órgano independiente en el caso de Cataluña.
f. La impugnación del acuerdo del órgano independiente.
6.3. El derecho a una indemnización. La pérdida de oportunidad.
6.4. La acción de nulidad.
Causas de invalidez. Art.31 LCSP. Cuando hay un procedimiento de un contrato estamos ante un procedimiento administrativo que puede tener vicios.
50 Contratación y actividad de la Administración. Universidad de Barcelona 2014-2015    Causas posibles para la nulidad: art.32 y ss. de la LCSP.
Supuestos especiales de la nulidad contractual: art.37 LCSP Posible nulidad o anulalabilidad de las fases de preparación y adjudicación del contrato.
Artículo 31. Supuestos de invalidez.
Además de los casos en que la invalidez derive de la ilegalidad de su clausulado, los contratos de las Administraciones Públicas y los contratos sujetos a regulación armonizada, incluidos los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 17, serán inválidos cuando lo sea alguno de sus actos preparatorios o el de adjudicación, por concurrir en los mismos alguna de las causas de derecho administrativo o de derecho civil a que se refieren los artículos siguientes.
Artículo 32. Causas de nulidad de derecho administrativo.
Son causas de nulidad de derecho administrativo las siguientes:  Las indicadas en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.
 La falta de capacidad de obrar o de solvencia económica, financiera, técnica o profesional, debidamente acreditada, del adjudicatario, o el estar éste incurso en alguna de las prohibiciones para contratar señaladas en el artículo 49.
 La carencia o insuficiencia de crédito, de conformidad con lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o en las normas presupuestarias de las restantes Administraciones Públicas sujetas a esta Ley, salvo los supuestos de emergencia.
Artículo 33. Causas de anulabilidad de derecho administrativo.
Son causas de anulabilidad de derecho administrativo las demás infracciones del ordenamiento jurídico y, en especial, las de las reglas contenidas en la presente Ley, de conformidad con el artículo 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.
Artículo 34. Revisión de oficio.
1. La revisión de oficio de los actos preparatorios y de los actos de adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas y de los contratos sujetos a regulación armonizada se efectuará de conformidad con lo establecido en el Capítulo I del Título VII de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.
2. Sin perjuicio de lo que, para el ámbito de las Comunidades Autónomas, establezcan sus normas respectivas que, en todo caso, deberán atribuir esta competencia a un órgano cuyas resoluciones agoten la vía administrativa, serán competentes para declarar la nulidad de estos actos o declarar su lesividad el órgano de contratación, cuando se trate de contratos de una Administración Pública, o el titular del departamento, órgano, ente u organismo al que esté adscrita la entidad contratante o al que corresponda su tutela, cuando ésta no tenga el carácter de Administración Pública. En este último caso, si la entidad contratante estuviera vinculada a más de una Administración, será competente el órgano correspondiente de la que ostente el control o participación mayoritaria.
En el supuesto de contratos subvencionados, la competencia corresponderá al titular del departamento, órgano, ente u organismo que hubiese otorgado la subvención, o al que esté adscrita la entidad que la hubiese concedido, cuando ésta no tenga el carácter de Administración Pública. En el supuesto de concurrencia de subvenciones por parte de distintos sujetos del sector público, la competencia se determinará atendiendo a la subvención de mayor cuantía y, a igualdad de importe, atendiendo a la subvención primeramente concedida.
3. Salvo determinación expresa en contrario, la competencia para declarar la nulidad o la lesividad se entenderá delegada conjuntamente con la competencia para contratar. No obstante, la facultad de acordar una indemnización por perjuicios en caso de nulidad no será susceptible de delegación, debiendo resolver sobre la misma, en todo caso, el órgano delegante; a estos efectos, si se estimase pertinente reconocer una indemnización, se elevará el expediente al órgano delegante, el cual, sin necesidad de avocación previa y expresa, resolverá lo procedente sobre la declaración de nulidad conforme a lo previsto en el artículo 102.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.
4. En los supuestos de nulidad y anulabilidad, y en relación con la suspensión de la ejecución de los actos de los órganos de contratación, se estará a lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.
51 Contratación y actividad de la Administración. Universidad de Barcelona 2014-2015 Artículo 35. Efectos de la declaración de nulidad.
1. La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido.
2. La nulidad de los actos que no sean preparatorios sólo afectará a éstos y sus consecuencias.
3. Si la declaración administrativa de nulidad de un contrato produjese un grave trastorno al servicio público, podrá disponerse en el mismo acuerdo la continuación de los efectos de aquél y bajo sus mismas cláusulas, hasta que se adopten las medidas urgentes para evitar el perjuicio.
¿Cómo podemos resolver? Revisión de oficio: art.34 LCSP.
Acción de nulidad: pedido por el particular Recurso especial: art. 40 a 49 LCSP. Responde a una imposición del derecho comunitario. Las garantías no responden a las garantías del derecho comunitario. Esto conllevó que la normativa interna fuera cuestionada ante el TUE, en el caso de España fue impugnada dos veces (TUE dictó STS "medidas cautelares españolas no eran eficaces" "no clara separación entre adjudicación y la eficacia de los contratos").
Directiva 2007/66, de 11 de diciembre de 2007 interpone un recurso antes de que comience la ejecución del contrato. El recurso interpuesto se realizará ante un organismo independiente. En la STS TUE 03 de abril 2008, España no respetaba esta normativa.
Artículo 40. Competencia para contratar.
1. La representación de los entes, organismos y entidades del sector público en materia contractual corresponde a los órganos de contratación, unipersonales o colegiados que, en virtud de norma legal o reglamentaria o disposición estatutaria, tengan atribuida la facultad de celebrar contratos en su nombre.
2. Los órganos de contratación podrán delegar o desconcentrar sus competencias y facultades en esta materia con cumplimiento de las normas y formalidades aplicables en cada caso para la delegación o desconcentración de competencias, en el caso de que se trate de órganos administrativos, o para el otorgamiento de poderes, cuando se trate de órganos societarios o de una fundación.
Artículo 156. Contratos de gestión de servicios públicos.
Además de en los supuestos previstos en el artículo 154, podrá acudirse al procedimiento negociado para adjudicar contratos de gestión de servicios públicos en los siguientes casos: Cuando se trate de servicios públicos respecto de los cuales no sea posible promover concurrencia en la oferta.
Los de gestión de servicios cuyo presupuesto de gastos de primer establecimiento se prevea inferior a 500.000 euros y su plazo de duración sea inferior a cinco años.
Los relativos a la prestación de asistencia sanitaria concertados con medios ajenos, derivados de un Convenio de colaboración entre las Administraciones Públicas o de un contrato marco, siempre que éste haya sido adjudicado con sujeción a las normas de esta Ley.
Art.156 LCSP y art.40 LCSP (proceso) una vez adjudicado no se formalizará hasta 15 después para poder impugnar durante este periodo (ahora sí tenemos un mecanismo para poder interponer un recurso). Naturaleza: art.42 LCSP. El órgano de la AP que actuará con independencia funcional.
52 Contratación y actividad de la Administración. Universidad de Barcelona 2014-2015 CCAA, respetar y crear un órgano independiente. En Cataluña, se creó por la Ley 7/2011 órgano administrativo de Cataluña. Actúa con plena independencia funcional (una persona). Creación del Tribunal Catalán de contratación del sector público D 221/2013 de 3 de septiembre. Art.2 tribunal es un órgano administrativo que actúa con independencia. Decisión objetiva e imparcial. La independencia se garantiza, el presidente y uno de los vocales es llamado por convocatoria pública y el otro a propuesta de la federación catalana de municipios.
Artículo 42. Perfil de contratante.
1. Con el fin de asegurar la transparencia y el acceso público a la información relativa a su actividad contractual, y sin perjuicio de la utilización de otros medios de publicidad en los casos exigidos por esta Ley o por las normas autonómicas de desarrollo o en los que así se decida voluntariamente, los órganos de contratación difundirán, a través de Internet, su perfil de contratante. La forma de acceso al perfil de contratante deberá especificarse en las páginas Web institucionales que mantengan los entes del sector público, en la Plataforma de Contratación del Estado y en los pliegos y anuncios de licitación.
2. El perfil de contratante podrá incluir cualesquiera datos e informaciones referentes a la actividad contractual del órgano de contratación, tales como los anuncios de información previa contemplados en elartículo 125, las licitaciones abiertas o en curso y la documentación relativa a las mismas, las contrataciones programadas, los contratos adjudicados, los procedimientos anulados, y cualquier otra información útil de tipo general, como puntos de contacto y medios de comunicación que pueden utilizarse para relacionarse con el órgano de contratación. En todo caso deberá publicarse en el perfil de contratante la adjudicación de los contratos.
3. El sistema informático que soporte el perfil de contratante deberá contar con un dispositivo que permita acreditar fehacientemente el momento de inicio de la difusión pública de la información que se incluya en el mismo.
4. La difusión a través del perfil de contratante de la información relativa a los procedimientos de adjudicación de contratos surtirá los efectos previstos en el Título I del Libro III.
Requisitos: estatuto personal de los miembros, de mandato por 5 años reelegibles.
Art.8 los miembros del tribunal son inamovibles (salvo casos tasados).
Procedimiento de resolución del recurso especial Puede conocer, ámbito de actuación: Ámbito subjetivo: puede conocer (caso Cat) recursos contra las actuaciones de las Adm de la Generalidad de Cataluña, de los entes locales, el Parlamento de Cataluña, Sindicatura de cuentas, Consejo consultivo pueden crear su propio patio o remitirlo al Tribunal catalán (art.3). El Parlamento tiene su propio tribunal.
Art.40 conocerán los contratos que sean de las AP o contratos armonizados. Los no armonizados excluyen del recurso especial.
   Actos administrativos (art.40.2). Pliego de licitación Actos de trámite cualificados Acuerdos de adjudicación No lo serán los actos de los órganos de contratación dictados en relación de modificaciones del contrato.
53 Contratación y actividad de la Administración. Universidad de Barcelona 2014-2015 6.5. La vía judicial contencioso-administrativa y civil.
    Contratos administrativos: (lo que hace una AP). Cualquier conflicto que haya en cualquier fase lo llevaremos ante la jurisdicción contenciosa-administrativa.
Contratos privados: sólo para la fase de preparación, en la civil para la fase de la ejecución.
Contratos PANAP: fase preparación y adjudicación contencioso-administrativo y para el civil fase de ejecución.
Contratos no armonizados: vía civil Arbitraje: Art.50. Muy limitado. Sólo si se trate de contratos de poderes adjudicadores no AP (PANAP). Sólo cuestiones que afectan a la ejecución del contrato.
Artículo 50. Declaración de la concurrencia de prohibiciones de contratar y efectos.
1. Las prohibiciones de contratar contenidas en las letras b, d, f y g del apartado 1 del artículo anterior, y c de su apartado 2, se apreciarán directamente por los órganos de contratación, subsistiendo mientras concurran las circunstancias que en cada caso las determinan.
La prohibición de contratar por la causa prevista en la letra a del apartado 1 del artículo anterior se apreciará directamente por los órganos de contratación, siempre que la sentencia se pronuncie sobre su alcance y duración, subsistiendo durante el plazo señalado en las mismas. Cuando la sentencia no contenga pronunciamiento sobre la prohibición de contratar o su duración, la prohibición se apreciará directamente por los órganos de contratación, pero su alcance y duración deberán determinarse mediante procedimiento instruido de conformidad con lo dispuesto en los apartados 2 y 3 de este artículo.
En los restantes supuestos previstos en el artículo anterior, la apreciación de la concurrencia de la prohibición de contratar requerirá la previa declaración de su existencia mediante procedimiento al efecto.
2. En los casos en que, conforme a lo señalado en el apartado anterior, sea necesaria una declaración previa sobre la concurrencia de la prohibición, el alcance y duración de ésta se determinarán siguiendo el procedimiento que en las normas de desarrollo de esta Ley se establezca atendiendo, en su caso, a la existencia de dolo o manifiesta mala fe en el empresario y a la entidad del daño causado a los intereses públicos. La duración de la prohibición no excederá de cinco años, con carácter general, o de ocho años en el caso de las prohibiciones que tengan por causa la existencia de una condena mediante sentencia firme. Sin embargo, las prohibiciones de contratar basadas en la causa prevista en la letra d del apartado 2 del artículo anterior subsistirán, en todo caso, durante un plazo de dos años, contados desde su inscripción en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas, y las impuestas por la causa prevista en la letra e) del mismo apartado no podrán exceder de un año de duración.
El procedimiento de declaración no podrá iniciarse si hubiesen transcurrido más de tres años contados a partir de las siguientes fechas: desde la firmeza de la resolución sancionadora, en el caso de la causa prevista en la letra c del apartado 1 del artículo anterior; desde la fecha en que se hubieran facilitado los datos falsos o desde aquélla en que hubiera debido comunicarse la correspondiente información, en los casos previstos en la letra e) del apartado 1 del artículo anterior; desde la fecha en que fuese firme la resolución del contrato, en el caso previsto en la letra a del apartado 2 del artículo anterior; desde la fecha de formalización del contrato, en el caso previsto en la letra b del apartado 2 del artículo anterior; En los casos previstos en la letra d del apartado 2 del artículo anterior, desde la fecha en que se hubiese procedido a la adjudicación del contrato, si la causa es la retirada indebida de proposiciones o candidaturas; o desde la fecha en que hubiese debido procederse a la adjudicación, si la prohibición se fundamenta en el incumplimiento de lo establecido en el artículo 135.2.
En el caso de la letra a del apartado 1 del artículo anterior, el procedimiento, de ser necesario, no podrá iniciarse una vez transcurrido el plazo previsto para la prescripción de la correspondiente pena, y en el caso de la letra e del apartado 2, si hubiesen transcurrido más de tres meses desde que se produjo el incumplimiento.
3. La competencia para fijar la duración y alcance de la prohibición de contratar en el caso de la letra a del apartado 1 del artículo anterior, así como para declarar la prohibición de contratar en el supuesto contemplado en la letra c del mismo apartado corresponderá al Ministro de Economía y Hacienda, que dictará resolución a propuesta de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado. La prohibición así declarada impedirá contratar con cualquier órgano de contratación.
En el supuesto previsto en la letra e del apartado 1 del artículo anterior la declaración de la prohibición corresponderá a la Administración o entidad a la que se deba comunicar la correspondiente información; en los 54 Contratación y actividad de la Administración. Universidad de Barcelona 2014-2015 casos contemplados en las letras a, d y e del apartado 2, a la Administración contratante; y en el supuesto de la letra b de este mismo apartado, a la Administración que hubiese declarado la prohibición. En estos casos, la prohibición afectará a la contratación con la Administración o entidad del sector público competente para su declaración, sin perjuicio de que el Ministro de Economía y Hacienda, previa comunicación de aquéllas y con audiencia del empresario afectado, considerando el daño causado a los intereses públicos, pueda extender sus efectos a la contratación con cualquier órgano, ente, organismo o entidad del sector público.
4. La eficacia de las prohibiciones de contratar a que se refieren las letras c y e del apartado 1 del artículo anterior, así como la de las establecidas en su apartado 2, estará condicionada a su inscripción o constancia en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas que corresponda. Igualmente la eficacia de la resolución que determine el alcance y duración de la prohibición de contratar derivada de la causa prevista en la letra a del apartado 1 del artículo anterior estará condicionada a su inscripción.
5. A los efectos de la aplicación de este artículo, las autoridades y órganos competentes notificarán a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado y a los órganos competentes de las Comunidades Autónomas, las sanciones y resoluciones firmes recaídas en los procedimientos mencionados en el artículo anterior, así como la comisión de los hechos previstos en la letra e de su apartado 1 y en las letras b, d y e de su apartado 2, a fin de que se puedan instruir los expedientes previstos en este artículo o adoptarse las resoluciones que sean pertinentes y proceder, en su caso, a su inscripción en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas que sea procedente. Asimismo, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado podrá recabar de estas autoridades y órganos cuantos datos y antecedentes sean precisos a los mismos efectos.
55 Contratación y actividad de la Administración. Universidad de Barcelona 2014-2015 Lección 7. La ejecución de los contratos LA EJECUCION DE LOS CONTRATOS Haremos referencia a la formalización, problemas en la fase de ejecución: problema de riesgo y ventura, las prerrogativas de la AP, la modificación del contrato: el ius variandi, el principio del equilibrio económico financiero, la cesión y subcontratación y la responsabilidad del contratista.
1. Formalización del contrato: Art. 156 LCSP. Último momento de la parte de adjudicación y preparación del contrato. El documento final que se requiere puede ser administrativo o elevado a escritura pública, esto estará determinado en los pliegos. En el caso de recurso especial tienen que dejarse pasar 15 días para que se pueda formalizar el contrato. Existe una penalización en el caso de que no se formalice el contrato por culpa del contratista. No se puede iniciar la ejecución si no se tiene la formalización, una vez tenemos la formalización pasamos directamente a la ejecución.
Ejecución del contrato Libro IV. Este libro se refiere solo a los contratos administrativos. Los contratos privados que se rigen por el derecho administrativo hasta la fase de adjudicación: derecho civil (por lo tanto aquí no nos incumbe.) PRINCIPIO DE RIESGO Y VENTURA: El contratista recibe los beneficios, pero asume también las eventuales pérdidas derivadas del cumplimiento del contrato en sus propios términos. Su alcance, pero, queda limitado en ciertos supuestos. En concreto cuando el contratista de una obra pública sufre perjuicios derivados de fuerza mayor, por causa de incendios naturales y otros fenómenos catastróficos o por guerra, robos tumultuosos o alteración grave del orden público, siempre que no haya mediado actuación imprudente por su parte, tiene derecho a una indemnización de daños y perjuicios a costa de la administración contratante.
7.1. Las prerrogativas de la administración Art. 210. El órgano de contratación es quien ejerce estas prerrogativas, que son:     Interpretar el contrato.
Resolver dudas.
Modificar.
Acuerda la resolución y determina los efectos de la resolución.
56 Contratación y actividad de la Administración. Universidad de Barcelona 2014-2015 Estas prerrogativas solo están en los contratos de la Admón. pública y se dan ex lege, es decir, están determinados en la ley. Otra cosa diferente es que en el contrato privado estén esas prerrogativas pero nacen del contrato, no de la ley (como en el caso de los contratos admvos).
El ejercicio de estas prerrogativas es llevar a cabo un acto admvo, acto se da en el momento que se modifica, interpreta, etc… art. 211: cómo tienen que llevarse a cabo estos actos admvos. Si se trata de modificar, resolver o interpretar es necesario el informe preceptivo del consejo de estado u órgano equivalente de la CA.
Prerrogativa significa en el contrato de concesión de obra pública: prerrogativa de establecer el precio de la prestación del servicio: potestad tarifaria. Art. 249 y 280: cuando estamos frente a un contrato de concesión de obra pública se paga una tarifa que paga la admón. y la puede modificar.
Finalidades: Por una parte, mantener el equilibrio económico para prestar el servicio y por otra parte la admón. tiende a proteger al usuario: que sea un precio asequible. Si es una tasa la cobra la admón. y si es una tarifa la cobra el concesionario. Las tarifas las fija la admón. pero las cobra el concesionario.
Otra prerrogativa de la Admón.: secuestro de la concesión: (art. 285): la admón. puede recuperar la concesión que otorgó al concesionario por razones de interés público.
LA MODIFICACION DEL CONTRATO Se reducen las posibilidades de la Admón. de modificar el contenido del contrato. Una vez adjudicado un contrato se entraba en una relación entre ambas partes, Admón. y contratista, en la que ambas partes podían hacer lo que quisieran y el contrato se podía modificar. La ley lo único que establecía era un límite para proteger al contratista. (Hasta el 20%). En la práctica se abusaba de los modificados, se abusaba porque por un parte era una práctica habitual (lo de los bajas temerarias). Y lo que pasaba con estas bajas temerarias es que al fin y al cabo están modificando las reglas de la adjudicación. Y esto lo determina el derecho comunitario, porque el TJUE se estaba dando cuenta de este problema: sentencia 29 de abril de 2004. Esta sentencia es la que entra en el tema de los modificados. Puntos vértice de esta sentencia:    “Si pueden haber modificaciones en el contrato se tienen que establecer en los pliegos.
No se pueden modificar luego elementos esenciales del contrato.
Si la modificación no está prevista y por las razones que sean aparecen condiciones que obligan a modificar el contrato lo que tiene que hacerse es resolver el contrato inicial y adjudicar uno nuevo, pero no modificar porque sino se están vulnerando las condiciones de igualdad.
57 Contratación y actividad de la Administración. Universidad de Barcelona 2014-2015 Esta doctrina del TJUE llega a España y se modifica la LCSP en la Ley de economía sostenible de 2011. El legislador español lo que hace es regular de manera nueva el tema de los modificados. Cambios: 1. De estructura de la ley. Problema anterior: que como lo de los modificados estaba en el libro IV y este libro solo afecta a los contratos admtivos, los demás contratos no se veían sometidos a esta modificación, por eso la modificación está ahora en el título I del Libro V. “Los modificados ya no son ejecución.” 2. El legislador español trata de importar la legislación española a la jurisprudencia comunitaria. Art. 105-108.
3. Dos tipos de posibles modificaciones: la convencional: prevista en los pliegos o en el anuncio de licitación. Art. 106 y el otro tipo son las modificaciones no previstas en los pliegos art. 107. Es posible este tipo de modificación pero de manera muy limitada con ciertas determinaciones. Este tipo de modificación no puede superar el 10% del precio del contrato.
Si un contrato no se puede modificar. Art. 223 g) LCSP: causas de resolución del contrato. En el caso de que la AP no pueda ejecutar el contrato porque que no hay dinero, el contratista tendrá derecho a una indemnización del 3% por lo que deja de ganar. El cálculo del precio del contrato nos determina si el contrato es armonizado o no. El precio del contrato se fijará teniendo en cuenta la modificación (hasta un 15 % más, por lo tanto, el precio se basará en un 115%) PRINCIPIO DEL MANTENIMIENTO ECONÓMICO FINANCIERO Debe mantenerse en todo momento el equilibrio o ecuación financiera en que se fundó el contrato adjudicado, de manera que cualquier incremento de costes o pérdida de beneficios que lo altere debe ser objeto de algún tipo de compensación.
Situaciones de reequilibrio: El contrato de obra (art.89 a 94 LCSP) y obra pública, en los mismos se establece que si a lo largo del contrato se modifica el precio de los materiales necesarios para desarrollar la obra, el precio del contrato se modificará (se revisará automáticamente, con una fórmula polinómica). Condición: al menos se debe haber ejecutado el 20% del precio del contrato. (Art.89 LCSP) Para el ejercicio del ius variandi: Por razones de interés público las AP podían modificar el contrato, " adecuar" el contrato en base a los intereses públicos.
Art.282.2 LCSP. Si se modifica el contrato la AP deberá mantener el equilibrio económico financiero y las prestaciones.
58 Contratación y actividad de la Administración. Universidad de Barcelona 2014-2015 SUPUESTOS a) Revisión de precios, indemnizaciones… Para el contrato de concesión de obras públicas, prevé el restablecimiento del equilibrio económico alterado a través de medidas tales como modificación de las tarifas de utilización de la obra, la ampliación del plazo de la concesión o la modificación de otras cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.
b) En realidad, la obligación de compensar al contratista, ya sea mediante una revisión de los precios pactados, una indemnización o un aumento de tarifas u otras formas, es en este caso una consecuencia del principio de responsabilidad extracontractual de la administración.
c) Igualmente se admite en nuestro derecho por la jurisprudencia la llamada doctrina del riesgo imprevisible, según la cual el contratista –y la propia administración- tiene derecho al restablecimiento del equilibrio financiero del contrato cuando circunstancias sobrevenidas e imprevisibles, que no constituyan fuerza mayor, determinen la ruptura del mismo. Su aplicación excepciona el principio de riego y ventura y puede suponer además un privilegio para el contratista, que se ahorra el coste de los seguros necesarios para subvenir a tales circunstancias.
d) Por último, la jurisprudencia aplica también con frecuencia la doctrina del enriquecimiento injusto, obligando a la administración a abonar al contratista el importe de prestaciones complementarias no contempladas expresamente en el contrato o sus modificaciones, pero que sean necesarias para cumplir su fin (por ejemplo, obras de refuerzo de la seguridad de las contratadas) y generen un beneficio para la administración y un perjuicio o sobre coste para el empresario siempre que se ejecuten al menos con consentimiento expreso o tácito de la administración y de buena fe.
e) Contratos de servicios: son de larga duración. Las modificaciones plantean problemas. Existe una cláusula de progreso que permite las modificaciones con electricidad; la AP tendrá que compensar a los buses.
f) Factum principis: casos en los que se rompe el equilibrio económico financiero como consecuencia de una actividad administrativa que no es fruto del ius variandi (de la facultad de modificar). Incide directamente en el equilibrio económico financiero y es responsabilidad de la AP, porque ella ha alterado ese régimen.
AP debe hacerse responsable de las prestaciones complementarias que se le impusieron al contratista fuera del contrato (ej: poner una mejora, prestaciones accesorias fuera de lo establecido en el contrato ) .
59 Contratación y actividad de la Administración. Universidad de Barcelona 2014-2015  PROBLEMAS de la ejecución del contrato RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA: si a lo largo de la ejecución del contrato se producen unos daños a terceros como consecuencia de esta ejecución. Los daños serán indemnizados por la AP o el contratista, depende de la situación (Art.214 LCSP).
En principio es el contratista quien se encarga.
Se establece un procedimiento previo ante la AP, y la AP dirá quién es el responsable (así nosotros tendremos que ir contra AP o contratista).
CESION Y SUBCONTRATACION: La LCSP permite, con ciertas condiciones, que el contratista pueda ceder a un tercero una parte de los derechos y obligaciones derivados del contrato y subcontratar la realización parcial del mismo.
Mediante la cesión del contrato, cesionario viene a sustituir al adjudicatario del contrato, subrogándose en sus derechos, deberes y responsabilidades ante la administración contratante. Para que pueda producirse, se requiere la autorización previa y expresa del órgano de contratación, que el cedente tenga ejecutado un 20% del importe del contrato, que el cesionario tenga capacidad para contratar y la necesaria solvencia, así como que no esté incurso en ninguna causa de prohibición para contratar y que la cesión se formalice en escritura pública.
En el caso de la subcontratación, los subcontratistas o suministradores quedan solo obligados ante el contratista principal, que asume la responsabilidad total de la ejecución del contrato frente a la administración.
60 Contratación y actividad de la Administración. Universidad de Barcelona 2014-2015 Lección 8. La extinción del contrato 8.1. El cumplimiento. La recepción. Plazos de garantía. Contrato gestión de servicio público y reversión de los bienes.
Según el Art 204 LCSP, los contratos de las administraciones públicas se extinguen por su cumplimiento o por resolución.
1. El cumplimiento de los contratos: El contrato se entiende cumplido por el contratista cuando se haya realizado la prestación convenida en su totalidad ya a satisfacción de la administración.
Para comprobar estos extremos, se exige por parte de la administración un acto formal y positivo de recepción o conformidad. Mediante este acto de recepción, la administración comprueba que el contrato se ha ejecutado conforme a lo pactado, a cuyo efecto puede o debe concurrir al mismo el facultativo competente, y en su casi, un Interventor. Si el contrato se considera realizado de conformidad, se levanta el acta.
Por el contrario, si la administración estima que el contrato no se ha ejecutado correctamente, por ejemplo porque las obras tengan defectos apreciables y suministros contratados o los servicios realizados, debe requerir al contratista para que subsane los defectos o en ciertos casos, puede rechazar los bienes o trabajos, lo que supone la resolución del contrato por incumplimiento del contratista y confiere a la administración el derecho a no realizar nuevos pagos y a recuperar el precio ya pagado.
2. La resolución del contrato: A. Por causas relativas a la capacidad y solvencia del contratista . Muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual: la administración puede acordar la continuación del mismo por sus herederos o sucesores.
. Extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista: si se produce por fusión de empresas, continuara el contrato con la sociedad absorbente o resultante de la fusión, quedará subrogada en los derechos y obligaciones contractuales. Y si lo que tiene lugar es una escisión, aportación o transmisión de empresas o ramas de actividad, el contrato también continuará con la entidad resultante o beneficiaria, siempre que mantenga la solvencia exigida o si las sociedades implicadas se responsabilizan solidariamente de la ejecución.
. Declaración de concurso o de insolvencia: la declaración de insolvencia conlleva necesariamente la resolución del contrato. En el caso de declaración de concurso y mientras no se haya abierto la fase de liquidación, la administración puede decidir la continuación del contrato si el contratista presta garantías suficientes para su ejecución, a juicio de aquélla.
61 Contratación y actividad de la Administración. Universidad de Barcelona 2014-2015 B. Por mutuo acuerdo Sin embargo, la administración no puede prestar su consentimiento con entera libertad, sino que deben mediar razones de interés público que hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato. Solo puede tener lugar el mutuo disenso cuando no existe causa de resolución imputable al contratista. En cambio, en caso de que concurra causa de resolución imputable por parte de la administración, el contratista sí puede decidir el mutuo acuerdo.
C. Por incumplimiento del contratista . Demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista.
. Incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tal en los pliegos o en el contrato.
En todos los casos, le será incautada la garantía y, además, deberá indemnizar a la administración los daños i perjuicios que excedan del importe de la garantía incautada.
D. Por causas imputables a la administración . Demora en el pago por parte de la administración por plazo superior a 8 meses o el inferior establecido por la CA, desde que está obligada a ello.
Las demás causas de resolución imputables a la administración se relacionan en preceptos específicos para cada tipo de contrato nominado (suspensión o desistimiento de la administración).
E. Por imposibilidad de ejecutar el contrato o de modificarlo para evitar una lesión grave al interés publico Si esta causa de resolución no es imputable al contratista, este tiene derecho a una indemnización del 3% del importe de la prestación que deja de realizar. Puede ocurrir, por otra parte, que la prestación contractual, debidamente corregida, siga siendo necesaria, en cuyo caso la ley prevé que se pueda iniciar el procedimiento para adjudicar un nuevo contrato mientras se tramita la resolución del primero, aplicándose el procedimiento de urgencia en ambos procedimientos.
3. La nulidad de los contratos: A. Supuestos generales y efectos de la declaración de nulidad El contrato se extingue también y entra en fase de liquidación cuando se declara su nulidad.
La nulidad de los actos administrativos de preparación y adjudicación del contrato arrastra la nulidad del contrato mismo, cualquiera que sea su clase. La LCSP añade dos causas específicas de nulidad de pleno derecho (art. 32): la falta de capacidad de obrar 62 Contratación y actividad de la Administración. Universidad de Barcelona 2014-2015 o de solvencia del contratista o que esté incurso en algunas de las prohibiciones para contratar; y la carencia o insuficiencia de crédito presupuestario para suscribir el contrato, salvo en los casos de emergencia.
La declaración de nulidad de los actos preparatorios o de la adjudicación tiene como efecto que el contrato entra en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubieses recibido y, si no fuera posible, su valor, con obligación de la parte que resulte culpable de indemnizar los daños y perjuicios sufridos por quien no lo sea.
B. Supuestos especiales y cuestión de nulidad La LCSP, ha introducido algunos supuestos especiales de nulidad de actos de preparación y adjudicación de los contratos sujetos a regulación armonizada (y algunos más), que pueden hacerse valer a través de una nueva cuestión de nulidad.
Los supuestos referidos se regulan en el art. 37 y, en síntesis, comprenden determinadas irregularidades (que el contrato se haya adjudicado sin publicar el anuncio de licitación en el Diario Oficial de la Unión Europea, que no se haya respetado el plazo para interponer el recurso especial contra los actos de preparación y adjudicación…) que impiden a los licitadores interesados defender sus derechos mediante un recurso eficaz y rápido. El plazo para interponerla es de 30 días.
C. El derecho del licitador discriminado a una indemnización Puede suceder, que cuando los actos de preparación o adjudicación del contrato se anulen, el contrato haya sido ya ejecutado total o parcialmente, de manera que sea inútil una nueva licitación o retrotraer el expediente de la anulada. En tales casos el licitador perjudicado tiene derecho a una indemnización, como reconoce expresamente el art. 2.1.c) de la Directiva 89/665/CEE.
Como mínimo y en todo caso, esa indemnización debe cubrir los gastos en que el licitador recurrente incurrió para participar en el procedimiento de adjudicación y para recurrir. Pero la indemnización debe incrementarse hasta comprender el lucro cesante si se demuestra que el recurrente debió ser el adjudicatario. Dado que esta prueba no siempre es posible en sus estrictos términos, habida cuenta del margen de apreciación con que frecuentemente cuenta la administración para seleccionar las ofertas, dicha indemnización del lucro cesante debería otorgarse también cuando el recurrente hubiera tenido una posibilidad real de obtener el contrato si no se hubiera producido la infracción, aplicándose en tales casos por la jurisprudencia para todo tipo de contratos la doctrina de la perdida de oportunidad.
63 Contratación y actividad de la Administración. Universidad de Barcelona 2014-2015 8.2. El pago. Las certificaciones de obra. El trasncurso del tiempo y la normativa sobre morosidad.
En relación al PAGO: la ley admite la posibilidad de la cesión del crédito por parte del contratista a un tercero. Esto es lo que se conoce como contrato de facto. El cesionario está legitimado para reclamar el pago. Actualmente con la situación de crisis económica se da más el contrato de facto.
8.3. La resolución. Por causas imputables al contratista y a la administración.
RESOLUCION DEL CONTRATO Es una manifestación de las prerrogativas administrativas (art. 210 del texto refundido). Para ejercer esta prerrogativa la AP tiene que seguir un procedimiento.
Cuando se trate de ejercer la prerrogativa si hay oposición del contratista entonces tiene que pedirse dictamen preceptivo del Consejo de Estado o de órgano equivalente de la CA.
¿Cuándo puede resolver la Admón.? Causas: 223 y 224 del texto refundido.
1. La muerte o incapacidad sobrevenida del contratista. Contrato formalizado intuito personae, de carácter personal.
2. La declaración de concurso. La situación de concurso no implica directamente la extinción del contrato, sino que es una situación transitoria para salir de esa crisis. Por lo tanto, no es obligatorio resolver el contrato pero sería posible. Art.
224.5 3. Por el mutuo acuerdo entre la AP y el contratista.
4. Por incumplimiento culpable del contratista. Éste tendrá unas penalizaciones: art. 225.3. Y tendrá que indemnizar a la AP por los daños y perjuicios. La indemnización se hará efectiva sobre la garantía y si la garantía no es suficiente con el resto del patrimonio del contratista. Si lo que tiene que pagar es menos que la garantía, se le devolverá la cantidad no requerida.
5. Incumplimiento por culpa de la AP.
8.4. La nulidad de los contratos.
Posibilidad de que el contrato se extinga por NULIDAD DE LOS CONTRATOS. Art. 31.
Nos podemos encontrar con la nulidad de los actos previos. La nulidad del acto previo comportará la nulidad del contrato.
64 Contratación y actividad de la Administración. Universidad de Barcelona 2014-2015 Lección 9. La colaboración público-privado y los contratos de los sectores excluidos.
9.1. La colaboración jurídico-privada Colaboración público-privada: la CPP son fórmulas de contratación que lo que pretenden es continuar realizando obras públicas sin que esto cargue los presupuestos públicos y sin que esto suponga endeudamiento de las AP. Tenemos un contrato nominado que se denomina contrato de colaboración público-privada. Para realizar obra pública el sistema tradicional era financiar a través del ahorro que tienen las AP o a través de transferencias de capital por parte del Estado o de la CA. Europa ya no transfiere recursos a España.
Principio de estabilidad presupuestaria: art. 135 CE: el presupuesto se tiene que hacer con equilibrio + con los límites del endeudamiento.
o CPP contractual: se da cuando se realiza un contrato de colaboración entre sector público y privado y la AP busca a través de un contratista para llevar a cabo la prestación de un servicio o lo que sea. Uno de los modelos más conocidos es el de concesión: modelo clásico (contrato de concesión de obra pública): que lo vimos al ppio, pero no deja de ser una forma de colaboración pública-privada. El pago que la AP realiza periódicamente al contratista suelen ser pagos fijos pero se pueden modificar en función de la frecuentación de la obra. Ej. Número de usuarios en una línea de metro.
La AP tiene que evitar que lo que gaste compute como deuda. Si en el contrato, parte de los riesgos son del contratista no habrá deuda por parte de la AP.
Criterios para saber si hay deuda o no: viene determinado por una institución comunitaria: el EUROESTAT: es la oficina estadística de la Comisión Europea, que produce datos sobre la Unión Europea y promueve la armonización de los métodos estadísticos de los estados miembros.
En el caso español se entendió durante mucho tiempo que la deuda que debían las empresas mercantiles no computaba como deuda porque no se consideraban AP, Europa esto lo negó y se cargaron esta tesis porque decían que poder adjudicador es cualquier organismo público, también entidades como estas empresas mercantiles, por lo tanto, sujetos a la ley de contratos, y por lo tanto, esto es dinero público. Esta entidad, el EUROESTAT determinó criterios para establecer cuándo el dinero que se da para un contrato forma parte o no del dinero público. Dijo que el dinero que se utiliza para las CPP no computará como deuda pública si el socio privado asume algún riesgo en la ejecución del contrato.
65 Contratación y actividad de la Administración. Universidad de Barcelona 2014-2015 Esto es lo que ha comportado que se utilice esta colaboración, por lo tanto, el riesgo de demanda es del contratista y se evita que la deuda pública se impute a la AP.
Una de las fórmulas que se ha utilizado es la fórmula de arrendamientos operativos: por ejemplo para la construcción de hospitales etc, para evitar el gasto público. Consiste en que la AP le dice al particular en un contrato: te doy el terreno, constituyo sobre este terreno un derecho de superficie para que puedas construir una comisaría y una vez hecha me la arriendas (a la AP) y la AP le dará tanto dinero. De esta manera se intenta evitar que esto compute como deuda.
CPP institucional: la AP lo que hace es constituir una empresa mixta con particulares para llevar a cabo una actividad. No es contrato.
9.2. Los contratos de sectores excluidos 1. Contratación de sectores excluidos: regulación especial en materia de contratación cuando afecta a contratos que tienen como objeto “aguas” y demás, regulado en una ley especial: ley 31/2007.
ÁMBITO SUBJETIVO: el supuesto de las empresas concesionarias art. 3 de la ley 31/2007. Entidades contratantes: - Los que realizan las actividades de los arts. 7 a 12.
- Organismos de Derecho público.
- Empresas públicas.
- Entidades contratadas (no las anteriores) que tengan derechos especiales exclusivos según se establece en el art. 4.
Organismo de derecho público: entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, controlada por la AP y que realiza actividades de interés público.
Empresas públicas: entidad de derecho privado pero controlada por una AP.
Entidades contratantes: entidades privadas que realizan una de estas actividades (art.
7 a 14) en virtud de un título habilitante de la AP. Actividades de servicio público. Ej: suministro de aguas.
ÁMBITO OBJETIVO: los contratos sujetos Ámbito de aplicación objetivas: - Art. 7: agua.
- Art. 8: gas y calefacción.
- Art. 9: electricidad.
- Art. 10: transporte.
66 Contratación y actividad de la Administración. Universidad de Barcelona 2014-2015 - Art. 11: servicios postales.
Art. 12: prospección y extracción de gas y petróleo.
Características: Se limita a regular el procedimiento de adjudicación de los contratos.
No regula la ejecución porque no son AP. Igual para todo tipo de contratos y sea cual sea la entidad.
Contenido: Similar a la LCSP en la parte de regulación. Régimen público menos exigente: la clasificación de los contratistas es potestativa y en los procedimientos de adjudicación es el negociado con publicidad.
Procedimiento de conciliación: art. 118 y ss. Y art. 101 y ss. De la ley 31/2007.
Reclamaciones en los procedimientos de los contratos: remisión a la LCSP (tribunales estatales, autonómicos…) Pero existe una singularidad: si estamos con un recurso administrativo especial y después recurso contencioso-administrativo, si quien ha adjudicado el contrato es una empresa privada (aguas de Barcelona), estaremos llevando el recurso en un régimen público. Aguas de Barcelona actúa en base a una concesión que le ha dado la AP catalana, luego iremos al Tribunal de Cataluña.
Singularidad: si quien ha adjudicado este contrato es una empresa privado estaremos llevando a un recurso especial y luego contencioso administrativo un acto privado.
Interpondremos el recurso ante el Tribunal especial competente. Si es una entidad privada vamos a la autoridad competente que ha dado el título habilitante.
Garantías, reclamaciones: ley 31/2007: arts. 118 y ss: Reconciliación. Cuando se aprueba la ley 34/2010 ésta regula el recurso especial para la ley 31/2007. Arts.101 y ss de la ley 31/2007: Reclamaciones Actos recurribles: se pueden recurrir los actos de licitación y la adjudicación. Si es el acuerdo de adjudicación el que se impugna se da lugar a la suspensión automática, art.
106.4. Término del recurso: 15 días desde la licitación. Resolución: 5 días a partir de que se hayan hecho las pruebas y las alegaciones. No es posible recurso de alzada.
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