Capítulo 6. Libre competencia (2015)

Resumen Español
Universidad Universidad de Barcelona (UB)
Grado Derecho - 3º curso
Asignatura Derecho Mercantil I
Año del apunte 2015
Páginas 32
Fecha de subida 09/03/2015
Descargas 7
Subido por

Vista previa del texto

CAPÍTULO 6. PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA 6.1 ECONOMÍA DE MERCADO Y LIBRE COMPETENCIA En España, al igual que en la Comunidad o Unión Europea, rige un sistema de economía de mercado, esto es, un sistema basado en la libre competencia. Hoy se considera, al menos en los países desarrollados, que la economía de mercado basada en la libre competencia es el sistema más eficiente para la asignación de los recursos y, consecuentemente el que sirve mejor para el aprovechamiento de tales recursos y para impulsar el desarrollo económico.
Implica en primer lugar el libre acceso al mercado de quienes quieran operar en él, es decir, que no debe haber barreras que impidan la aparición de nuevas empresas dedicadas a una actividad determinada.
En segundo lugar, y supuesta la existencia de una pluralidad de operadores económicos en el mercado, la libre competencia exige que todos ellos estén sujetos a las mismas reglas y actúen independientemente entre sí, tratando de esforzarse en captar a la clientela por las ventajas inherentes a las prestaciones que ofrecen.
Naturalmente, las ventajas inherentes a las diversas ofertas de los competidores no se refieren exclusivamente al precio, sino que pueden resultar de otros muchos factores como son la calidad de los materiales, la calidad del acabado, la tecnología incorporada, la presentación de los productos, el diseño, la financiación, la publicidad, la garantía, el servicio post-venta, etcétera.
Y, como ya se ha dicho, la libre competencia, del mismo modo que implica el nacimiento de nuevos operadores económicos, implica también, como fenómeno normal, la desaparición continua de empresas; de todas aquellas que no son suficientemente eficientes para hacer ofertas competitivas.
Es, pues, importante considerar que también la desaparición de las empresas es elemento fundamental del sistema competitivo. Sirve para destinar los recursos de la empresa que desaparece a actividades más rentables.
6.2 SIGNIFICADO DE LA LEGISLACIÓN PROTECTORA DE LA LIBRE COMPETENCIA El empresario tiene que ocuparse continuamente por mantener la competitividad de sus empresas, para no perder la clientela. Tiene que preocuparse de los progresos tecnológicos que van apareciendo, de las actuaciones de sus competidores, de los gustos y demandas de la clientela, de abaratar sus costos, de la distribución, de la publicidad y promoción de sus productos o servicios, etc.
No es, pues, de extrañar que a menudo los empresarios traten de reducir los esfuerzos y los riesgos que para ellos significa el sistema competitivo, poniéndose de acuerdo para reducir o para eliminar la competencia entre ellos. Uno de los mayores enemigos del sistema competitivo son las propias empresas  Prácticas restrictivas de la competencia.
Estas prácticas benefician a las empresas, pero en perjuicio del conjunto de la sociedad y especialmente de los consumidores. Ésa es la razón por la que están prohibidas mediante la legislación protectora de la libre competencia.
El liberalismo decimonónico resultante de la Revolución francesa consagró el derecho a participar en el mercado y a competir. Pues bien, la legislación protectora de la competencia, a la vista de que el mayor peligro del sistema de mercado resulta de los pactos restrictivos de la competencia, añade al derecho a competir, la obligación de competir.
Así pues, cualquiera tiene derecho a participar en el mercado (derecho a competir). Ahora bien, quienes ejercen ese derecho y operan en el mercado están obligados a competir; les está prohibido restringir o limitar la competencia con otros competidores (obligación de competir).
Este cambio fundamental hacia un liberalismo avanzado se inició en los Estados Unidos de América con la venerable Sherman Act de 1891, pero no se implantó en Europa hasta después de la segunda guerra mundial, precisamente por influencia norteamericana.
Los arts. 101 a 209 TFUE, así como los Reglamentos que los desarrollan, son los que han inspirado la legislación española protectora de la libre competencia que en la actualidad está constituida por la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.
Así pues, tanto en la Comunidad Europea como en España la legislación protectora de la libre competencia se considera indispensable para el correcto funcionamiento del mercado. Esto significa que esa legislación protege un interés público y, desde luego, protege también a los consumidores, que son los primeros interesados en que el mercado de libre competencia funcione correctamente y en impedir que los empresarios se pongan de acuerdo para restringir la competencia en su propio beneficio.
Siendo innegable que las normas de defensa de la competencia protegen fundamentalmente el interés público, no puede ignorarse que protegen también el interés privado de quienes, aun sin ser consumidores, se ven perjudicados por las restricciones de la competencia. Que eso es así se pone de manifiesto al permitir que los que se vean afectados por la actuación antitrust puedan interponer una demanda judicial ante los juzgados de lo mercantil.
6.3 MARCO LEGAL DE LA PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA EN ESPAÑA Hay que destacar, ante todo, que en España rigen simultáneamente dos regulaciones legales protectoras de la libre competencia: la legislación nacional española y la normativa de la Unión Europea, que es también directamente aplicable en España, como en el resto de la Unión.
6.3.1 Legislación nacional española A) El marco constitucional El artículo 38 CE reconoce, en efecto, «la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado».
Ahí tiene su apoyo constitucional la protección de la libre competencia, protección que se integra, por tanto, como pieza básica de la denominada Constitución económica.
Desde el punto de vista de los ciudadanos, las consecuencias del reconocimiento constitucional son evidentes: tienen libertad para crear empresas; para organizarlas y dirigirlas como les parezca oportuno, y, también para transmitirlas o extinguirlas. Ahora bien, no tienen libertad para limitar o restringir la libre competencia, porque esa actuación va en contra de la economía de mercado.
Frente a los poderes públicos, las consecuencias son también fundamentales. Por una parte, la libre competencia, como elemento esencial de la economía de mercado, se erige en principio constitucional básico. Ello hace que cualquier restricción al mismo deba hacerse necesariamente por medio de ley formal y haya de estar debidamente justificado en base a la propia Constitución. Pero, sobre todo, las limitaciones legales que se introduzcan sólo podrán ser excepciones al principio general de economía de mercado, y como tales habrán de ser interpretadas restrictivamente.
En otro aspecto, la intervención pública en la economía puede producirse, al amparo de lo dispuesto en el artículo 128.2 CE, según el cual «se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica». Pero esa intervención ha de respetar el mantenimiento del sistema de economía de mercado, esto es, de libre competencia como principio general de la economía.
Así pues, esa intervención pública ha de establecerse por ley formal debidamente justificada y siempre con carácter excepcional frente al principio general de la libre competencia, que debe seguir rigiendo como tal.
Este planteamiento, que limita las posibilidades de que las AP dicten normas o realicen actuaciones que restringe/excluyen la competencia, tiene extraordinaria importancia, por cuanto la experiencia demuestra que para el sistema competitivo las limitaciones resultantes de las actuaciones públicas son tan graves o más que las producidas por los empresarios.
Fundamental es también, a nivel constitucional, la competencia exclusiva que corresponde al Estado. La competencia exclusiva del Estado resulta en primer término y de manera genérica de lo dispuesto en el artículo 149.1.1ª, que hace esa atribución de competencia para «la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales».
De una manera más específica la competencia exclusiva del Estado para legislar en materia de libre competencia resulta de lo dispuesto en el artículo 149.1.13ª de la CE, que es la norma que se invoca para atribuir el título competencial al Estado en la LDC, en su disposición final primera. Como se recordará el artículo 149.1.13ª atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre las «bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica».
En esta Ley se regula también de manera especial la atribución de competencia a los órganos competentes de las CCAA encargados de ejercer en su territorio las competencias ejecutivas que tengan por objeto las conductas colusorias, abusivas de posición dominante o de falseamiento de la libre competencia que tengan lugar en el territorio de la correspondiente CCAA, todo ello de acuerdo con lo establecido en la Ley 1/2002 de 21 de febrero, de Coordinación de las competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de defensa de la competencia B) La Ley de Defensa de la Competencia de 3 de julio de 2007 La LDC de 3 de julio de 2007, no sólo regula las relaciones entre la CMMC como órgano de ámbito estatal y los órganos competentes de las CCAA (arts. 12, 13 y 15), sino que introduce modificaciones muy importantes en relación con el contenido de la anterior Ley a la que sustituye, esto es la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia.
Esos cambios frente a la regulación contenida en la LDC de 1989 están motivados en gran parte por la finalidad de adoptar los mismos planteamientos introducidos por el Reglamento (CE) núm. 1/2003, del Consejo de 16.12.2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado (hoy arts. 101 y 102 TFUE).
En efecto, ese Reglamento núm. 1/2003 cambió profundamente la regulación de la defensa de la competencia en el ámbito de la UE, lo que tuvo la consecuencia de que la legislación interna española, esto es, la Ley de Defensa de la Competencia de 1989 dejó de establecer, en puntos esenciales, una regulación paralela a la que regía en el ámbito comunitario. /Una diferencia fundamental consistía en que las excepciones a la prohibición de las conductas colusorias.
La LDC de 2007 no sólo ha seguido en los puntos mencionados la regulación establecida en el Reglamento comunitario núm. 1/2003, sino que en general la nueva normativa adopta las mismas soluciones previstas en ese Reglamento.
Así puede señalarse que si bien la delimitación de las prohibiciones sustantivas establecidas en la Ley no sufren grandes cambios, pues siguen incorporando textos muy similares a los artículos 81 y 82 del Tratado (hoy arts. 101 y 102 TFUE), sin embargo, las diferencias con la regulación legal anterior de 1989 son importantes.
Por un lado ya se ha indicado que las exenciones a la prohibición de las conductas colusorias establecidas en el artículo 1.3 operan como exenciones legales, para cuya aplicación no es necesaria decisión previa de ninguna clase. Es por lo tanto el mismo criterio seguido en el Reglamento Comunitario núm. 1/2003.
Se incorpora también la exención de la prohibición de las conductas conocidas por la expresión «de minimis», esto es, de aquellas que, por su menor importancia no son susceptibles de afectar de forma significativa a la competencia (art. 5). Esta exención ha sido regulada extensamente en el Reglamento de Defensa de la Competencia (arts. 1 a 3).
Y también se admite expresamente la competencia de los juzgados de lo mercantil para conocer, en el orden jurisdiccional civil de los procedimientos de aplicación de los artículos 1 y 2 de la Ley, esto es de las conductas colusorias y abusivas de posición dominante.
En esa misma línea marcada por el Reglamento comunitario 1/2003 se regula la cooperación de los órganos administrativos encargados de la aplicación de la LDC con los órganos jurisdiccionales a los efectos de aplicar los arts. 101 y 102 TFUE, que se corresponden con los artículos 1 y 2 de la Ley (art. 16 LDC). Se admite así la posibilidad prevista en el Reglamento de que las autoridades de competencia puedan presentar por propia iniciativa observaciones escritas a los órganos jurisdiccionales nacionales sobre cuestiones relativas a la aplicación de los arts. 101 y 102 TFUE o a los artículos 1 y 2 de la LDC. A tal efecto se modifica la Ley de Enjuiciamiento Civil introduciendo en ella un artículo 15 bis en el que se prevé la posibilidad de que tanto la Comisión Europea como la CNMC y los órganos competentes de las CCAA en el ámbito de sus competencias puedan intervenir, sin tener la condición de parte, por propia iniciativa o a instancia del órgano judicial, mediante la aportación de información o presentación de observaciones escritas sobre cuestiones relativas a la aplicación de los. 101 y 102 TFUE, o los artículos 1 y 2 de la LDC de 2007.
Según la Decisión el consejero auditor en los procedimientos de competencia tiene que actuar para garantizar el ejercicio efectivo de los derechos procesales durante todos los procedimientos incoados en la Comisión conforme a los arts. 101 y 102 TFUE.
La LDC de 2007 sigue también el ejemplo del RCom al permitir un amplio margen para que las autoridades adm. encargadas de la aplicación de las prohibiciones de actos contrarios a la libre competencia puedan llegar a compromisos con las empresas implicadas en los procedimientos sancionadores tanto en materia de acuerdos y prácticas prohibidos (art. 52), como en la propuesta de compromisos que permitan superar obstáculos para el mantenimiento de la competencia efectiva en las operaciones de concentración de empresas (art. 59).
Pero aparte del alineamiento con el Derecho comunitario, la LDC de 2007 incorporó otros cambios significativos, entre los que destacan sin ninguna duda los referentes a los órganos encargados de la aplicación de la Ley. En efecto, se suprimieron el Tribunal de Defensa de la Competencia y el Servicio de Defensa de la Competencia (Disp. adic. sexta), que fueron sustituidos por un organismo único, la CNMC, que se compone de tres órganos: el Presidente; el Consejo que es el órgano colegiado de resolución de los expedientes en materia de defensa de la competencia, y la Dirección de Competencia, que realiza las funciones de instrucción de expedientes, investigación, estudio y preparación de informes de la CNMC (art. 20).
Así pues, las resoluciones que antes estaban reservadas al Tribunal de Defensa de la Competencia, deben de ser adoptadas ahora por el Consejo de la CNMC; y las funciones de instrucción de expedientes, investigación, elevando la correspondiente propuesta de resolución corresponde a la Dirección de Competencia que viene a sustituir a las funciones que desempeñaba la Dirección de Investigación y, anteriormente el Servicio de Defensa de la Competencia.
También son importantes las modificaciones en materia de concentraciones, especialmente por cuanto se separan claramente los criterios por los que han de regirse la actuación del Consejo de la CNMC en relación con la autorización de las concentraciones, por un lado, y las competencias del Ministro de Economía y Hacienda o del Consejo de Ministros, que podrán autorizar una concentración previamente prohibida por el Consejo de la CNMC, en atención a criterios de interés público distintos a la defensa de la competencia.
Hay que destacar también la introducción de una serie de normas que permiten calificar las infracciones como leves, graves y muy graves, condicionando, por tanto, el importe de las sanciones que se impongan, incluyendo en la regulación criterios que permitan prever, dentro del ciertos límites, la cuantía de las sanciones, especialmente por cuanto se señalan circunstancias agravantes y atenuantes que deben ser tomadas en consideración.
Y en materia de sanciones, otra novedad importante de la LDC 2007 consiste en la incorporación de la que se denomina política de «clemencia», inspirada en la Comunicación de la Comisión de 19 de febrero de 2002, relativa a la dispensa del pago de las multas y la reducción de su importe en casos de cártel (DOCE 2002 C45/3, de 9 de febrero). Así aparece en el artículo 65 LDC. Esta normativa tiene por objeto impulsar a quienes participan en un cártel a denunciarlo ante las autoridades competentes, aportando pruebas y colaborando con ellas para que pueda demostrarse y sancionarse la existencia del cártel.
6.3.2 Normativa de la comunidad o unión europea La normativa «antitrust» vigente en España incluye también la regulación que existe sobre esta materia en la UE, puesto que esa regulación es directamente aplicable en nuestro país. Como es bien sabido, la finalidad fundamental del Tratado de Roma, de 25 de marzo de 1957, que instituyó la CCE era la creación de un mercado común regido por el principio de libre competencia.
Ese principio se desarrolla en el Título VII, Capítulo I («Normas sobre Competencia») TFUE, que comprende los artículos 101 a 109 (antiguos 85 a 94 y después 81 a 89), divididos en dos secciones: disposiciones aplicables a las empresas (Secc. 1ª, formada por los arts. 101 a 106); y ayudas otorgadas por los Estados (Secc. 2ª, formada por los arts. 107 a 109).
Esas normas del Tratado, que han sido desarrolladas por diversos Reglamentos y Directivas a los que se hará referencia más adelante, responden al mismo planteamiento neoliberal de la ley española, a la que han servido de modelo.
Naturalmente, para que exista un mercado de libre competencia es imprescindible que en todo su ámbito geográfico rijan las mismas normas protectoras de la libre competencia. Por ello, las normas comunitarias europeas constituyen un factor indispensable para la implantación y funcionamiento del mercado comunitario.
El DCom no sólo pretende mantener la competencia en el mercado, sino que también trata de impulsar de manera prioritaria la integración de los mercados nacionales en el mercado único. Se pretende evitar actuaciones contrarias a la libre competencia que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y, por consiguiente, a la integración del mercado único.
El fundamento jurídico de esa aplicación directa está en el Tratado de Adhesión de España y en la propia Constitución Española, como ya se expuso anteriormente en el Capítulo II.
6.3.3 Aplicación de la normativa comunitaria y de la legislación nacional Así, las disposiciones comunitarias aplicables a las empresas son de aplicación directa, sin que los Estados puedan impedir esa aplicación directa en su propio territorio. La aplicabilidad directa de las normas comunitarias se manifiesta en diversos aspectos fundamentales.
En primer término, esa aplicabilidad directa se refiere no sólo a los preceptos contenidos en el Tratado de Roma, sino también a los Reglamentos que las desarrollan.
Así pues, los órganos de los que emana esa normativa son los comunitarios, sin que tenga que ser aprobada o refrendada por los órganos nacionales españoles.
Los órganos nacionales españoles no pueden adoptar medida alguna que impida, condicione o dificulte la aplicación directa de las normas comunitarias. Ni siquiera podría hacerlo una ley votada en las Cortes.
Tampoco pueden promulgarse leyes nacionales cuyos efectos sean contrarios a las prohibiciones comunitarias protectoras de la libre competencia.1 Una novedad de este Reglamento 1/2003 consiste en que se atribuye competencia tanto a las autoridades de competencia de los Estados miembros como a los órganos jurisdiccionales nacionales para aplicar los artículos 101 y 102 TFUE y los Reglamentos que lo desarrollan.
El RD 2295/2004, de 10 de diciembre, relativo a la aplicación en España de las normas comunitarias de competencia, ha dispuesto que el órgano administrativo encargado en España de la aplicación de tales normas es la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.
La Comisión de la UE tiene, además, las más amplias facultades para investigar en las empresas de los Estados miembros y para sancionar directamente a las empresas mediante decisiones que se publican en el DOCE y que sólo son recurribles ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Así se establece en el Reglamento 1/2003 (arts. 17 a 26, 30 y 31).
1 Así, la STJCE de 3 de mayo de 2011 (Caso Tele 2 Polska) declara que: «1) El artículo 5 del Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado, debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una autoridad nacional de competencia pueda adoptar una decisión por la que se declare que no se ha vulnerado el artículo 102 TFUE cuando, con objeto de aplicarlo, examina si concurren las condiciones de aplicación de dicho artículo y, a raíz de ese examen, concluye que no se ha producido una práctica abusiva.
2) El artículo 5, párrafo segundo, del citado Reglamento es directamente aplicable y se opone a la aplicación de una norma jurídica nacional que imponga la finalización de un procedimiento de aplicación del artículo 102 TFUE mediante una decisión por la que declare que no se han vulnerado dicho artículo.» Interesa destacar que las normas comunitarias protectoras de la libre competencia no sólo son aplicables ya directamente en España por la CNMC, sino que son directamente invocables ante los Tribunales españoles en cualquier clase de procedimientos, y los Tribunales tienen que aplicar esas normas con preferencia a las normas internas españolas que las contradigan. 2 Puede ocurrir que unos mismos hechos den lugar, por una parte, a un procedimiento judicial ante los Tribunales nacionales, y por otra a un expediente de la Comisión. Pues bien, en tal caso la resolución judicial de los Tribunales nacionales no puede ser contraria a lo resuelto en la decisión de la Comisión. Si la decisión comunitaria es objeto de un recurso de anulación, entonces corresponde a la jurisdicción nacional decidir si suspende el procedimiento judicial hasta que recaiga una resolución definitiva en el procedimiento comunitario En relación con las atribuciones de las autoridades nacionales de la competencia cuando juzgan hechos que dan lugar a la aplicación de las normas comunitarias, ya se ha señalado cómo la STJCE de 3 de mayo de 2011 (Caso Tele 2 Polska) declara que la autoridad nacional de competencia no puede adoptar una decisión por la que se declare que no se ha vulnerado el artículo 102 TFUE.
La normativa comunitaria coexiste con la legislación nacional interna. Y el criterio delimitador para la aplicación de unas u otras normas es la posible afectación al comercio entre los Estados miembros de la UE. Cuando una restricción de la competencia puede afectar al comercio entre los Estados miembros, entonces será aplicable el DCom. Si, por el contrario, la afectación no puede producirse, entonces será aplicable la legislación nacional.
Ahora bien, la afectación al comercio entre Estados miembros se interpreta en un sentido muy amplio, de manera que puede ser tanto directa -esto es, que afecte directamente a las exportaciones e importaciones entre Estados miembros- como indirecta. Así ocurre que una restricción que se realiza solamente dentro del territorio de un único Estado miembro, puede afectar al comercio entre los Estados miembros.3 Hay que destacar que es esencial en la jurisprudencia del TJUE, la doctrina según la cual las restricciones de la competencia que tienen lugar en el ámbito de un solo país miembro, pero cuyo objetivo es compartimentar el mercado común, manteniendo artificialmente separados los mercados nacionales, afectan al comercio entre los Estados miembros, y caen, por consiguiente, bajo el ámbito de aplicación de las normas comunitarias protectoras de la libre competencia (Sentencias 17 octubre 1972, sobre el cártel holandés del cemento, y 26 noviembre 1975, sobre los fabricantes de papeles pintados de Bélgica).
2 El TS, Sala 1ª, mantuvo una doctrina incompatible con el Derecho comunitario, al declarar que los tribunales civiles no eran competentes para aplicar las normas sobre libre competencia del Tratado, pues sólo era competente para ello en España el TDC (Sentencias 13 diciembre 1993 y 3 mayo 1999).
Pero esa doctrina fue sustituida por otra más reciente que declara, correctamente, que las normas del TCE sobre libre competencia y los Reglamentos que las desarrollan son directamente aplicables por los Tribunales ordinarios.
3 En este sentido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado, por ejemplo, que el hecho de que un sistema de distribución cubra virtualmente la totalidad de la distribución (de periódicos extranjeros) en un país miembro (Bélgica), es suficiente por sí solo para considerar que ese sistema puede afectar al comercio entre Estados miembros (Caso Binon, de 25 de marzo de 1985).
Para la interpretación del requisito exigido por el art. 101.1 TFUE del Tratado de que las prácticas «puedan afectar al comercio de los Estados», es importante la Comunicación de la Comisión en la que se establecen precisamente «Directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los arts. 101 y 102 TFUE. Se establece que es necesario que el efecto sobre el comercio sea apreciable, esto es que tenga efectos de cierta magnitud. Por eso los acuerdos y prácticas no entran en el ámbito de aplicación de los arts. 101 y 102 TFUE cuando sólo afectan al mercado de manera insignificante habida cuenta de la débil posición de las empresas interesadas en el mercado de los productos en cuestión.
Y en relación con esta exigencia de que el efecto sobre el comercio transfronterizo sea apreciable, la Comisión entiende que no afectan de forma apreciable al comercio los acuerdos en los que se cumplan las dos condiciones siguientes: a) Que la cuota de mercado conjunta de las partes en cualquier mercado de referencia en la Comunidad afectado por el acuerdo no sea superior al 5 por 100, y b) En el caso de acuerdos horizontales, que el volumen de negocios total anual en la Comunidad de las empresas interesadas correspondiente a los productos cubiertos por el acuerdo no sea superior a 40 millones de euros, o en el caso de acuerdos verticales, que el volumen de negocios total anual en la Comunidad del proveedor de los productos cubiertos por el acuerdo no es superior a 40 millones de euros.
Es perfectamente posible -y así ocurre a menudo- que ciertos supuestos de restricción a la competencia caigan simultáneamente bajo la prohibición de las normas comunitarias y de las correspondientes normas nacionales.4 En tales casos se aplica la doctrina denominada de la «doble barrera», que fue establecida por el TJUE (Sentencia del Caso Walt Wilhelm). Según esa doctrina, pueden aplicarse a una misma situación de hecho las prohibiciones de la legislación nacional y de la normativa comunitaria, por los respectivos órganos competentes, si la situación de hecho de que se trate cae bajo el ámbito de aplicación de ambas normativas. Ahora bien, la aplicación de la legislación nacional en ningún caso puede perjudicar o impedir la aplicación del Derecho comunitario.
Hay que señalar, sin embargo, que la relación entre los órganos comunitarios y los órganos nacionales competentes para la protección de la libre competencia es cada vez mayor, tratando así de actuar coordinadamente en los casos en que serán aplicables las normas comunitarias y las nacionales.
6.4 SISTEMA COMUNITARIO Y ESPAÑOL DE PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA Hay que destacar que el sistema de protección de la libre competencia que se manifiesta en las normas comunitarias y en la legislación española es el mismo. Ello es lógico, teniendo en cuenta que ha sido la normativa comunitaria, la que ha servido de modelo a la legislación española y hay que destacar que la coordinación entre el DCom y el español es, en esta materia, mucho mayor después de la promulgación de la LDC 15/2007.
4 Piénsese, por ejemplo, en un pacto restrictivo de la competencia entre empresas españolas dedicadas a la distribución, en virtud del cual se fija un precio mínimo para la venta de productos importados de otros países comunitarios. Ese pacto caería tanto bajo la prohibición de la ley española como bajo la prohibición de las normas comunitarias, puesto que al fijar un precio mínimo para la venta de los productos importados, afecta al comercio entre Estados miembros de la Comunidad.
Sin embargo hay diferencias. En primer término la redacción misma de los preceptos es distinta, igual que lo son órganos y procedimientos para su aplicación, o la cuantía de las sanciones. También hay cuestiones concretas en que el régimen legal difiere sustancialmente, tal como ocurre especialmente con referencia a las ayudas públicas. Mas ello no impide que el sistema de ambas normativas, consideradas en su conjunto, sea coincidente.
En efecto, en ambos se trata de una regulación cuya aplicación está encomendada a órganos administrativos, por procedimientos administrativos y con sanciones administrativa; aunque también se prevé la aplicación de las prohibiciones de conductas colusorias o abusivas de posición dominante por los tribunales, estos no pueden aplicar las sanciones administrativas.
Ciertamente existe una sanción civil importante, esto es la nulidad de los acuerdos colusorios contra la libre competencia, con la posibilidad de invocarla ante los Tribunales ordinarios, así como la posible indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por la realización de actos prohibidos. Y también están sujetas a revisión judicial las resoluciones administrativas para la aplicación de los preceptos en cuestión.
Pero ello no impide reconocer que el sistema esté basado fundamentalmente en la actuación de órganos administrativos especializados: la Comisión, en el Derecho comunitario; y la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el Derecho español interno.
Por lo que se refiere al contenido sustantivo de la regulación, ésta se basa en la distinción de varios supuestos que afectan al mantenimiento de la libre competencia: las colusiones entre empresas; los abusos de posición dominante; las concentraciones y las ayudas públicas. Aunque hay que señalar que la LDC se separa de la regulación del Tratado de Roma en esta materia al incluir como práctica prohibida el falseamiento de la libre competencia por actos desleales (art. 3 LDC).
En primer término, tanto el Tratado de Roma como la LDC consideran el supuesto de que varias empresas que son independientes entre sí actúen de manera que limiten o restrinjan la competencia ente ellas. Pues bien, los dos sistema consisten en prohibir con carácter general las colusiones entre empresas para restringir o eliminar la competencia, pero admitiendo excepciones a esa prohibición (art.
101 TFUE y art. 1 LDC). Esas excepciones operan sin que sea necesaria decisión previa alguna a tal efecto.
En segundo lugar, se considera el supuesto de que no exista competencia en el mercado, cuando hay una empresa en posición de monopolio o, cuando menos, en una posición dominante del mercado, de tal modo que esa empresa no esté sometida a una competencia efectiva. En tal caso, los dos sistemas no prohíben el monopolio o la posición dominante, sino que solamente se prohíben los abusos de posición dominante en el mercado. En este caso, por razones obvias, no se admite ninguna excepción a la prohibición, porque los abusos no pueden ser permitidos nunca (art. 102 TFUE y art. 2 LDC). Por ello debe entenderse que cuando el artículo 4.1 LDC dispone que las prohibiciones de ese capítulo de la propia Ley no se aplicarán a las conductas que resulten de la aplicación de una ley, ello significa que una conducta legalmente admitida no es nunca abusiva.
El sistema comunitario y español sobre las colusiones entre empresas y los abusos de posición dominante es el mismo. Esto significa que las reglas básicas son coincidentes, aunque las normas difieran en su redacción y, posiblemente, en su aplicación en algunos casos.
Por el contrario, aunque tanto el sistema comunitario, como el interno español, coinciden en considerar la necesidad de controlar tanto las concentraciones de empresas como las ayudas públicas, ya que pueden incidir en la situación competitiva del mercado, sin embargo, el contenido de la regulación varía en unos puntos significativos en ambos sistemas.
Las concentraciones afectan a la competencia por incidir en la estructura misma del mercado, al reducir el número de empresas que compiten en él.
En efecto, las concentraciones son operaciones en virtud de las cuales dos o más empresas pasan a integrarse en una sola. La restricción de la competencia que se produce es, por tanto, estructural.
Donde antes existían dos o más competidores, pasa a haber uno sólo en el que se integran las empresas que se concentran.
El sistema comunitario y el español coinciden en considerar que las concentraciones constituyen un supuesto de restricción de la competencia que debe ser regulado autónomamente y coinciden también en que las concentraciones deben estar sujetas a control, de manera que puedan impedirse las concentraciones que tengan una incidencia negativa en el nivel competitivo en el mercado.
Ambos sistemas coinciden también al imponer la obligación de notificar previamente las concentraciones sujetas a control, que sólo podrán ejecutarse si no se opone la Comisión o en España la CNMC (Reglamento núm. 139/2004 del Consejo, y arts. 7 a 10 LDC).
Pero ambos sistemas difieren en un punto esencial, puesto que la LDC establece que las concentraciones notificadas se sometan a la autorización de la CNMC, pero tras la decisión puede adoptarse por el Consejo de Ministros un acuerdo autorizando la concentración en atención a criterios de interés general distintos de la defensa de la Competencia (arts. 10 y 60).
Las ayudas públicas a las empresas también desvirtúan la competencia en el mercado, al beneficiar a las empresas destinatarias de las ayudas frente al resto de las empresas competidoras. Tanto el sistema comunitario como el español reconocen explícitamente que las ayudas públicas han de ser tomadas en consideración por las normas protectoras de la libre competencia. Pero ahí acaban las coincidencias.
En efecto, las normas comunitarias establecen una auténtica regulación de las ayudas públicas, partiendo de la prohibición general de las mismas, aunque admitiendo la posible legalidad de determinadas ayudas en los supuestos taxativamente enunciados por el propio Tratado de Roma (arts.
87 a 89, hoy 107 a 109 TFUE).
Por el contrario, la ley española no establece sino una regulación que prevé la realización de informes y propuestas y la obtención de informaciones sobre las ayudas públicas, pero sin disponer nada sobre la posible prohibición de las mismas (art. 11 LDC).
Así pues, y a modo de síntesis, el sistema comunitario de protección de la libre competencia coincide sustancialmente con el sistema interno español tanto por el cauce administrativo a través del cual se desarrolla fundamentalmente la aplicación de las normas, como por los supuestos objeto de regulación y, muy especialmente, por la extraordinaria coincidencia de las normas aplicables a las restricciones de la competencia producidas por las actuaciones de las empresas, esto es, las colusiones y los abusos de posición dominante.
Ambos sistemas se distancian, sin embargo, en parte por el tratamiento de las concentraciones y sobre todo de las ayudas públicas.
Partiendo, pues, de esas coincidencias se va a hacer una exposición conjunta de la normativa comunitaria y de la legislación interna española.
Importa destacar que en aquellos puntos en que la legislación interna española coincide con la normativa comunitaria deben tenerse en cuenta, para la interpretación y aplicación del Derecho español, las resoluciones dictadas por los órganos comunitarios, no porque los órganos españoles tengan obligación de someterse a ellas, sino porque esos órganos las tomarán en consideración en la medida en que aplican normas sustancialmente iguales.
6.5 COLUSIONES ENTRE EMPRESAS: DISTINTOS MODELOS DE REGULACIÓN Las actuaciones más claramente perjudiciales para la competencia son aquéllas en virtud de las cuales varias empresas se ponen de acuerdo o actúan coordinadamente para no competir o para restringir la competencia. Se pueden denominar «colusiones entre empresas», utilizando el término castellano «colusión» como equivalente a la «entente» francesa. Frente a las colusiones entre empresas, el ordenamiento jurídico puede adoptar diversas posturas.
Puede carecer de normas al respecto, lo que se traduce en la libertad de las empresas para realizar actuaciones de esa naturaleza o prohibirlas. Pero aun cuando se prohíban las colusiones entre empresas, la prohibición puede adoptar contenidos diversos; a) Puede ser una prohibición absoluta, sin excepciones, como es, en principio, la establecida por el Derecho norteamericano.
b) Puede ser una prohibición que afecte sólo a las limitaciones de la competencia que constituyan un «abuso» o que perjudiquen claramente a la economía nacional.
c) Y puede existir un sistema intermedio, en virtud del cual, se establezca una prohibición general de las colusiones entre empresas, pero admitiendo excepciones a la prohibición.
Este sistema puede tener dos manifestaciones diversas, según los métodos de control que se establezcan para las excepciones permitidas. El control puede ser «a priori», de manera que sólo se admitan las excepciones previamente autorizadas tras el correspondiente control por las autoridades competentes; y puede ser «a posteriori», de manera que una limitación a la competencia puede resultar exceptuada de la prohibición, si reúne los requisitos para ello, pero sin necesidad de haber sido previamente autorizada.
Ese sistema de control «a priori» de las excepciones desapareció en el DCom entró en vigor el nuevo Reglamento núm. 1/2003, del Consejo, que en su artículo 1.2 establece lo siguiente: «los acuerdos, decisiones y prácticas concertadas contemplados en el apartado 1 del artículo 81 del Tratado que reúnan las condiciones del apartado 3 de dicho artículo no están prohibidos, sin que sea necesaria decisión previa alguna a tal efecto». Y también ha sido suprimido ese control a priori en la LDC del año 2007 según dispone el artículo 1, apartado 3.
6.6 PRINCIPIO GENERAL APLICABLE A LAS COLUSIONES ENTRE EMPRESAS Tanto el artículo 81.1 del TCE (hoy art. 101.1 TFUE) como el artículo 1.1 de la LDC establecen el mismo principio general prohibitivo de las colusiones entre empresas. Se prohíbe con carácter general cualquier modalidad de entendimiento o de coordinación que pueda dar lugar a una eliminación o restricción de la competencia entre dos o más empresas.
La única diferencia sustancial entre ambas prohibiciones es que la establecida en el art. 101 TFUE sólo es aplicable a las colusiones «que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros». Ese requisito no aparece en la prohibición del artículo 1.1 de la LDC, que es aplicable a todas las colusiones que afecten a la competencia en todo o parte del mercado nacional español.
Prescindiendo de esa diferencia, los requisitos de la prohibición son básicamente los mismos y pueden enunciarse en los siguientes términos: A) Que exista un concierto de voluntades o un entendimiento que pueda afectar a la actividad de dos o más empresas.
B) Que ese entendimiento pueda producir o produzca el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia.
6.6.1 Entendimiento que pueda afectar a dos o más empresas Para que exista una colusión tiene que haber algún tipo de entendimiento o de concierto de voluntades entre dos o más personas y ese entendimiento tiene que afectar a la actividad de dos o más empresas.
Es decir, que la colusión supone, por definición, una pluralidad de empresas implicadas en ella.
Por esa razón, el artículo 81.1 TCE prohíbe los acuerdos entre empresas y las decisiones de asociaciones 56 de empresas.
Sin embargo, la STJCE de 11 julio 2006 (Caso FENIN), establece una noción estricta de empresa para la aplicación de los artículos 81 y 82 TCE (hoy arts. 101 y 102 TFUE). En efecto, el Tribunal declara que «la noción de empresa comprende en el contexto del DCom de la competencia toda entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de esa entidad y de su modo de financiación», añadiendo que «es el hecho de ofrecer bienes o servicios en un mercado determinado lo que caracteriza la noción de actividad económica».
No parece acertada esa noción estricta de empresa y de actividad económica, supuesto que la compra de productos en el mercado efectuada organizadamente y con habitualidad constituye una actividad económica y es también evidente que se puede restringir la competencia no sólo desde el lado de la oferta de bienes o servicios, sino también desde el lado de la demanda.
Por otra parte hay que tener en cuenta que no existe pluralidad de empresas, cuando el entendimiento tiene lugar entre empresas del mismo grupo. La razón es evidente, supuesto que no tendría sentido pretender que compitan entre sí, como si fueran empresas independientes. Lo que caracteriza a los grupos de empresas es precisamente la unidad de las decisiones que afectan a todas las empresas del grupo.
Tanto el artículo 81.1 TCE (hoy art. 101.1 TFUE) como el artículo 1.1 LDC enuncian una serie de modalidades a través de las cuales puede tener lugar el entendimiento o el concierto de voluntades.
Puede haber, en efecto, acuerdos que no pretenden obligar jurídicamente a las partes, en el sentido de que no pretenden ser exigibles ante los Tribunales, pero que comprometen la palabra o la credibilidad 5 Piénsese, por ejemplo, en el caso de que una empresa haga un pacto con una persona que no es empresario, para que no constituya una nueva empresa competidora; o el supuesto de que una empresa haga un pacto con un Ayuntamiento para que éste no permita el establecimiento de otras empresas competidoras dentro del mismo término municipal.
6 Así, por ejemplo, la (TJCE 2000, 188) (caso Stichting Pensioenfonds Medische Specialisten ) resolvió que un fondo de pensiones que determina por sí mismo el importe de las cotizaciones y de las prestaciones y que funciona según el principio de capitalización, al que se ha encargado la gestión de un régimen de pensiones complementarias establecido por una organización representativa de los miembros de una profesión liberal y que ha sido declarado por las autoridades públicas de afiliación obligatoria para todos los miembros de dicha profesión, es una empresa en el sentido de los artículos 81, 82 y 86 TCE.
de quienes los pactan. Son los que se conocen como «acuerdos entre caballeros» («gentlemen agreements»).
Puede ser una decisión de una asociación de empresas, adoptada mayoritariamente por algún órgano de la misma. La STS 19.06.2007 equipara a las decisiones de las asociaciones de empresas la recomendación emanada de una corporación profesional (Colegio de Arquitectos).
La decisión puede ser también adoptada por un órgano unipersonal de una asociación, como podría ser el presidente, si tiene facultades para ello.
Lo que diferencia, en principio, al acuerdo de la decisión es que en el acuerdo todos prestan su consentimiento a lo pactado; mientras que en la decisión puede ocurrir que las empresas obligadas a cumplirla no hayan dado su consentimiento, e incluso pueden haberse opuesto.
La decisión puede ser de obligado cumplimiento, en virtud de las normas que rijan la asociación en cuyo seno se ha adoptado, o puede no ser obligatoria y tratarse simplemente de una recomendación.
Por ello el artículo 1.1 LDC menciona expresamente a las «recomendaciones colectivas» junto a las decisiones. En el texto del art. 101.1 TFUE las recomendaciones colectivas son supuestos que se incluyen en la opción más amplia de las decisiones de asociaciones de empresas.
Importa, sin embargo, destacar muy especialmente que la concurrencia del requisito del entendimiento o concierto de voluntades se juzga con criterios muy poco formalistas.
Pero el elemento subjetivo del entendimiento es esencial para que pueda considerarse la existencia del acuerdo. En este sentido la STPI de 26.10.2000 (caso Bayer AG contra Comisión) declaró que la existencia de un acuerdo entre empresas en el sentido del art. 101.1 TFUE debe basarse en la constatación directa o indirecta del elemento subjetivo que caracteriza al propio concepto de acuerdo, es decir, de una concordancia de voluntades entre operadores económicos sobre la aplicación de una política, la búsqueda de un objetivo o la adopción de un comportamiento determinado en el mercado, independientemente de la forma en que se expresa la voluntad de las partes de comportarse en el mercado conforme a los términos de dicho acuerdo. Por ello, cuando un fabricante adopta una nueva política unilateralmente dirigida a restringir las importaciones paralelas, no puede presumirse la existencia de un acuerdo con los mayoristas por el simple hecho de que mantengan sus relaciones comerciales con el fabricante.
Para este planteamiento tan poco formalista tienen una importancia decisiva las nociones de «prácticas concertadas» y «práctica concertada o conscientemente paralela» que utilizan respectivamente los arts.
101.1 TFUE y 1.1 LDC. Aunque ambas expresiones difieran, coinciden totalmente en cuanto a su contenido, puesto que la práctica conscientemente paralela hay que considerarla como una modalidad de práctica concertada.
Para que exista una práctica concertada basta que la actuación de varias empresas en el mercado ponga de manifiesto que tal actuación no puede ser explicada sin una coordinación consciente entre las empresas implicadas. «Todo operador económico debe determinar de manera autónoma la política que pretende seguir en el mercado común».
La doctrina en que se basa la prohibición de las prácticas concertadas se expone con claridad en la STJCE 8.97.1999 que declara que “Todo operador económico debe determinar de manera autónoma la política que pretende seguir en el mercado común”; añadiendo que esta autonomía se opone a cualquier toma de contacto entre tales operadores si puede influenciar el comportamiento sobre el mercado de una competidor actual o potencial.
Aun cuando en la mayoría de los casos la práctica concertada se manifiesta por un paralelismo consciente en la actuación de las empresas implicadas, por ejemplo subiendo los precios, puede haber supuestos en que exista la actuación coordinada pero sin manifestarse en un comportamiento paralelo.
Por ejemplo, cuando a las subastas para la adjudicación de contratos acude sólo una empresa que es distinta cada vez.
La prueba de las prácticas concertadas ha de hacerse normalmente apoyándose en indicios y presunciones sobre su existencia, basadas fundamentalmente en el hecho de que el comportamiento de las empresas en el mercado sería inexplicable si no existiere algún tipo de concertación entre ellas. Por ello es frecuente tener que acudir a la prueba de presunciones.7 Obsérvese que el simple paralelismo en la actuación de las empresas no implica la existencia de una práctica concertada o de una práctica conscientemente paralela, cuando esa forma de actuar aparece justificada como reacción frente a cambios en el mercado que afectan por igual a todas las empresas participantes en él.
En tales casos no hay colusión, por cuanto el paralelismo de la actuación no responde a un entendimiento entre las empresas, sino que es una reacción de cada una de ellas, por separado, frente a un mismo factor externo que incide por igual en los costes de todas ellas. Estaría prohibido, sin embargo, que se pusieran de acuerdo para determinar su comportamiento frente al cambio que les afecta a todas.
Si se tiene en cuenta que un mercado competitivo tiende, por definición, a expulsar a quienes no ofrecen sus productos o servicios a precio y en condiciones de mercado, se comprende que habrá que considerar que existe una práctica concertada o una práctica conscientemente paralela solamente en los casos en que el entendimiento entre las empresas sea la única explicación razonable para su comportamiento en el mercado.
6.6.2 Objeto o efecto restrictivo de la competencia Para que la colusión exista es preciso que el entendimiento que afecta a la actuación de dos o más empresas tenga por objeto o pueda producir el efecto de restringir la competencia o de alterar el funcionamiento normal del sistema competitivo.
Y para que la colusión quede prohibida basta que el entendimiento tenga por objeto impedir, restringir o falsear la competencia, aunque no se llegue a conseguir la finalidad perseguida. Basta, en tales casos, que el entendimiento con esa finalidad restrictiva de la competencia exista, para que la prohibición se aplique, aunque no se haya puesto en práctica o aunque no se haya conseguido el efecto restrictivo que se pretendía conseguir.
También quedan prohibidos los entendimientos que, aun cuando no tengan por objeto eliminar o restringir la competencia, sin embargo, produzcan o puedan producir ese efecto.
7 Así, por ejemplo, en la Decisión de la Comisión de 7.08.1969, sobre el cártel de las materias colorantes, se tomaron en consideración los aumentos sucesivos de precios realizados por las empresas implicadas, con identidad de porcentajes de aumento en cada país e identidad de las materias colorantes objeto de los mismos y la gran proximidad -simultaneidad- de las fechas de puesta en aplicación. De tal manera que esas subidas de precios no eran explicables sin admitir la existencia de una previa concertación entre las empresas.
Basta, pues, que exista un entendimiento que afecte a la actuación de varias empresas, del que pueda resultar un efecto restrictivo de la competencia, para que la prohibición se aplique.8 El núcleo de la prohibición está en que el objeto o efecto del entendimiento, que afecta a la actuación de varias empresas, consiste en «impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado».
No es necesario que se trate de un entendimiento que tenga efecto sobre los precios sino que basta con que la colusión se refiera a cualquier elemento de la política comercial de dos o más empresas. Así se pretende incluir dentro de la prohibición todo entendimiento a través del cual pueda alterarse el funcionamiento normal del sistema competitivo; y esa alteración se produce siempre que las empresas implicadas ven afectada su autonomía de actuación.
Esto significa que una empresa que actúe de forma autónoma e independiente queda siempre fuera de la prohibición de las colusiones. Cae, por el contrario, bajo el ámbito de esa prohibición cuando sus actuaciones responden a algún tipo de entendimiento, explícito o implícito, directo o indirecto, para la actuación coordinada con otras empresas.
Da igual que la restricción de la competencia sea horizontal o vertical; que afecte sólo al comportamiento de las empresas o que incida en la propia estructura del mercado.
La restricción es horizontal cuando están implicadas en ella empresas que son competidoras directas por ofrecer en el mercado el mismo tipo de productos o servicios. Piénsese, por ejemplo, en una restricción entre empresas de transporte de mercancía por carretera.
Los acuerdos o entendimientos entre empresas que se dedican a la misma actividad, y cuyo objeto es restringir la competencia entre ellas se denominan cártel.9 Por lo tanto, si se habla, por ejemplo de un cártel de empresas editoriales, ello significa que entre esas empresas existe algún tipo de entendimiento para restringir (eliminar o falsear) la competencia entre ellas.
Pero también hay restricciones verticales de la competencia, cuando en el entendimiento que restringe la competencia están implicadas empresas que no se dedican a la misma actividad, sino que realizan actividades en escalones distintos del proceso de producción y distribución de los mismos bienes o servicios para el mercado.
Entre las restricciones verticales de la competencia tienen la mayor importancia los pactos contractuales de exclusiva, en virtud de los cuales una o ambas partes del contrato se obligan a no aceptar de terceras 8 Piénsese, por ejemplo, un contrato de suministro que, dado su volumen y la capacidad de producción de la empresa suministradora, impidiera a ésta seguir suministrando la misma materia prima a otras empresas clientes suyas, cuando no existen alternativas para sustituir esos suministros por los de otras procedencias. En tal caso el objeto del contrato de suministro no es la restricción de la competencia, pero la restricción sería un efecto de lo pactado.
9 En la disposición adicional cuarta de la LDC, en el apartado 2, se establece una definición de cártel, que a los efectos de esa Ley, es «todo acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de ventas, el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones». Esta noción de cártel es especialmente importante en la LDC a los efectos de aplicar las normas sobre «clemencia», esto es, de exención del pago de multas (art. 65).
personas o a no realizar para ellas las prestaciones que son objeto de la relación contractual. Estas cláusulas de exclusiva son habituales en contratos de suministro, compraventa, distribución o agencia.
Por supuesto, la cláusula de exclusiva limita la actividad competitiva de la parte que asume la obligación correspondiente. Pero la existencia de esa limitación subjetiva de competir no implica necesariamente una restricción de la competencia prohibida por los arts. 101 TFUE o 1 LDC; para que la prohibición opere no basta con una limitación subjetiva de competir, sino que es preciso que esa limitación afecte a la competencia en el mercado delimitado objetivamente.
Compárese el fallo mucho más matizado de la (TJCE 2000, 316) (caso Neste Markkinointi Oy ), según el cual «la prohibición establecida en el art. 101.1 TFUE no es de aplicación al acuerdo de compra exclusiva celebrado por un proveedor de carburantes, que puede ser denunciado en cualquier momento por el revendedor mediante preaviso de un año, cuando todos los acuerdos de compra exclusiva de dicho proveedor, considerados bien por separado o bien globalmente, en relación con la red de acuerdos similares del conjunto de proveedores, tienen un efecto importante en el cierre del mercado, pero cuando los acuerdos de análoga duración al controvertido en el procedimiento principal representan tan sólo una parte muy reducida de todos los acuerdos de compra exclusiva del mismo proveedor, la mayoría de los cuales son contratos de duración determinada celebrados por un período superior a un año».
Aunque la restricción de la competencia ha de referirse al comportamiento concertado de las empresas, ese comportamiento puede dar lugar a una restricción estructural del marco competitivo. Esto ocurre particularmente cuando mediante los entendimientos entre empresas se reduce el número de operadores económicos que ofertan o adquieren determinado tipo de productos o servicios.
El ejemplo más importante lo constituyen los pactos mediante los cuales se crean centrales de compra o de venta. En estos casos las empresas implicadas pactan que sus ventas o sus compras en el mercado se realizarán no individualmente, de tal forma que cada una de ellas tenga su propia clientela por la que tendrá que luchar, sino centralizándolas a través de una entidad única, la central de ventas o de compras, que será ella sola la que venderá o comprará en el mercado los productos o servicios de que se trate.
En estos supuestos se reduce -gracias a la colusión- el número de operadores que actúan en el mercado y, por lo tanto, se afecta a la estructura de éste.
En el caso de la colusión mediante centrales de compra o de venta subsisten las empresas autónomas e independientes, pero se ponen de acuerdo para realizar sus operaciones a través de la central de ventas o de compras. En este caso, las restricciones pactadas para el comportamiento de las empresas en el mercado dan lugar a una restricción estructural.
En general las centrales de venta o de compras se crean para asegurar el control de cárteles de precios o de limitación de producción o de aprovisionamiento y como instrumento para evitar que las empresas coaligadas incumplan la restricción que se ha pactado.
Hay que tener en cuenta una distinción importante entre restricción de la competencia subjetiva y objetiva. Como su propio nombre indica, una restricción de la competencia subjetiva significa que se restringe el comportamiento competitivo de un sujeto determinado, una empresa. Siempre que un empresario acuerda restringir o limitar su actuación competitiva en el mercado se produce una restricción subjetiva de la competencia.
Por el contrario la restricción de la competencia objetiva no se refiere a las restricciones subjetivas de la competencia, sino a la restricción de la competencia en el mercado. No toda restricción de la competencia subjetiva da lugar a una restricción de la competencia objetiva.
Es claro que si varias empresas con una participación insignificante en el mercado restringen entre ellas la competencia, se producirá una restricción subjetiva, pero no una restricción objetiva de la competencia. Y lo que tanto la ley española como el Tratado de Roma (hoy TFUE) prohíben son las restricciones de la competencia objetiva.
Esta idea se expresa al señalarse que la prohibición sólo se aplica cuando éstas produzcan o puedan producir una restricción sensible de la competencia en el mercado. Por ello se dan a conocer los criterios para considerar a un acuerdo como de menor importancia y por tanto excluido del art. 101.1 TFUE y en la LDC se prevé que los órganos de defensa de la competencia puedan no iniciar o sobreseer los procedimientos referentes a conductas que por su escasa importancia, no sean capaces de afectar significativamente a la competencia [arts. 1.3 y 3.3 c)].
Hay que hacer notar en primer término que en la regulación de las conductas de menor importancia existe una diferencia muy importante entre la normativa comunitaria europea y la establecida en la LDC.
10 Consiste que en el DCE no se excluye de la prohibición a los acuerdos de menor importancia, sino que solamente se autoriza a los órganos de defensa de la competencia a no iniciar o a sobreseer los expedientes que se refieran a tales acuerdos. Así pues, no se exceptúa de la prohibición a los acuerdos en cuestión, y los interesados podrán invocar la prohibición de esos acuerdos ante los Tribunales.
Por el contrario, el artículo 5 LDC lo que hace es exceptuar de la prohibición a los acuerdos de menor importancia, lo cual significa no sólo que los órganos de defensa de la competencia no podrán iniciar expedientes contra quienes realicen esas prácticas, sino también que nadie podrá invocar ante los Tribunales la prohibición de tales acuerdos.
En el Reglamento de DC se dedica un primer artículo a delimitar los acuerdos de menor importancia en base fundamentalmente a las cuotas de mercado que correspondan a las empresas implicadas en los acuerdos. Si se trata de conductas entre empresas competidoras la excepción a la prohibición se aplica si la cuota conjunta de mercado no excede del 10% en ninguno de los mercados afectados. Si la conducta es entre empresas no competidoras la exclusión de la prohibición se aplica cuando la cuota de mercado de cada empresa no excede del 15% de los mercados relevantes afectados y si no es posible determinar si la conducta es entre competidores o entre no competidores, la excepción se aplica cuando la cuota de mercado de cada empresa no excede del 10% de los mercados relevantes afectados.
Cuando existan en un mercado acuerdos paralelos para la venta de bienes o servicios, los porcentajes de cuota de mercado relevantes para aplicar la prohibición se reducen al 5%. Y no se considerará el efecto acumulativo de restricción de la competencia si menos del 30% del mercado de referencia está cubierto por redes paralelas de acuerdos.
Hay que destacar que el Reglamento, después de delimitar las conductas de menor importancia que se excluyen de la prohibición dedica un extenso artículo 2 a disponer una serie de conductas que no se 10 Un planteamiento similar ha sido establecido en la LDC de 2007, cuyo artículo 5 dispone que «las prohibiciones recogidas en los artículos 1 a 3 de la presente Ley no se aplicarán a aquellas conductas que, por su escasa importancia, no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia» .
Esa norma ha sido desarrollada en preceptos con una regulación muy importante del Reglamento de Defensa de la Competencia aprobado por RD 261/2008, de 22 de febrero. Esa cuestión de las conductas de menor importancia es tratada en los artículos 1 a 3 del Reglamento.
consideran de menor importancia, aunque reúnan el requisito de cuota de mercado establecido en el artículo 1, por razón del contenido mismo de la conducta, que se entiende tan perjudicial para la libre competencia, que deba caer bajo la prohibición en todo caso. Entre otras, las conductas de fijación de precios, de limitación de la producción o las ventas y de reparto de mercados o clientes (art. 2.1).
También se excluyen de la consideración de conductas de menor importancia, entre otras, las cláusulas de no competencia de duración indefinida o que exceda de cinco años (art. 2.2.e) y las conductas desarrolladas por empresas titulares o beneficiarias de derechos exclusivos (art. 2.4.a).
No sería correcto entender que la prohibición de las colusiones impide todo tipo de colaboración entre empresas. Es obvio que las empresas pueden colaborar entre ellas siempre que esa colaboración no impida o afecte a su autonomía de actuación dentro del mercado. Hay que distinguir, por ello, entre la cooperación entre empresas, que es lícita, y las restricciones de la competencia que están prohibidas.
La distinción no siempre es fácil y ha de establecerse atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso, pues una actuación que en ciertos supuestos puede constituir una cooperación lícita, en circunstancias distintas puede calificarse como restricción de la competencia.
En general cabe decir que el ámbito para la cooperación lícita es mucho mayor entre las pequeñas y medianas empresas, que entre las grandes.
Normalmente deben considerarse como cooperación lícita aquellas formas de colaboración que ni limitan la autonomía de actuación de las empresas ni les proporcionan datos concretos sobre la actuación individualizada de los competidores en el mercado.
Así, por ejemplo, la elaboración en común de estadísticas generales sobre el mercado será una forma de cooperación lícita; pero el intercambio entre grandes empresas de información sobre las ventas de cada una de ellas, puede ser considerado como un acuerdo restrictivo de la competencia, al permitir a cada una tener datos concretos sobre la actuación de las competidoras (Decisión de la Comisión de 2.12.1986 en el caso de los ácidos grasos).
6.7 SUPUESTOS MÁS IMPORTANTES DE COLUSIONES PROHIBIDAS Tanto el art. 101.1 TFUE como el 1.1 LDC incluyen una enumeración ejemplificativa de colusiones prohibidas, que comprende aquellos tipos de restricciones a la competencia que se consideran más graves y frecuentes. Al tratarse de una enumeración ejemplificativa y no exhaustiva, es evidente que pueden producirse colusiones restrictivas de la competencia referidas a supuestos no incluidos en esa enumeración legal.
La lista que aparece en ambos preceptos coincide casi en la literalidad de sus términos e incluye los supuestos siguientes: A) La fijación, de forma directa o indirecta de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.
No sólo se prohíben los entendimientos sobre precios, sino también sobre otras «condiciones de transacción» [art. 101.1 a) TFUE] u «otras condiciones comerciales o de servicio» [art. 1.1 a) LDC]. Es decir, que se prohíben los entendimientos sobre cualesquiera cláusulas contractuales, como pueden ser cláusulas sobre garantías, plazos de entrega, etcétera. Esta prohibición es especialmente significativa con referencia a los contratos de adhesión utilizados por varias empresas, cuando tienen cláusulas coincidentes.
E importa señalar, además, que las prohibiciones de fijación de precios y de otras cláusulas contractuales se refieren tanto a los entendimientos horizontales, como a los verticales. Caen bajo la prohibición los acuerdos relacionados con la distribución en los que se fijen precios u otras condiciones para la reventa o la prestación de los servicios objeto de la distribución.
B) La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.
Caen bajo esta prohibición, por ejemplo, los entendimientos por los que se fijan cifras máximas de producción o de distribución a las empresas; se limitan las calidades o las gamas de productos, o las inversiones para creación de redes de distribución o nuevas plantas de producción, o para la investigación, etc.
C) El reparto de mercado o las fuentes de aprovisionamiento.
Se refiere este supuesto, por ejemplo, a casos de repartos territoriales de mercados o a la distribución de las fuentes de aprovisionamiento, acordando dónde deben aprovisionarse las empresas implicadas.
D) La aplicación a terceros contratantes de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, ocasionándoles con ello una desventaja competitiva frente a otros competidores.
Esta norma se relaciona con la prohibición de discriminación y explotación de la dependencia económica establecida en la Ley de Competencia Desleal, de 10 de enero de 1991, en el artículo 16 (mantenido en vigor por la LCD 2009), según el cual se prohíbe el tratamiento discriminatorio del consumidor en materia de precios y demás condiciones de venta, a no ser que medie causa justificada, así como la explotación de las situaciones de dependencia económica.
La prohibición de la Ley de Competencia Desleal se refiere a la actuación de una empresa individualmente considerada, tenga o no tenga posición de dominio en el mercado.
Por el contrario, la prohibición del artículo 1.1 d) LDC y del art. 101.1 d) TFUE comprende los supuestos en que varios empresarios se pongan de acuerdo para actuar de la misma forma en el mercado, aunque sea por una causa justificada.
E) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación, por los terceros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos.
Es el supuesto conocido con la expresión «contratos ligados», que traduce la tradicional inglesa «tying contracts». Es decir, que se ligan dos o más contratos, de manera que, a quien quiere realizar uno de ellos, se le impone, si quiere contratar, que realice, además, otro diferente.
Por ejemplo, a quien desea adquirir un producto se le deniega la venta, a no ser que adquiera simultáneamente otro producto distinto y que según los usos de comercio no guarda relación con el objeto que se pretende comprar.
También aquí hay que insistir una vez más en que lo prohibido no es el hecho de que una empresa actúe imponiendo a los terceros la realización de contratos ligados, sino que esa actuación sea la consecuencia de un entendimiento entre varias empresas.
6.8 POSIBLES MODALIDADES DE EXENCIÓN DE LA PROHIBICIÓN DE LAS COLUSIONES 6.8.1 Diferentes modalidades de exención de la prohibición La prohibición de las colusiones no es absoluta, en el sentido de que existe la posibilidad de que determinadas colusiones, que en principio caerían bajo esa prohibición, quedan excluidas de la misma.
La exención de la prohibición puede tener dos fundamentos diversos: o bien porque la exceptuación legal aparece establecida en una norma con rango de ley distinta a la LDC, o bien porque las propias normas que prohíben las conductas colusorias prevén que esa prohibición no se aplique cuando concurran determinadas circunstancias.
En el caso de la exceptuación legal, la colusión queda excluida de la prohibición porque hay una ley que regula la actividad que constituye la colusión. Por el contrario en el supuesto de prácticas que se exceptúan de la prohibición de las conductas colusorias por las propias normas de defensa de la competencia, lo que hay que determinar es si las conductas que pretenden invocar la exención establecida reúnen los requisitos que a tal efecto exigen las normas de protección de la libre competencia.
6.8.2 Exceptuación legal a la prohibición de las colusiones y abusos de posición dominante La Ley española admite la existencia de colusiones legalmente exceptuadas de la prohibición, en el artículo cuatro, bajo el epígrafe «conductas exentas por Ley». Se admiten así las colusiones que resulten de la aplicación de una ley, pero no las que deriven de actuaciones administrativas o de poderes públicos sin amparo de una ley formal.
Es preciso para que la exención pueda ser aplicada, que la conducta de que se trate resulte de la aplicación de una ley formal. Esto es lo que dispone el artículo 4.1 LDC. Por ello se añade en ese mismo artículo en el apartado 2, que las prohibiciones de las conductas prohibidas por la LDC sí que se aplican a situaciones de restricción de la competencia que deriven del ejercicio de otras potestades administrativas o sean causadas por la actuación de los poderes públicos o las empresas públicas sin dicho amparo legal.11 Frente a las exenciones que tengan su base en una ley formal, la CNMV no puede sino realizar informes y dirigir a las administraciones públicas propuestas para la modificación o supresión de las restricciones a la competencia efectiva derivadas de su actuación (art. 26.1.c y e LDC).
Por otra parte, la CNMC está también legitimada para impugnar ante la jurisdicción competente los actos de las administraciones públicas sujetos al Derecho administrativo y disposiciones generales de rango inferior a la Ley de los que se deriven obstáculos al mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados (art. 12.3 LDC).
Ahora bien, no debe olvidarse que el propio artículo 4 LDC hace la salvedad de que en virtud de las leyes internas no puede impedirse la aplicación de las disposiciones comunitarias europeas en materia de defensa de la competencia.
11 Un caso de restricción de la competencia que, sin el amparo de una ley habría resultado en una condena por abuso de posición dominante, es el resuelto por la STS 9.12.2008 (RJ 2009, 348), que anuló la multa impuesta a la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos por un supuesto abuso de posición dominante en el servicio postal transfronterizo de cartas y tarjetas postales de hasta 350 gramos en España. El Tribunal se basó en la existencia de una reserva legal sobre dicho servicio a favor de la entidad estatal, de manera que en ese concreto mercado no operaba la libre competencia. Obsérvese que en este caso la exención se aplica a un supuesto que podría considerarse de abuso de posición dominante, y ello es así puesto que la exención la refiere la LDC a las prohibiciones «del presente capítulo», comprendiendo por tanto a las colusiones y a los abusos de posición dominante.
6.8.3 Exenciones a la prohibición por la autorización de colusiones Los artículos 1.3 LDC y 81 TCE (actualmente art. 101 TFUE), en su apartado 3, prevén la posibilidad de que se exceptúen de la prohibición determinadas colusiones entre empresas, en las que concurran los requisitos establecidos en esos mismos preceptos.
Estas exenciones a la prohibición de las conductas colusorias operan automáticamente tanto en el art.
101.3 TFUE como en el artículo 1.3 LDC. Así resulta de lo establecido, a nivel comunitario en el Reglamento núm. 1/2003 del Consejo de 16 de diciembre de 2002, según el cual las excepciones a la prohibición previstas operan automáticamente sin que sea necesaria decisión previa alguna a tal efecto (art. 1.2 Regl. 1/2003). Y en el mismo sentido se pronuncia el artículo 1.3 LDC.
Hay que tener en cuenta que estas exenciones pueden operar individualmente o para determinadas categorías de acuerdos, decisiones y asociaciones de empresas o prácticas concertadas. Estas exenciones por categorías tienen gran importancia, puesto que han dado lugar, a nivel comunitario, a reglamentos de exención, de tal manera que las colusiones que reúnan los requisitos establecidos en esos reglamentos pueden ampararse, sin problemas, como exenciones a la prohibición de carácter general. Ese mismo planteamiento rige a nivel interno español, puesto que el propio artículo 1.4 LDC dispone que la prohibición de las conductas colusorias no se aplicará a los acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas, o prácticas concertadas o conscientemente paralelas que cumplan las disposiciones establecidas en los Reglamentos comunitarios relativos a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 TCE (actualmente art. 101.3 TFUE). Se prevé, además, que por Real Decreto pueda el Gobierno declarar la aplicación de la exención del apartado 3 del artículo 1 LDC a determinadas categorías de conductas colusorias.
Tiene por ello importancia que en el propio Reglamento 1/2003 se atribuya a la Comisión la facultad de retirar en determinados casos la cobertura del Reglamento de exención a acuerdos, decisiones o prácticas concertadas concretas a las que se aplica ese Reglamento, cuando se producen efectos incompatibles con el artículo 81.3 del Tratado (actualmente art. 101.3 TFUE). Esa misma facultad se atribuye a la autoridad de competencia de los Estados miembros (art. 29, Regl. núm. 1/2003).
Los requisitos exigidos por los artículos 1.3 LDC y 101.3 TFUE para la aplicación de la excepción cobran, por tanto, especial relevancia para las exenciones que no se amparan en una exención por categorías, pues en ese caso, son las empresas implicadas las que tienen que evaluar si reúnen o no los requisitos establecidos para que la exención pueda ser aplicada. Esa evaluación implica, por supuesto, el riesgo de dar lugar a decisiones equivocadas, si se llega a la conclusión de que se reúnen los requisitos legales para la exención, puesto que puede ocurrir perfectamente que los órganos competentes en materia de defensa de la competencia o los tribunales lleguen a una conclusión contraria, esto es que no se reúnen los requisitos de la exención y por lo tanto opera la prohibición plenamente.
Para dar seguridad en los casos en que así lo exija el interés público, el artículo 6 LDC y el artículo 10 del Reglamento núm. 1/2003 prevén la posibilidad de que la CNMC, a nivel interno español, y la Comisión a nivel comunitario puedan declarar que la prohibición de las conductas colusorias no opera para unas conductas determinadas, bien por no reunir los requisitos establecidos para la prohibición, bien por cumplir las condiciones exigidas para que opere la exención de la prohibición.
Los requisitos exigidos para que proceda la exención son cuatro; dos positivos y dos negativos.
Positivamente se requiere que la colusión: a) Contribuya a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico.
b) Reserve al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante.
Y en sentido negativo, se requiere que la colusión: a) No imponga a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar los objetivos de mejora de la producción o distribución o de fomento del progreso técnico o económico, y b) No ofrezca a las empresas interesadas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate. Esta eliminación de la competencia puede referirse y sería relevante si afecta a una parte sustancial del mercado común desde el punto de vista geográfico.12 Un lugar destacado entre los supuestos de excepciones individuales lo ocupan los acuerdos en virtud de los cuales se trata de establecer redes de distribución de productos de marca. Tales acuerdos caen en principio bajo la prohibición general, no sólo porque ésta comprende tanto los acuerdos horizontales como los verticales, sino además porque se parte del principio según el cual la competencia debe darse a todos los niveles, esto es, que no sólo debe haber competencia entre los productores sino también entre los distribuidores de los productos de una misma marca.
Cuando se trata de establecer redes de distribución selectiva, éstas son admitidas «a condición de que la elección de los revendedores se opere en función de criterios objetivos de carácter cualitativo, referentes a la cualificación profesional del revendedor, de su personal y de sus instalaciones, y de que esas condiciones se fijen para todos los revendedores potenciales y sean aplicadas de manera no discriminatoria» (Sentencias del caso Metro/Saba, 25 octubre 1977, y del caso Binon, 25 julio 1985).
Como se ha señalado antes, las excepciones por categorías tienen la mayor importancia práctica. Basta para comprender esa importancia, la simple enumeración de los Reglamentos de la Comisión de la UE vigentes en la materia, que son los siguientes: Reglamento de la Comisión, relativo a: acuerdos de especialización; a acuerdos de investigación y desarrollo; a acuerdos verticales; a acuerdos verticales y prácticas concertadas en el sector de los vehículos de motor; a acuerdos de transferencia de tecnología.
Como se dijo anteriormente, los acuerdos que cumplan con los requisitos establecidos en los Reglamentos de excepción quedan automáticamente autorizados. Ahora bien, si contienen cláusulas no permitidas en el Reglamento correspondiente, entonces no podrán ampararse en la excepción global y deberán evaluar las empresas si el acuerdo, decisión o práctica cumple con los requisitos del artículo 81.3 TCE (actualmente art. 101.3 TFUE) para estar exceptuado de la prohibición.
Es muy importante tener en cuenta, en todo caso, que el simple hecho de que un acuerdo no pueda ampararse en la exención establecida en un Reglamento, por no cumplir las exigencias de éste, no puede significar que ese acuerdo esté necesariamente prohibido. Para que la prohibición opere habrá que comprobar que en el supuesto de hecho concurren los requisitos establecidos en el artículo 81.1 TCE (actualmente art. 101.1 TFUE) o en el artículo 1 LDC para que la prohibición de las colusiones sea 12 Así, por ejemplo, la STJCE 29 octubre 1980, en el caso Van Landewyck , confirmó la resolución de la Comisión en el sentido de denegar la exención para un acuerdo de distribución entre empresas productoras de tabaco en Bélgica, por cuanto ese acuerdo daba a las empresas participantes la posibilidad de eliminar la competencia en Bélgica, para el mercado de cigarrillos.
aplicable o si concurren en el caso concreto las condiciones necesarias para aplicar la exención a la prohibición.
6.9 PROHIBICIÓN DEL ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE 6.9.1 Principio prohibitivo Es el artículo 82 TCE (actualmente art. 102 TFUE) el que establece la prohibición de los abusos de posición dominante en los siguientes términos: «Será incompatible con el mercado común y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo».
Y en el mismo sentido el artículo 2 LDC prohíbe la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional.
No se prohíbe la existencia de la posición dominante, ni tampoco la adquisición de la misma, cuando es resultado de la dinámica competitiva del mercado. Lo que se prohíbe es solamente el abuso de esa posición de dominio. Y esa prohibición es automática y absoluta, en el sentido de que no admite excepciones, a diferencia de lo que ocurre con las colusiones a que se refieren los artículos 1 LDC y 81 TCE (actualmente art. 101 TFUE).
Los requisitos, por tanto, para que resulte aplicable la prohibición son los siguientes: a) Existencia de una o varias empresas que tengan una posición de dominio en el mercado, y b) Explotación abusiva de esa posición.
En el caso del artículo 82 TCE (actualmente art. 102 TFUE) se exige, además, la posibilidad de que esa explotación abusiva afecte al comercio entre los Estados miembros. A este último requisito se hizo ya referencia anteriormente al tratar de la prohibición de las colusiones.
6.9.2 Existencia de una posición dominante La posición dominante puede corresponder a una empresa sólo o a varias empresas distintas. A estos efectos pueden ostentar una posición dominante varias empresas del mismo grupo. Recuérdese que, por el contrario, las colusiones entre empresas del mismo grupo no caen bajo la prohibición de los artículos 1 LDC y 81 TCE (actualmente art. 101 TFUE).
Si la posición dominante la ostentan varias empresas independientes, pueden resultar aplicables simultáneamente las prohibiciones de los artículos 81 y 82 TCE. En efecto, debe tenerse en cuenta que la posición dominante colectiva ostentada conjuntamente por varias empresas independientes puede existir tanto si resulta de acuerdos entre las partes, como puede darse sin que las empresas implicadas estén vinculadas por ninguna clase de acuerdos.
Para determinar si existe una posición dominante es punto de partida obligado la delimitación del mercado relevante, a cuyos efectos han de tomarse en consideración tres criterios concurrentes: - Geográfico (ámbito geográfico en que actúa la empresa en posición dominante y tiene ese dominio).
- Temporal, es decir, en un espacio de tiempo determinado.
- Objetivo (intercambiabilidad o sustituibilidad de los bienes o servicios desde el punto de vista de los consumidores o adquirentes, teniendo en cuenta en particular las propiedades, precio y uso de los productos o servicios).
La importancia que tiene la delimitación del mercado relevante se pone de manifiesto, por ejemplo, en la STJCE de 14 febrero 1978 ( Caso United, Brands ) sobre la manera de delimitar el mercado relevante, al declarar que los plátanos constituyen un mercado distinto del de las otras frutas frescas porque satisfacen «las necesidades constantes de una categoría importante de la población compuesta de niños, personas mayores y enfermos». También se tuvo en cuenta que hay otras características que diferencian a los plátanos de otras frutas frescas: producción durante todo el año, y su aspecto, gusto y consistencia peculiares.
En todo caso es preciso que la posición dominante comprenda una parte sustancial del mercado común o del mercado nacional, según se aplique el artículo 82 TCE (actualmente art. 102 TFUE) o el artículo 2 LDC, desde el punto de vista geográfico. Así, se declara que no es admisible considerar como mercado relevante ni inmobiliario ni arquitectónico un barrio o zona de una ciudad.
6.9.3 Caracterización de la posición dominante Por supuesto, una empresa monopolística ocupa una posición dominante; pero no es preciso que haya desaparecido toda posibilidad de competencia para que una empresa ocupe una posición de dominio (Sentencia TJCE de 14 febrero 1978, Caso United Brands).
Para determinar la existencia de una posición dominante hay que acudir a dos criterios complementarios. En primer lugar, que la empresa en cuestión esté en condiciones de ejercitar por sí sola una influencia notable en el mercado. Y en segundo término, que falte una competencia efectiva por parte de otras empresas.
6.9.4 Explotación abusiva de la posición dominante Lo que se prohíbe es precisamente el abuso de la posición de dominio. El abuso se refiere tradicionalmente al perjuicio injustificado a los otros participantes en el mercado -proveedores, clientes o competidores- mediante actuaciones que no se habrían podido llevar a cabo si existiera una competencia efectiva.
La STS 29.3.2012 declara que «un abuso presupone falta de justificación objetiva por lo que deja de serlo cuando ésta concurre». Por ello, «en principio la existencia de una posición dominante no priva a la empresa que la ocupe del derecho a preservar sus propios intereses comerciales, cuando se encuentra amenazados».
A esa noción tradicional del abuso se refiere la enumeración ejemplificativa de prácticas abusivas incluida en los artículos 82 TCE (actualmente art. 102 TFUE) y 2.2 LDC y que comprende los supuestos siguientes: a) Imposiciones directas o indirectas de precios u otras condiciones comerciales o de servicios (de transacción) no equitativas.
b) Limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores.
c) Tratamiento discriminatorio a terceros contratantes, que les ocasione una desventaja competitiva, supuesto que incluye la negativa injustificada a demandas de compra de productos o de prestación de servicios, y d) Imposición de contratos vinculados.
Un ejemplo de abuso de posición dominante por trato discriminatorio (letra c anterior) es el resuelto que condenó a Telefónica, S.A. por dar un trato de favor a una de sus filiales en el mercado vinculado de servicios ADSL, de tal manera que tal compañía filial obtenía una ventaja competitiva (un privilegio temporal en el acceso al bucle local) en detrimento de sus competidores, que no podían ofertar una ventaja equivalente.
La noción tradicional de abuso se ha visto ampliada a aquellos supuestos en que la empresa en posición de dominio trata de fortalecerla por medio de operaciones de concentración, que no se refieren por tanto al comportamiento de la empresa en el mercado, sino que afectan a la estructura de éste. En este sentido la STS (Sala de lo Civil) de 29 de marzo de 2012 declara que «no son admisibles tales conductas (para proteger los intereses de la empresa) cuando su finalidad sea, precisamente, reforzar esta posición dominante y abusar de ella». Hay que señalar, sin embargo, que esta doctrina ha quedado obsoleta al introducirse con posterioridad el control de las concentraciones de empresas al que se hace referencia más adelante.
6.10 FALSEAMIENTO DE LA LIBRE COMPETENCIA POR ACTOS DESLEALES La LDC incluye entre las prácticas prohibidas los actos de competencia desleal que falseen gravemente la competencia en el mercado y esa grave distorsión afecte al interés público (art. 3 LDC).
Según la doctrina del, para que se dé este supuesto deben concurrir tres elementos: a) un acto de competencia desleal según la LCD; b) que ese acto pueda producir un falseamiento sensible de la competencia en todo o en parte del mercado nacional, y c) que afecte al interés público.
En aplicación de esa doctrina el TDC declaró que constituía una práctica la actuación de Freixenet consistente en haber puesto a la venta como «Cava» durante los años 1995 y 1996 la cantidad de 19.932.669 botellas de vino espumoso sin haber respetado el tiempo mínimo de fermentación en botella impuesto por el Reglamento de la denominación de origen. Al actuar así se había producido un acto de competencia desleal consistente en la violación de las normas, tipificado en el artículo 15 LCD.
6.11 CONTROL DE LAS CONCENTRACIONES La prohibición de las actuaciones colusorias o de los abusos de posición dominante trata de evitar las restricciones a la competencia que pueden resultar de la actuación de los operadores económicos. Pero también puede resultar una restricción de la competencia cuando se modifique la propia estructura del mercado, al desaparecer alguno o algunos de los competidores con peso significativo en el mercado, por cuanto entonces la competencia se ve afectada al ser menor el número de competidores. Y esta situación es la que se produce cuando tiene lugar la concentración de diversas empresas.
En el Derecho comunitario regula el control de las operaciones de concentración entre empresas el Reglamento (CE) núm. 139/2004 (Rcon.), del Consejo, de 20 de enero de 2004, desarrollado por el Reglamento (CE) núm. 802/2004 de la Comisión, de 7 de abril de 2004. Y en la legislación española, el control de las concentraciones aparece establecido en los artículos 7 a 10, 36, apartados 2 a 4, y 55 a 60 LDC. Los preceptos de la LDC en materia de concentraciones han sido desarrollados reglamentariamente por el RD 261/2008, que aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia, en los artículos 4 a 6.
Tanto el sistema comunitario como el interno español establecen un control previo de las concentraciones, que están sujetas por tanto a una notificación obligatoria previa cuando superan determinados umbrales.
En primer lugar, puede decirse con carácter general que se entiende por concentración a estos efectos tanto la fusión de varias empresas previamente independientes, como la toma del control estable de la totalidad o parte de una empresa (art. 3 RCon y art. 7 LDC). En este contexto control tiene el mismo significado que «influencia decisiva» en una empresa. También tiene la consideración de concentración la creación de una empresa en común o la adquisición del control conjunto sobre una empresa, cuando ésta pase a desempeñar con carácter permanente las funciones de una entidad económica independiente y no tenga por objeto o efecto fundamentar o coordinar el comportamiento de empresas que continúen siendo independientes (art. 7.1 LDC y art. 2.4 RCon).
Es decir, que la creación de filiales comunes (empresas en participación), cuando las empresas que las constituyen dejan de actuar en el mercado de la filial, constituyen supuestos de concentración de empresas.
Cuando las concentraciones alcanzan determinados umbrales, entonces es obligatoria su notificación.
Las concentraciones de dimensión comunitaria y por tanto sujetas a notificación a la Comisión, son aquellas en las que el volumen de negocios total a nivel mundial del conjunto de empresas afectadas supere los 5.000 millones de euros y el volumen de negocios total realizado individualmente en la Comunidad por al menos dos de las empresas afectadas por la concentración supere 250 millones de euros, salvo que cada una de las empresas afectadas por la concentración realice más de las dos terceras partes de su volumen de negocios en un mismo Estado miembro (art. 1.2 RCon). También se consideran, aunque no alcancen los umbrales antes mencionados, si suponen un volumen de negocios total a nivel mundial del conjunto de las empresas afectadas superior a 2.500 millones de euros, y además el volumen de negocios total del conjunto de empresas afectadas en cada uno al menos de tres Estados miembros supere los 100 millones de euros, siempre que el volumen de negocios realizado individualmente en cada uno de esos tres Estados, por al menos dos de las empresas afectadas por la concentración, supere los 25 millones de euros, y así mismo, el volumen de negocios realizado individualmente, en la Comunidad por al menos dos de las empresas afectadas por la concentración supere los 100 millones de euros, salvo que cada una de las empresas afectadas por la concentración realice en un mismo Estado miembro más de las dos terceras partes de su volumen de negocios en la Comunidad (art. 1.3 RCon).
En la LDC, los umbrales a partir de los cuales es preciso notificar la concentración a la CNMC vienen fijados en el artículo 8 LDC y son los siguientes: A) Cuando como consecuencia de la operación se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30 por 100 del mercado nacional o de un mercado geográfico definido dentro del mismo de un determinado producto o servicio (quedan exentas, sin embargo, las concentraciones que aún superando ese umbral, el volumen de negocios de la sociedad adquirida o los activos adquiridos en el último ejercicio contable no supere la cantidad de diez millones de euros, disposición final 3ª de la Ley 2/2011), o B) cuando el volumen de negocios global en España del conjunto de los partícipes en la concentración supere en el último ejercicio contable la cantidad de 240 millones de euros, siempre que al menos dos de los partícipes realicen individualmente en España un volumen de ventas superior a 60 millones de euros.
Las concentraciones de dimensión comunitaria deben notificarse a la Comisión antes de su ejecución, en cuanto se haya concluido el acuerdo, anunciado la oferta pública de adquisición o adquirido una participación de control (art. 4.1 RCon).
Según la LDC la notificación de las operaciones de concentración debe hacerse a la CNMC con carácter previo, no pudiendo llevarse a efecto la concentración ni antes de la notificación, ni antes de que la Administración manifieste de forma expresa o tácita su autorización (art. 9 LDC). Sin embargo, la CNMC puede levantar la suspensión de la ejecución (art. 9.6 LDC). Tanto en el sistema comunitario como en el sistema de la LDC, la falta de resolución sobre la autorización de la concentración o de la realización de trámites del expediente dentro de plazos determinados dan lugar a la autorización presunta.
En la Ley española, se entiende que la Administración no se opone a la operación si transcurrido un mes desde la notificación a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia ésta no ha adoptado la resolución prevista para la primera fase de control (arts. 36.2.a, 38.2 y 57 LDC).
Si la CNMC acuerda iniciar la segunda fase del procedimiento por considerar que la concentración puede obstaculizar el mantenimiento de la competencia efectiva en todo o parte del mercado nacional, entonces transcurrido el plazo máximo de dos meses para la resolución de esa segunda fase de control sin que esa resolución haya sido adoptada, ello determina la autorización de la concentración por silencio administrativo (arts. 36.2.b, 38.3 y 58 LDC).
Si la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia resuelve en segunda fase que se prohíba una concentración o se subordine al cumplimiento de compromisos o condiciones, el Ministro de Economía y Hacienda tiene un plazo máximo de 15 días, contados desde la recepción de la correspondiente resolución dictada en segunda fase por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, para resolver sobre la intervención del Consejo de Ministros (art. 36.3), y desde la resolución del Ministro el plazo máximo para que se adopte y notifique un acuerdo del Consejo de Ministros será de un mes. Si transcurren los plazos previstos para la resolución del Ministro de Economía y Hacienda sobre la intervención del Consejo de Ministros y para, en su caso, la adopción del correspondiente acuerdo de este último sin que se adopte la resolución o el acuerdo, ello produce el efecto de hacer eficaz e inmediatamente ejecutiva la resolución expresa que hubiere adoptado sobre la concentración el CNMC (arts. 36.3 y 4, 38.4 y 60.4 LDC).
Obsérvese, por tanto, que la resolución del Consejo de la CNMC debe basarse en la incidencia de la concentración en el mantenimiento de una competencia efectiva en todo o en parte del mercado nacional. Y el Consejo de Ministros no puede modificar esa resolución por razones de defensa de la libre competencia. La intervención del Consejo de Ministros se prevé exclusivamente para el supuesto de que la resolución de la CNMC hubiera prohibido la concentración o subordinado su autorización al cumplimiento de determinados compromisos. En tal caso el Consejo de Ministros puede confirmar la resolución de la CNMC o autorizar la concentración con o sin condiciones. Pero esa resolución del Consejo de Ministros ha de hacerse valorando las concentraciones en atención a criterios de interés general distintos de la defensa de la competencia tales como la defensa y seguridad nacional; la protección de la seguridad o salud públicas; la libre circulación de bienes y servicios dentro del territorio nacional; la protección del medio ambiente, la promoción de la investigación y el desarrollo tecnológico o la garantía de un adecuado mantenimiento de los objetivos de la regulación sectorial (art. 10.4 LDC).
Por su parte y como ya se ha dicho anteriormente la resolución del Consejo de la CNMC debe basarse en la consideración del mantenimiento de una competencia efectiva. A tal efecto debe atender, entre otros, a los siguientes factores: estructura de todos los mercados relevantes; posición en los mercados de las empresas afectadas, su fortaleza económica y financiera; la competencia real o potencial de empresas situadas dentro o fuera del territorio nacional; posibilidades de elección de proveedores y consumidores, acceso a las fuentes de suministro o a los mercados; existencia de barreras para el acceso de esos mercados, evolución de la oferta y de la demanda de los productos y servicios de que se trate; poder de negociación de la demanda o de la oferta y su capacidad para compensar la posición en el mercado de las empresas afectadas; y las eficiencias económicas derivadas de la operación de concentración (art. 10.1 LDC).
En el Derecho Comunitario, los criterios fijados en el RCon para que la Comisión adopte su decisión sobre si autoriza o no la concentración, están tasados y son en gran parte técnicos, relacionados con la competencia. En efecto, debe valorar la necesidad de preservar y desarrollar una competencia efectiva dentro del mercado común; la posición en el mercado de las empresas afectadas, así como su fortaleza económica y financiera; las posibilidades de elección disponibles entre proveedores y usuarios; su acceso a las fuentes de suministro y a los mercados; la existencia de hecho o de derecho de obstáculos al acceso de dichos mercados, y las tendencias de la oferta y la demanda para los servicios y bienes de que se trate (art. 2 RCon). Pero el Reglamento comunitario también incluye, al final de la lista, dos criterios que no están directamente relacionados con la competencia: los intereses de los consumidores intermedios y finales, y la evolución del progreso técnico o económico, siempre que ésta sea en beneficio de los consumidores y no constituya un obstáculo para la competencia.
La Comisión tiene que decidir la prohibición de la concentración si encuentra que ésta es incompatible con el mercado común, esto es, cuando suponga un obstáculo significativo para una competencia efectiva en el mercado común o en una parte sustancial del mismo, en particular como consecuencia de la creación o refuerzo de una posición dominante (art. 2.3 RCon). Pero también puede declarar la concentración compatible con el mercado común, aunque acompañando la decisión de condiciones y cargas (art. 8.2 RCon). Si una concentración prohibida por la Comisión hubiere sido ya ejecutada, la Comisión puede decidir medidas de desconcentración o cualquier otra actuación apropiada para restaurar las condiciones de una competencia efectiva (art. 8.4 RCon).
Tanto la Comisión en el sistema comunitario como la CNMC pueden imponer multas muy importantes y multas coercitivas cuando se incumple la obligación de notificar o lo dispuesto al autorizar la concentración (arts. 14 y 15 RCon y 62.a y b, 62.3.d, 62.4.c, 63 y 67 LDC).
6.12 ÓRGANOS, PROCEDIMIENTO Y SANCIONES La aplicación de las normas protectoras de la libre competencia está encomendada a órganos administrativos en los dos ordenamientos. Pero hay que tener en cuenta que las normas sobre conductas prohibidas pueden ser aplicadas también por los tribunales, concretamente por los juzgados de lo mercantil; que pueden conocer, de las demandas que puedan plantearse en base a los arts. 101 y 102 TFUE o en base a los artículos 1 y 2 LDC. También son competentes, por supuesto, para conocer de los casos de falseamiento de la libre competencia por actos desleales, puesto que esos juzgados tienen competencia para resolver sobre las cuestiones de competencia desleal. Los litigios que se planteen ante los juzgados de lo mercantil se referirán a la aplicación de lo dispuesto en el TFUE o en la LDC sobre conductas prohibidas, fundamentalmente a efectos de declarar la nulidad de actos, contratos o cláusulas contractuales que violen las prohibiciones legales, y también para indemnizar los daños y perjuicios que puedan resultar de la realización de actuaciones prohibidas.
Lo que no pueden hacer los juzgados de lo mercantil es imponer las sanciones establecidas en el Reglamento (CE) núm. 1/2003 o en la LDC. Esas sanciones sólo pueden imponerlas los órganos administrativos encargados de la aplicación de las normas protectoras de la competencia. Ello es así porque tales órganos actúan para hacer efectivo el interés público en la defensa de la competencia. Sin embargo, los juzgados de lo mercantil conocen de la aplicación de las prohibiciones legales en litigios en los que esas prohibiciones afectan a las relaciones entre los litigantes; ello pone de manifiesto que las normas antitrust protegen, junto al interés público, también los intereses particulares de quienes se ven perjudicados por las prácticas restrictivas.
En el sistema comunitario el órgano competente para la aplicación de lo dispuesto en los arts. 101 y ss.
TFUE es la Comisión, cuyos actos están sujetos a revisión por el Tribunal General y el TJUE. El procedimiento puede iniciarse por denuncia o por actuación de oficio y en la tramitación del procedimiento, la Comisión tiene toda clase de facultades de investigación.
Por supuesto puede imponer la cesación de las prácticas prohibidas, y en el Reglamento (CE) núm.
1/2003, se prevé que pueda llegar a compromisos con las empresas a las que se disponga a imponer la cesación (art. 9). Además, la Comisión puede imponer multas coercitivas, cuya finalidad es obligar a las empresas sancionadas a realizar o a abstenerse en una actuación, de manera que la multa opera por cada día de retraso en el cumplimiento de la orden. Evidentemente puede también imponer multas sancionatorias bien por informaciones inexactas o incompletas bien por violación de las prohibiciones.
Hay que destacar que se pueden imponer sanciones a las sociedades matrices por las infracciones realizadas por sus filiales.
En España los órganos encargados de la aplicación de la LDC son la CNMC, a nivel estatal, y los órganos equivalentes de defensa de la competencia constituidos por las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias estatutarias. Esa distribución de competencias entre los órganos estatales y autonómicos ha venido impuesta por la STC 11.11.1999 y está regulada en la LCoordDC.
La distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas no se aplica a la ejecución de la LDC en materia de control de las concentraciones económicas y ayudas públicas (Capítulos I y III del Título I LDC), ni a la autorización mediante reglamentos de exención de categorías de acuerdos, decisiones, recomendaciones, prácticas concertadas o conscientemente paralelas. Así se establece en el artículo 1.5 LCoordDC que atribuye la competencia en esa materia al Estado en todo caso y en el artículo 13 LDC, que atribuye a los órganos autonómicos competencias ejecutivas solamente para procedimientos que tengan por objeto las conductas previstas en los artículos 1, 2 y 3 LDC, esto es, conductas colusorias, abusivas o de falseamiento de la competencia.
El criterio legal para esa distribución es que a las CCAA se les atribuye la competencia para aplicar la LDC respecto de las conductas que, sin afectar a un ámbito superior al de una Comunidad Autónoma o al conjunto del mercado nacional, alteren o puedan alterar la libre competencia en el ámbito de la respectiva Comunidad Autónoma (art. 1.3 LCoordDC).
Para solucionar los conflictos competenciales que puedan producirse, además de imponerse legalmente la información entre los órganos autonómicos y estatales de las denuncias, iniciación de procedimientos y resoluciones que se vayan dictando, se ha creado una Junta Consultiva en materia de conflictos, cuyo dictamen no es vinculante (art. 3 LCoordDC). Si a pesar del dictamen el conflicto subsiste, habrá de ser resuelto por el TC (art. 2.2 LCoordDC).
Como órgano de coordinación, colaboración e información entre el Estado y las Comunidades Autónomas se crea el Consejo de Defensa de la Competencia (art. 5 LCoordDC); y también para procurar una aplicación uniforme de la LDC, la CNMC puede comparecer, en calidad de interesada en los procedimientos tramitados por los órganos de defensa de la competencia en las Comunidades Autónomas (art. 5.3 LCoordDC).
El órgano estatal encargado de la aplicación de la LDC es la CMMC, que es una entidad de Derecho público con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada que actuará con plena independencia de las Administraciones públicas (art. 19.1 LDC). Su régimen jurídico está regulado en la LDC, completado a nivel reglamentario por el RD 657/2013.
Es posible que el procedimiento sancionador termine por resolución de la CMMC en la que se acepten compromisos de los infractores que resuelvan los efectos sobre la competencia derivados de las conductas objeto del expediente, esto es, puede haber una terminación convencional del expediente sancionador (art. 52 LDC).
Las resoluciones de la CMMC sobre la existencia de conductas prohibidas pueden contener la orden de cesación, la imposición de condiciones y obligaciones determinadas, tanto estructurales como de comportamiento; la orden de remoción de los efectos de las prácticas prohibidas contrarias al interés público; la imposición de multas (que pueden ser coercitivas); el archivo de las actuaciones, y cualesquiera otras medidas cuya adopción esté autorizada por la LDC (art. 53 LDC).
Contra las resoluciones de la CMMC sólo puede interponerse el recurso contencioso-administrativo (art.
48 LDC).
A los efectos de la imposición de sanciones, la LDC distingue entre las infracciones leves, graves y muy graves (art. 62 LDC). Las infracciones leves se sancionan en relación al volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior a la imposición a la multa con: el 1%; hasta el 5%; o hasta el 10% respectivamente. Pero es importante tener en cuenta que cuando el infractor sea una persona jurídica, se puede imponer una multa de hasta 60.000 euros a cada uno de los representantes legales o a las personas que integran los órganos directivos que hayan intervenido en el acuerdo o decisión.
Aunque la imposición de sanciones se rige por criterios objetivos y no requiere culpa en la conducta del sancionado, en determinadas ocasiones, una situación de confusión respecto a si una actuación es o no restrictiva de la competencia puede conducir a la no imposición de la preceptiva sanción al sujeto infractor.
Una novedad importante de la LDC consiste en la inclusión de normas que incorporan la denominada política de «clemencia». Así resulta de los artículos 65 y 66 LDC en virtud de los cuales se puede eximir a una empresa o persona física del pago de la multa que se le hubiera podido imponer, o reducirse el importe de esa multa, cuando la empresa o la persona en cuestión hayan aportado elementos de prueba para demostrar la existencia de un cártel. La exención de la multa se aplica a la primera empresa o persona que haya aportado elementos de prueba sobre la existencia del cártel, mientras que la reducción de la multa se aplicará a quienes con posterioridad hayan aportado también otras pruebas referentes al cártel ya investigado.
Pero aparte de las sanciones económicas y de la cesación, tanto el art. 101.2 TFUE como el artículo 1.2 LDC imponen la sanción de la nulidad de pleno derecho de los acuerdos, decisiones, y recomendaciones colusorios. Esta nulidad es de pleno derecho y puede ser invocada ante los Tribunales ordinarios. Ahí está la fuerza fundamental de esa sanción. Ya se ha señalado cómo la STJCE 2000, 128 ( Caso Giovanni Carra ) ha declarado que las normas que regulan la competencia en el TCE son invocables directamente ante los órganos judiciales.
6.13 AYUDAS PÚBLICAS Para valorar la incidencia que las ayudas públicas pueden tener en el sistema competitivo basta con recordar las finalidades esenciales perseguidas por éste. El planteamiento queda desvirtuado si determinadas empresas reciben ayudas de fondos públicos, pues en tal caso su posición en el mercado no es el resultado de su organización y de su actuación en el mismo, sino de factores ajenos a él, que sitúan a la empresa favorecida en una situación privilegiada.
Esas ayudas dañan, por tanto, al funcionamiento de la competencia, perjudicando, en principio, a los restantes participantes en el mercado. Por ello cuando se trata de proteger legalmente la libre competencia no basta con obligar a las empresas a competir, sino que es también esencial evitar las interferencias de los poderes públicos favorecedores de determinadas empresas.
Éstas son las razones por las cuales el TFUE establece como principio general la prohibición, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, de las ayudas otorgadas por los Estados o fondos estatales de cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones. Así pues, el principio general es prohibitivo (art.
107 TFUE). La noción de ayuda estatal con arreglo a la cual se aplican las normas del TFUE es extraordinariamente amplia. Puede decirse que son ayudas estatales cualesquiera atribuciones de ventajas patrimoniales a favor de empresas determinadas, individualmente o de forma global, realizadas directa o indirectamente con cargo a fondos públicos en condiciones distintas a las que serían normales en el mercado.
Partiendo de ese principio general prohibitivo, el TFUE establece unas excepciones automáticas, esto es, ayudas autorizadas por el propio Tratado. Se trata de las ayudas de carácter social o para reparar perjuicios causados por desastres naturales o por otros acontecimientos de carácter excepcional (art.
107.2 TFUE).
Pero junto a estas autorizaciones automáticas, se prevé la posibilidad de autorizar otras ayudas, autorización que debe ser concedida por el Consejo o en su caso por la Comisión. Lo importante a estos efectos es que en virtud del artículo 108.3 TFUE la Comisión tiene que ser informada de los proyectos dirigidos a conceder o modificar ayudas con la suficiente antelación para poder presentar sus observaciones. Ello significa que las ayudas concedidas sin esa comunicación previa son ilegales a los efectos del TFUE.
La autorización ordinaria puede otorgarse en los supuestos previstos en el artículo 107.3. Algunos supuestos se refieren a autorizaciones no condicionadas. Se trata de ayudas destinadas a favorecer el desarrollo económico de regiones en las que el nivel de vida sea excepcionalmente bajo o en las que exista una grave situación de subempleo, y ayudas para fomentar la realización de un proyecto importante de interés común europeo o destinadas a poner remedio a una grave perturbación en la economía de un Estado miembro.
En otros supuestos la autorización de la ayuda se condiciona, así con referencia a las ayudas destinadas a facilitar el desarrollo de determinadas actividades o de determinadas regiones económicas; o igualmente las ayudas destinadas a promover la cultura y conservación del patrimonio, siempre que en ningún caso alteren las condiciones de los intercambios y la competencia de la Comunidad en contra del interés común.
El Consejo por decisión, tomada por mayoría cualificada, a propuesta de la Comisión puede determinar otras categorías de ayudas susceptibles de autorización [art. 107.3.e) TFUE]. Y también puede el Consejo, pero en este caso por unanimidad, a petición de un Estado miembro autorizar con carácter extraordinario una ayuda determinada (art. 108.2 TFUE).
Con carácter general el umbral fijado por debajo del cual no opera la prohibición está establecido en el artículo 3.2 según el cual «el importe total de las ayudas la ayuda total de minimis concedida por un Estado miembro a una única empresa no excederá de 200.000 euros durante cualquier período de tres ejercicios fiscales» (art. 3.2 Regl. 1407/2013).
Hay que tener en cuenta que en el caso de las ayudas ilegales, la Comisión puede obligar a la empresa beneficiaria de la ayuda a devolver las cantidades exigidas en virtud de aquélla.
Frente a esta regulación del TFUE, que constituye una normativa que se aplica de manera efectiva para restringir las ayudas públicas que afectan a la libre competencia, la LDC contiene un único artículo, el artículo 11, completado a nivel reglamentario por los artículos 7 y 8 del Reglamento de Defensa de la Competencia de 22 de febrero de 2008, que no establece prohibición alguna de las ayudas públicas, sino que se limita a prever la emisión de informes o la formulación de propuestas por parte de la CNMC sobre las ayudas públicas que se concedan.
En ese artículo 11 LDC se respeta, como no podía ser de otra manera, lo dispuesto en los artículos 107 a 109 TFUE (art. 11.6 LDC).
...