Cap. 5 Sociedades de capital (III) (2015)

Resumen Español
Universidad Universidad de Barcelona (UB)
Grado Derecho - 3º curso
Asignatura Derecho Mercantil II
Año del apunte 2015
Páginas 11
Fecha de subida 09/03/2015
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LECCIÓN 5. FINANCIACIÓN DE LA SOCIEDAD DE CAPITAL 5.1 INTRODUCCIÓN Toda sociedad de capital precisa, para el cumplimiento de su objeto social, de unos recursos o vías de financiación. Se distingue, así, dos grandes fuentes de financiación: El primero, el capital propio, alude al dinero o bienes aportados por los socios a la sociedad en concepto de capital de riesgo, es decir, las aportaciones realizadas por aquéllos, bien en el momento de la constitución de la sociedad, bien en un momento posterior (con ocasión de un aumento de capital o de aportaciones que los socios deciden realizar y que contablemente suponen un incremento de los fondos propios de la sociedad, generalmente en situaciones en que han existido pérdidas que han reducido el patrimonio de la compañía). Tratándose de una sociedad en la que la responsabilidad de los socios está limitada, se dice que el riesgo de éstos viene dado por las cantidades aportadas al capital social. Contablemente se llama fondos propios.
Frente a esta vía, la financiación ajena supone el recurso al crédito de terceros (entidades de crédito o los propios socios). Consiste en allegar fondos al cumplimiento de los fines, pero no en concepto de capital, sino en concepto de acreedor. Nada impide que los propios socios puedan colocarse como acreedores frente a la sociedad, aunque en algunos de los casos el ordenamiento reacciona postergando el rango de estos créditos frente a otros acreedores, de cara a un eventual procedimiento concursal. Son los créditos subordinados.
En fin, una posición intermedia entre los dos la ocupan aquellas fórmulas de financiación consistentes en participar, de una u otra forma, en el resultado del negocio de la empresa prestataria. Se trata de los préstamos participativos y la actividad propia de las entidades de capital de riesgo.
5.2 EL CAPITAL SOCIAL Se afirma que la SA es el prototipo de las sociedades de capital. Sin duda, porque permite reunir y organizar ingentes masas de capital que, recibidas o comprometidas con los accionistas, se destinan a la explotación de una actividad económica determinada. Se le denomina sociedad de capital o de estructura capitalista, porque en la sociedad anónima la proporción y la estructura de reparto del capital condicionan decisivamente su propio control y su dominio y porque la intensidad en el ejercicio de los derechos sociales de los socios depende básicamente del número de acciones que se posea. Tales características pueden predicarse también, aunque no siempre en la misma medida, de las SL, en las que el capital social desempeña un papel igualmente fundamental.
Dada su enorme relevancia en la práctica, conviene distinguir netamente lo que es el capital social y el patrimonio de la sociedad.
5.2.1 Capital social i patrimonio El capital es una cifra contable que figura en el balance, como una de las cuentas dentro del patrimonio neto, en la partida de fondos propios (no en vano, es una cantidad que la sociedad debería, a sus aportantes, los socios). La cuantía del capital ha de coincidir con el valor de las aportaciones realizadas (desembolsadas) más, en el caso de las SA, las comprometidas por los socios (capital no desembolsado), lo que a su vez coincidirá con la suma del valor nominal de las acciones o participaciones de la sociedad.
Por su parte, el patrimonio (activo y pasivo) es el conjunto efectivo de bienes, derechos y obligaciones de la sociedad en un momento determinado, de forma tal, que mientras en el momento constitutivo ambos coinciden, en cualquier momento posterior a la fundación es seguro que el valor del patrimonio variará. Por ello, mientras el patrimonio social fluctúa (aumentando o disminuyendo) con gran facilidad, según cual sea la marcha de la explotación de la sociedad, la cifra de capital se mantiene invariable, salvo que expresamente se opte por aumentarla o reducirla mediante la correspondiente modificación estatutaria.
Desde un punto de vista jurídico, el capital actúa en cierta forma como cifra de retención, porque al figurar como partida del patrimonio neto del balance de la sociedad impide que se repartan beneficios mientras el patrimonio de la sociedad no supere su cuantía (art. 36 CCom i 273.3 LSC).
Tradicionalmente se ha atribuido al capital una importante función de garantía de los terceros (de hecho, es la única garantía con la que en principio cuentan los terceros en las SA y SL), de ahí la extraordinaria importancia de tales normas tendentes a tutelar la garantía y efectividad del capital. No obstante, en la actualidad se pone en tela de juicio ese papel del capital como cifra de garantía de los acreedores y no es de extrañar que en un futuro no muy lejano se altere sustancialmente la función reservada hasta ahora al capital social.
5.2.2 Concepto y clases de reserva Desde un punto de vista económico las reservas se caracterizan por ser valores patrimoniales obtenidos por la sociedad que no se han repartido entre los socios, sino que, acumulados en el patrimonio, se reservan para formar un fondo de previsión futura adscrito a fines que pueden y suelen ser muy diversos.
Desde un punto de vista contable, y junto con el capital, son fondos propios de la sociedad, que han de figurar dentro del patrimonio neto en el balance. Así, al dárseles un tratamiento similar al capital social en el patrimonio neto y pasivo del balance de la sociedad, impiden el reparto de beneficios vía dividendos mientras el valor del patrimonio no cubra todas esas cifras. Al propio tiempo, se impide la distribución de dividendos mientras el importe de las reservas disponibles no alcance, al menos, el importe de los gastos de investigación y desarrollo que aparezcan en el activo del balance (art. 273.3 LSC). Se aprecia, así, que las reservas son verdaderas cifras de retención (igual que el capital).
Las reservas proceden generalmente de beneficios obtenidos y no distribuidos a los socios (art.
274 LSC); de primas de emisión o creación de acciones y participaciones sociales (art. 298 LSC); o, finalmente, de una infravaloración contable del activo o de una sobrevaloración del pasivo.
La función o finalidad económica es muy diversa y especialmente tienen como objetivo crear un fondo de previsión para hacer frente a las contingencias del negocio; asegurar la estabilidad de la empresa; lograr su autofinanciación; crecentar la confianza de los acreedores o regularizar la percepción de dividendos para los socios. En cuanto a sus clases, pueden ser: 1º) Legales comunes: cuando son imperativamente establecidas por la Ley para consolidar la situación económica de toda sociedad de capital. De modo más concreto, la Ley exige que, antes de repartir dividendos entre los socios, se destine una cifra igual al 10% del beneficio anual a la reserva legal hasta que ésta alcance, al menos, el 20% del capital social (art. 274 LSC); asimismo, tiene el carácter de reserva legal (aunque condicional) la que obligatoriamente ha de dotarse, equivalente al fondo de comercio que aparezca en el activo del balance, destinándose a tal efecto una cifra del beneficio que represente, al menos, un 5% del referido fondo de comercio (art. 273.4 LSC).
2º) Legales especiales: cuando son establecidas por disposiciones especiales, en atención a la naturaleza de la actividad que la sociedad explota (entidades financieras y compañías de seguros); 3º) Estatutarias: cuando deben formarse y constar en el pasivo del balance por prescripción estatutaria (art. 273.2 LSC); 4º) Voluntarias o de libre disposición: cuando sin mandato legal ni estatutario la Junta general acuerda constituir un fondo de previsión integrado generalmente con beneficios que la misma Junta acuerda no repartir entre los socios; en consecuencia, la propia Junta, por simple acuerdo mayoritario, podrá disponer de estas reservas para cualquier fin, incluso para repartir dividendos, según autoriza el art. 273.2 LSC; 5º) Tácitas u ocultas: son las que proceden de plusvalías, infravaloración del activo o sobrevaloración del pasivo, y que se caracterizan por el hecho de que la contabilidad social no suele revelar su existencia.
5.3 LAS APORTACIONES DE LOS SOCIOS 5.3.1 Concepto Los socios de la sociedad de capital aportan en el momento de su incorporación a la sociedad o se comprometen a aportar a ella cierta cantidad de dinero, bienes o derechos patrimoniales de muy diversa naturaleza. El dinero o los bienes aportados por los socios se reflejan en la cifra de capital recogida en los estatutos.
El cumplimiento o, cuando menos, la asunción del deber de aportación es condición inexcusable para adquirir la condición de socio.
5.3.2 Clases de aportaciones En los arts. 58 y 61 LSC se afirma que sólo podrán ser objeto de aportación el dinero en moneda nacional o extranjera (previa conversión en euros) y los bienes o derechos patrimoniales susceptibles de valoración económica, de tal modo que en ningún caso podrán ser objeto de aportación trabajo o servicios. No obstante, la Ley admite para las sociedades de capital la licitud de las prestaciones accesorias, distintas de las aportaciones de capital (en el que no se integran), que puedan hacer todos o varios socios siempre que así se establezca en los estatutos de la sociedad (art. 86.1).
Matiza igualmente la Ley que las aportaciones de los socios al capital de la sociedad se entienden realizadas a título de propiedad, salvo que expresamente se estipule de otro modo.
Se desprende de todo ello que son dos las grandes clases de participaciones: dinerarias y no dinerarias. Ningún problema presentan las primeras; no obstante, y a fin de evitar corruptelas y abusos anteriores, la Ley exige que se acredite la realidad de las aportaciones dinerarias mediante certificación del depósito de las correspondientes cantidades en entidad de crédito a nombre de la sociedad o mediante la entrega del dinero aportado, todo ello al Notario que autorice la escritura de constitución para que lo constituya a nombre de ella (art. 62.1 LSC). Así se hará constar en la escritura pública de constitución o de aumento de capital. La certificación tendrá un plazo de vigencia de dos meses desde su fecha de expedición (art. 62.2 LSC), plazo durante el cual, para la cancelación del depósito por quien lo hubiera constituido se exige la previa devolución de la certificación a la entidad de crédito emisora (art. 62.3 LSC).
Tan sólo se exceptúan de la obligación de acreditar la realidad de las aportaciones dinerarias las sociedades limitadas de formación sucesiva (art. 4.2 LSC), así como aquellas otras que se acojan al procedimiento de constitución de la Ley de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.
5.3.3 Las aportaciones no dinerarias Pueden ser de muy variada naturaleza: bienes muebles o inmuebles, valores negociables, materias primas, maquinaria, patentes de invención y, en general, cualesquiera bienes o derechos patrimoniales distintos del dinero pero valorables patrimonialmente en una cantidad determinada.
Estas aportaciones pueden plantear delicados problemas, al integrarse en el patrimonio de la sociedad y afectar su valoración y su buen fin tanto a la sociedad como a los socios e incluso a los terceros acreedores de la sociedad. Cuando se realizan aportaciones no dinerarias, surgen dos clases fundamentales de problemas que son objeto de atención por parte de la LSC; A) Valoración Habrá de constar en la escritura de constitución o en la de ejecución del aumento del capital social (art. 63 LSC), lo cual se traducirá en la cifra del capital social. Al proceder esta valoración, se puede producir una de estas tres situaciones: que la valoración sea la justa o adecuada, por ser igual al valor real de lo aportado; que sea inferior al valor real del bien o derecho aportado; o que la valoración sea superior a su valor real. Si se produce uno de los dos primeros supuestos, ello no preocupa al legislador porque, al no afectar a la integridad del capital, no perjudican a la sociedad, a los socios ni a los terceros acreedores de la sociedad. Sólo perjudicará patrimonialmente al aportante que ha infravalorado su aportación, porque habrá recibido a cambio de ella menor número de acciones o participaciones que el valor de su aportación.
Para garantizar que la valoración es la adecuada y, en especial, para evitar el supuesto de la sobrevaloración, los arts. 67 y ss LSC establecen sendos regímenes para la determinación del valor de las aportaciones no dinerarias en las SA y SL: 1º) En la Sociedad Anónima La Ley exige que sean objeto de un informe elaborado por uno o varios expertos independientes designados por el Registrador Mercantil. La Ley ahora ordena tajantemente que el valor que se dé a la aportación en la escritura social no podrá ser superior a la valoración realizada por lo expertos (art. 67.3 LSC). Se entiende que si no cumple el Registrador denegará la inscripción. El informe del experto se deberá acompañar a la escritura de constitución de la sociedad, debiendo depositar una copia autenticada del mismo en el Registro Mercantil (art. 71 LSC).
Ello se acompaña de una declaración expresa de responsabilidad del experto interviniente, frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales, por los daños causados por una inadecuada valoración, responsabilidad que prescribirá a los 4 años de la fecha del informe.
No obstante, la Ley exime a las sociedades anónimas de la necesidad de recurrir a la valoración por experto independiente en los casos de aportaciones no dinerarias cuando exista un punto de referencia claro, que se entiende existe en diversas situaciones.
En tales casos, los administradores de la sociedad habrán de elaborar un informe que contendrá la descripción de la aportación; el valor de la aportación, el origen de esa valoración y los criterios seguidos; una declaración que precise si el valor obtenido corresponde, como mínimo, al número, valor nominal y, en su caso, prima de emisión de las acciones emitidas como contrapartida; así como una declaración que indique que no han aparecido circunstancias nuevas que puedan afectar a la valoración realizada (art. 70 LSC).
2º) En la Sociedad de Responsabilidad Limitada La Ley prescinde, como criterio básico, de la intervención de expertos independientes en el supuesto de fundación con aportaciones no dinerarias. Supone renunciar a un elemento de control externo sobre dichas aportaciones, lo que obliga, obviamente, a establecer alguna regla de responsabilidad con relación a quienes la supervisan y valoran. Pues bien, en esta cuestión, la ley lo que hace es convertir a los socios fundadores, no sólo a los que hubieran efectuado aportaciones no dinerarias, en responsables solidarios, frente a la sociedad y frente a terceros, por la realidad y valoración de las aportaciones dinerarias.
Responderán solidariamente, así, los socios fundadores, las personas que ostentaran la condición de socio en el momento de acordarse el aumento de capital y quienes adquieran alguna participación desembolsada mediante aportaciones no dinerarias. En los casos de aumento de capital con aportaciones no dinerarias, se incluye en dicha responsabilidad, asimismo con carácter solidario, a los administradores por la diferencia entre la valoración asignada, con motivo del aumento de capital, a las aportaciones no dinerarias, y su valor real.
En estos casos de aumento de capital podrán, no obstante, quedar exentos de responsabilidad los socios que hagan constar en acta su oposición al acuerdo de aumento de capital o a la valoración atribuida a la aportación (art. 73.2 LSC). Igualmente quedarán exentos de responsabilidad los socios cuyas aportaciones sean sometidas a la valoración por expertos independientes (art. 73.2 LSC).
La Ley se ocupa también de regular el ejercicio de la acción de responsabilidad (legitimación activa, prescripción). Respecto de la primera cuestión, deberán interponer la acción los administradores o los liquidadores de la sociedad, sin que se requiera previamente el acuerdo de la sociedad (art. 74.1 LSC). En este punto llama la atención que sean los administradores los legitimados pasivos. Convendrá tener en cuenta, por tanto, si todos los administradores van a responder o si alguno de ellos puede quedar exento en los términos del art. 37 LSC, que regula, como sabemos, la responsabilidad general de los administradores y que resulta de indudable aplicación en este punto. Así, el administrador/es exentos estarán legitimados para ejercitar la acción; de no haber ninguno, faltará lógicamente base para poner en juego lo establecido en el art. 74.1 LSC, debiendo habilitarse a tal efecto a alguien distinto para que ejercite la acción en nombre de la sociedad.
También está legitimado activamente cualquier socio que haya votado en contra del acuerdo de aumento de capital y represente, al menos, el 5% del capital social (art. 74.2 LSC). Por último, cualquier acreedor podrá interponer la acción de responsabilidad en caso de insolvencia de la sociedad (art. 74.2 LSC); la interpretación del término insolvencia no es fácil en el Derecho español. No obstante, y aunque pueda ser discutible, no creemos que exija, en todo caso, la presencia de una situación de insolvencia judicialmente declarada.
En cuanto a la prescripción, el art. 75 LSC establece un plazo de cinco años a contar del momento en que se hubiera realizado la aportación. Dicha fecha es adecuada cuando ha habido una valoración incorrecta (excesiva) de la aportación no dineraria; pero cuando no se ha realizado (falta de realidad de la aportación), habrá que contar el plazo desde otro momento, que bien puede ser, a nuestro juicio, el de otorgamiento de la escritura.
B) Responsabilidad La Ley establece tres reglas fundamentales: en la aportación de bienes muebles o inmuebles (o derechos asimilados a ellos), el aportante estará obligado a la entrega y al saneamiento conforme a las reglas del CC para la compraventa y se aplicará el régimen de la transmisión de riesgos previsto en el CCom para al compraventa mercantil (arts. 331 ss. CCom.) (art. 64 LSC); en la aportación de un derecho de crédito, el aportante responderá de la legitimidad de éste y, además, de la solvencia del deudor (art. 65 LSC), lo cual garantiza de modo adecuado a la sociedad; en la aportación de una empresa, el aportante quedará obligado al saneamiento de su conjunto, si el vicio o la evicción afectara a la totalidad o a alguno de los elementos esenciales para su normal explotación, o a aquellos elementos de la empresa que sean de importancia por su valor patrimonial. Todo ello con independencia, en su caso, de la responsabilidad de los expertos independientes que establece el art. 68 LSC.
5.3.4 Adquisiciones onerosas en la Sociedad Anónima El espíritu que subyace al sistema de valoración de aportaciones no dinerarias en el momento constitutivo se extiende por la Ley a ciertas adquisiciones realizadas por la SA tras la fundación.
El art. 72.1 LSC prevé a tal efecto que las adquisiciones de bienes a título oneroso realizadas por la sociedad tras el otorgamiento de la escritura de constitución (o, en su caso, desde la transformación de otro tipo social en SA) y hasta dos años de su inscripción en el RM habrán de ser aprobadas por la Junta general, siempre que el importe de aquéllas sea, al menos, de la décima parte del capital social. Pero, sobre todo, se exige que con la convocatoria de la Junta se pongan a disposición de los accionistas dos informes: 1’) De los propios administradores justificando la adquisición 2’) De uno o varios expertos independientes, nombrados en los términos ya vistos para las aportaciones no dinerarias (art. 72.2 LSC).
La norma no sólo pretende evitar que se eluda la aplicación de normas imperativas (hacer pasar como compraventa celebrada con la sociedad lo que no es más que la entrega, por parte del socio, de su aportación no dineraria), sino que, dados sus términos tan generales (pues se aplica con independencia de quien sea el transmitente), cumple una importante función de tutela del capital social en garantía de la sociedad y, sobre todo, de los terceros en la fase inmediatamente posterior a la fundación.
Del régimen previsto en el art. 72.1 LSC tan sólo se excluyen tres supuestos: las adquisiciones comprendidas en las operaciones ordinarias de la sociedad, y las que se lleven a cabo en mercado secundario oficial o en subasta pública (precisamente porque en estos casos las partes no pueden influir en la determinación del precio).
5.3.5 Los desembolsos pendientes y las acciones no liberadas A) Los dividendos pasivos y su régimen jurídico Como sabemos, la Ley permite que la SA se constituya habiendo desembolsado, al menos, el 25% del valor nominal de cada una de sus acciones (art. 79 LSC). En caso de haber optado por esta posibilidad, la sociedad será acreedora de sus accionistas, y éstos, deudores de ella, por el valor de la parte no desembolsada de las acciones suscritas. El importe de esta deuda son los denominados desembolsos pendientes (o dividendos pasivos). Se trata de una situación muy frecuente en el momento constitutivo, porque en él las sociedades no suelen necesitar inmediatamente el importe de todo el capital suscrito por los socios, sino que lo requieren de forma gradual con el paso del tiempo. No obstante, también se permite pactar el desembolso parcial con ocasión de un posterior aumento de capital.
La Ley se preocupa de que quede constancia en los estatutos constitutivos de la parte del capital suscrito y no desembolsado; así como de la forma y plazo máximo en que deberán desembolsarse. Luego serán los administradores quienes formulen la correspondiente reclamación, puesto que éstos son quienes, al estar al frente de la sociedad, pueden saber cuándo necesita ésta el desembolso y las aportaciones de tales cantidades para destinarlas a la explotación del objeto social, respetando dicho plazo máximo estatutario. Deberá hacerse constar en la escritura de constitución si los desembolsos pendientes habrán de efectuarse en metálico o mediante aportaciones no dinerarias (caso en que no podrá exceder de 5 años). La exigencia del pago de desembolsos pendientes a los accionistas ha de notificarse a los afectados o bien publicarse en el BORME, debiendo mediar al menos un mes entre la fecha de envío de la comunicación o la del anuncio y la del pago (art. 81.2 LSC).
Si el accionista deudor no paga los desembolsos pendientes dentro del plazo fijado por los estatutos y tras la oportuna exigencia de los administradores, incurre en mora (art. 82 LSC), situación que lleva aparejados graves efectos: no puede ejercitar el derecho de voto; ni podrá percibir los dividendos que la sociedad acuerde repartir; ni ejercitar el derecho de suscripción preferente de nuevas acciones ni de obligaciones convertibles (art. 83 LSC). Pero al margen de estos efectos, la sociedad dispone de unos remedios contra este incumplimiento. Así, puede optar entre reclamar al socio moroso el desembolso debido más el interés legal y los daños y perjuicios causados, o enajenar las acciones por el procedimiento señalado por la Ley o, si la venta no pudiera llegar a efectuarse, la acción/es serán amortizadas (eliminadas), con la consiguiente reducción de capital (art. 84 LSC).
B) Acciones liberadas y acciones no liberadas La Ley sigue conservando la dicotomía acciones no liberadas/liberadas para hacer referencia a la existencia o no de desembolsos pendientes en la SA. Acciones liberadas serían aquellas cuyo valor nominal ha sido enteramente desembolsado por su suscriptor, mientras que las acciones no liberadas aparecen en el caso ya visto, es decir, cuando el titular no ha aportado o desembolsado a la sociedad su íntegro valor nominal. En este último caso, y para que la sociedad pueda saber en todo momento a quién dirigirse para exigir el desembolso pendiente, requiere la Ley con carácter imperativo que las acciones no liberadas sean necesariamente nominativas si se documentan mediante títulos (art. 113.1 LSC).
Estas acciones no liberadas no resultan intransmisibles (su titular puede venderlas). No obstante, en caso de que se lleve a cabo una transmisión sobre este tipo de acciones, la Ley establece una importante cautela, consistente en la responsabilidad solidaria del adquirente, junto con todos los accionistas transmitentes que le precedan, responsabilidad que se mantendrá durante los tres años posteriores a la transmisión (art. 85 LSC).
5.3.6 Las prestaciones accesorias Aunque en las sociedades de capital se prohíbe la figura del socio industrial (a diferencia de las sociedades personalistas), se admiten las denominadas prestaciones accesorias, cuyo establecimiento depende esencialmente de su mención expresa en los estatutos. A ellas se refiere el art. 86 LSC, cuando afirma que en los estatutos de las sociedades de capital podrán establecerse prestaciones accesorias distintas de las aportaciones, expresando su contenido contrato y determinado y si se han de realizar gratuitamente o mediante retribución, así como las eventuales cláusulas penales inherentes a su cumplimiento, sin que puedan integrar el capital de la sociedad (art. 86.2 LSC). Así como la entidad de la aportación (su valor económico) sirve para determinar la situación concreta del socio en el seno de la organización corporativa, el cumplimiento de prestaciones accesorias constituye un claro factor de personalización social, pues a través de las mismas, normalmente, se da cauce a las cualidades específicas de los socios, mediante la prestación de su trabajo o servicios, o imponiéndoles, incluso, deberes de abstención.
En efecto, tales prestaciones podrán establecerse con carácter obligatorio para todos o algunos de los socios, pudiendo los estatutos vincular la obligación de realizarlas a la titularidad de una o varias acciones/participaciones concretas. Habrá, pues, prestaciones asumidas por un socio/s personalmente, en tanto que otras se conectarán a la titularidad de determinadas acciones/participaciones, asimilándose, en cierto modo, a las llamadas obligaciones propter rem. Si se trata de SA y las acciones se documentan mediante títulos (que deberán revestir forma nominativa), éstos deberán mencionar expresamente las prestaciones accesorias que, en su caso, lleven aparejadas.
Nada dice la Ley sobre la naturaleza ni el contenido de tales prestaciones. Tan sólo, que no pueden integrarse en el capital de la sociedad, lo que se remarca al decir la Ley que son distintas de las aportaciones de capital. Pese a ello, suele entenderse que su contenido es muy variado y se acaba admitiendo como prestación accesoria.
Además de su admisión y el contenido concreto (que habrá que incluir la determinación exacta del objeto, sin que sea posible dejar la determinación a la Junte mediante mayoría ordinaria), a los estatutos corresponde fijar la retribución a satisfacer, en caso de establecerse alguna (art.
86.1 LSC). Con el fin de prevenir una devolución encubierta de las aportaciones realizadas a los socios, la Ley se encarga de precisar que la cuantía de la retribución no podrá exceder, en ningún caso, del valor que corresponda a la prestación (art. 87.2 LSC).
Las acciones/prestaciones que contengan la obligación de realizar prestaciones accesorias no serán libremente transmisibles, ni siquiera en el caso de las SA. Se intenta evitar los graves problemas que podría producir su transmisión a personas que no pudieran verificar la prestación accesoria comprometida en los estatutos. De ahí que su transmisión a un tercero quede condicionada a la autorización de la sociedad que, salvo disposición contraria de los estatutos, será competencia, bien de la junta general (para las SL), bien del órgano de administración (para las SA).
En todo caso, las circunstancias relativas al régimen esencial de las prestaciones (creación, modificación y extinción) se acordarán con los requisitos propios de la modificación de los estatutos, requerirán, además, el consentimiento individual de los obligados (art. 89 LSC), y darán derecho a separarse de la sociedad a aquellos socios que no hubieran votado a favor del acuerdo, salvo disposición contraria de los estatutos.
3.6 LA FINANCIACIÓN AJENA 3.6.1 Créditos ordinarios Frente a la financiación que representan las aportaciones al capital de los propios socios, la sociedad suele recurrir a vías de financiación externa. Financiación que conceden normalmente las entidades de crédito, a través de préstamos y pólizas de crédito.
3.6.2 Créditos subordinados Cuando son los socios los que se colocan como acreedores de la sociedad. La práctica no se encuentra prohibida por el ordenamiento, pero éste muestra un cierto recelo hacia este tipo de actuaciones, declarando expresamente que, en caso de concurso de la sociedad, tales socios-acreedores quedarán subordinados por detrás de todos los restantes acreedores a la hora de ver satisfechos sus créditos, por tratarse de personas especialmente relacionadas con el deudor concursado.
3.6.3 Préstamos participativos Pero no sólo los préstamos efectuados por los socios a la propia sociedad se consideran legalmente subordinados. Existe una figura, que puede considerarse intermedia entre la financiación vía capital y la financiación externa, que de alguna manera se encuentra subordinada o postergada. Se trata de los préstamos participativos, los cuales deben reunir ciertos requisitos. De una parte, y sin perjuicio de que se acuerde la percepción de un interés fijo, la entidad prestamista ha de percibir por la operación un interés variable que se determinará en función de la evolución de la actividad de la empresa prestataria, conforme a una serie de criterios: el beneficio neto, el volumen de negocio, el patrimonio total o cualquier otro que libremente acuerden las partes contratantes. En segundo lugar, y por cuanto se refiere al rango o prelación, los préstamos participativos se colocan (a efectos, por ejemplo, de un eventual concurso de acreedores) después de los acreedores comunes. Se trata, por tanto, de créditos legalmente postergados.
En fin, los préstamos participativos se considerarán patrimonio neto a los efectos de reducción de capital y liquidación de sociedades. Característica esta última de honda relevancia contable y que ha de ponerse en relación con el art. 36.1,2º CCom. En esta cantidad habrán de incluirse, pues, aquellas cantidades de las que pudiera disponer la sociedad en virtud de préstamos participativos. Téngase en cuenta que, en determinados casos, la sociedad puede verse abocada a tener que reducir necesariamente la cifra del capital social, o incluso a disolverse, cuando las pérdidas hagan descender el patrimonio neto por debajo de las dos terceras partes (art. 327 LSC sólo para SA) o de la mitad del capital social (art. 363 LSC), respectivamente.
3.6.4 El capital-riesgo Es una actividad financiera consistente en la toma de participaciones temporales en el capital de empresas no financieras y de naturaleza no inmobiliaria, que no coticen en bolsa, proporcionando así recursos a medio y largo plazo a empresas que carecen de ellos. Todo ello, sin vocación de permanencia ilimitada en el capital de la sociedad participada. Existen dos modalidades esenciales: o bien participar en la etapa inicial (venture capital) o en su etapa de madurez (prívate equity).
El ejercicio de esta actividad se encuentra reservado a las entidades de capital riesgo, las cuales pueden adoptar dos formas jurídicas. De una parte, Sociedades de Capital-Riesgo (SCR), necesariamente SA. Pueden facilitar préstamos participativos, así como otras formas de financiación, en este último caso únicamente a sociedades participadas, así como actividades de asesoramiento.
De otra parte, pueden adoptar la forma de Fondos de Capital-Riesgo (FCR). Se trata de patrimonios sin personalidad jurídica, pertenecientes a una pluralidad de inversores, cuya gestión y representación corresponde a una sociedad gestora, que ejerce las facultades de dominio sin ser propietaria del fondo.
A su vez, la Ley también regula las sociedades gestoras de entidades de capital-riesgo (SGECR), SA cuyo objeto social principal es la administración y gestión de fondos de capital-riesgo y de activos de sociedades de capital-riesgo. Como actividad complementaria, las SGECR podrán realizar tareas de asesoramiento a las empresas con las que mantengan vinculación como consecuencia del ejercicio de su actividad principal.
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