Fundamentos del Derecho Administrativo, Tema 4 (2014)

Apunte Español
Universidad Universidad de Barcelona (UB)
Grado Derecho - 2º curso
Asignatura Fundamentos del Derecho Administrativi: Administrativo I
Año del apunte 2014
Páginas 5
Fecha de subida 15/10/2014
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Jordi  Vallès  Balsells   LECCIÓN  4  EL  PRINCIPIO  DE  LEGALIDAD.  LA  POSICIÓN  DE  LA   ADMINISTRACIÓN  PÚBLICA  ANTE  EL  ORDENAMIENTO  JURÍDICO   I.
Planteamiento.   La   posición   jurídica   de   la   administración   con   respecto   a   la   ley   y   a   los  tribunales   La  posición  de  la  Administración  pública  se  define  en  lo  fundamental  por  dos  coordenadas:   -­‐ la  posición  de  la  Administración  con  respecto  al  ordenamiento  jurídico,  al  sistema  de   fuentes   -­‐ la  posición  en  que  la  Administración  se  encuentra  frente  a  los  tribunales   Nos   ocuparemos   ahora   de   la   posición   que   ocupa   la   Administración   pública   respecto   al   ordenamiento   jurídico   en   su   más   amplia   concepción.   Esa   posición   se   localiza   en   torno   a   lo   que   se  conoce  como  el  principio  de  legalidad.   II.
El  principios  de  legalidad.  Origen  y  significación     El   principio   de   legalidad   es   un   principio   estructural   del   Derecho   Administrativo,   presupuesto   determinante  de  su  propia  existencia.  Todo  empieza  en  el  momento  que  la  Administración  se   somete  a  Derecho.   1. El   origen   del   principio   de   legalidad   como   principio   constitucional   del   Estado   de   Derecho   Como   sabemos   durante   el   Absolutismo   y   el   Antiguo   Régimen,   la   Administración   pública   actuaba   en   muy   buena   medida   al   margen   del   Derecho.   Las   leyes   y   las   normas   jurídicas   sólo   resultaban  exigibles  a  los  particulares  en  las  relaciones  que  entre  ellos  mantenían.   Posteriormente   se   levanto   la   reivindicación   del   imperio   de   la   ley   por   las   revoluciones   burguesas   de   finales   del   siglo   XVIII   y   principios   del   XIX.   Con   ella   se   pretendía   también   la   sujeción  de  la  Administración  pública  a  la  ley  y  al  ordenamiento,  su  sometimiento  a  Derecho,   en  definitiva.  Ahí  se  sitúa  el  origen  del  Derecho  Administrativo,  en  el  Estado  de  Derecho.   Cabe   decir   que   en   la   mayoría   de   los   ordenamiento   se   incorporo   dicho   principio   en   las   constituciones,   pero   no   por   no   tenerlo,   quiere   decir   que   no   se   someta   a   dicho   principio,   en   nuestro  caso,  lo  tenemos  incorporado  en  el  articulo  103  CE.   2. Las   concepciones   tradicionales.   Vinculación   negativa   y   vinculación   positiva   de   la   Administración  a  la  ley.   La   cuestión   es   la   determinación   del   modo   en   que   la   Administración   queda   sometida,   o   vinculada,  a  la  ley.  Caben  al  efecto  diversas  concepciones,  fundamentalmente  dos:  las  que  se   han  dado  en  llamar  vinculación  negativa  y  la  vinculación  positiva  a  la  ley.     1. Ya   en   el   siglo   XIX,   con   las   primeras   afirmaciones   de   este   principio   las   concepciones   dualistas   –diferenciación   entre   Estado   y   pueblo-­‐,   de   entonces   propiciaron   una   concepción  negativa  del  principio  de  legalidad:  a  la  administración  se  le  reconocía  un   ámbito   muy   amplio   de   actuación   que   sólo   tenia   como   limite   las   posibles   prohibiciones   establecida   en   las   leyes:   lo   que   no   pueden   hacer.   Con   lo   cual:   la   Administración   puede   hacer  todo  lo  que  no  está  expresamente  prohibido  por  las  leyes.   2. Ya   en   el   siglo   XX   se   supera   el   dualismo   entre   Estado   y   sociedad,   reconociéndose   como   única  fuente  de  legitimidad  del  poder  la  soberanía  popular  de  la  que  la  ley  es  su  cabal   expresión.  La  administración  pierde  la  cobertura  de  la  legitimación  histórica,  divina,…  y   hora   debe   encontrar   exclusivamente   en   un   ordenamiento   jurídico   sustentado   por   la   constitución  y  por  las  leyes  que  son  expresión  de  la  voluntad  democrática.   Jordi  Vallès  Balsells   Concepción   positiva:   la   Administración   sólo   puede   hacer   aquello   para   lo   que   está   facultada  o  habilitada  por  ley,  por  el  ordenamiento.   3. Sometimiento   de   la   actuación   de   la   Administración   al   ordenamiento   jurídico   en   el   bloque,  sin  excepciones   La   administración   actúa   “con   pleno   sometimiento   a   la   ley   y   al   Derecho”.   El   principio   de   legalidad   implica   así   el   sometimiento   al   ordenamiento   jurídico   en   su   conjunto   sin   fisuras   ni   excepciones.   A. Inderogabilidad   singular   de   los   reglamento   como   expresión   del   sometimiento   sin   excepciones  del  conjunto  del  ordenamiento   Cualquier   órgano   de   la   Administración,   por   muy   elevada   que   sea   su   posición   en   la   jerarquía   administrativa,   ha   de   someter   su   actuación   al   conjunto   de   las   normas,   principios   y   demás   fuentes   que   integran   el   ordenamiento   jurídico,   también   a   las   normas   reglamentarias   de   más   bajo  rango.   Hay  que  distinguir  claramente  dos  planos:   a) el   plano   superior:   integrado   por   el   ordenamiento,   por   el   bloque   de   legalidad,   destacando   ese   componente   de   bloque,   cerrado,   sin   fisuras.   Todas   las   piezas   de   ese   bloque  tienen,  genéricamente  hablando,  naturaleza  normativa.   b) El  plano  de  la  actuación  administrativa:  a  través  de  actos  administrativos  singulares  o   actividad   material   de   las   Administraciones   a   través   de   órganos   muy   diversos   de   diferente  rango.   B. Principio  de  legalidad  y  principio  democrático   La   legitimidad   democrática   que   alegan   los   titulares   de   ciertos   órganos   les   lleva   en   algunos   casos   a   poner   en   cuestión   su   sometimiento   a   todas   las   normas   vigentes,   incluyendo   por   supuesto   las   de   menor   rango,   tal   como   sabemos   el   principio   de   legalidad   inequívocamente   postula.   No   debe   olvidarse   en   ningún   momento   que   la   legalidad   no   es   divisible,   ni   mucho   menos   excepcionable  para  el  titular  de  un  órgano  por  mucha  que  sea  su  representatividad.     III.
¿Hay  doble  igualdad?  La  cuestión  de  las  relaciones  especiales  de  sujeción   1. El  reconocimiento  de  las  relaciones  de  sujeción  especial  y  su  problemática  jurídica   La   cuestión   es   si   resulta   admisible,   y   en   su   caso   hasta   que   punto,   que   ciertas   personas   se   encuentren  sujetas  a  unos  poderes  más  intensos  de  la  Administración  y  si  ello  no  supone  una   merma   inadmisible   de   sus   derechos   o   una   limitación   injustificada   de   la   legalidad   que   rige   para   el  común  de  los  ciudadanos.   Primero  debemos  despejar  si  tales  relaciones  se  reconocen  en  nuestro  derecho,  y  si  es  así,  qué   conlleva  ese  reconocimiento.   No  entes  el  ultim  parafraf  pg  99-­‐primer100   2. Relaciones  de  sujeción  especial  y  principio  de  legalidad   A. La   originaria   concepción   de   las   relaciones   de   sujeción   especial   al   margen   de   la   legalidad,  en  el  no  Derecho   Inicialmente   las   relaciones   de   sujeción   especial   –en   las   que   se   situaba   al   recluso,   al   soldado,…-­‐   se   concebían   como   espacios   al   margen   de   la   legalidad.   Espacios   en   los   que   no   rige   el   Derecho,   sino   la   Administración   que   se   expresa   a   través   de   órdenes,   directrices,   instrucciones   sin   conexión  con  el  ordenamiento  jurídico,  ni  necesidad  de  encontrar  habilitación  en  él.  Pero  en  la   actualidad   se   ha   eliminado   por   completo,   y   se   reconoce   que   todo   recluso,   soldado,   funcionario,  tiene  derechos  fundamentales.   Jordi  Vallès  Balsells   La   administración   no   esta   desvinculada   de   la   legalidad   y   necesita   de   las   correspondientes   habilitaciones  legales  para  desarrollar  su  actividad.   B. La   correlación   entre   ley   y   potestad   reglamentaria   de   la   Administración   en   la   configuración  normativa  de  las  relaciones  especiales  de  sujeción   Las   relaciones   especiales   de   sujeción   no   han   de   plantear   diferencia   material   alguna   con   respecto  de  las  que  con  toda  normalidad  se  advierten  en  el  ámbito  privado.   Son   relaciones   pues,   en   cuya   configuración   el   margen   de   desarrollo   y   consideración   por   normas   reglamentarias   es   mayor,   o   simplemente,   existe   esa   posibilidad   de   desarrollo   reglamentario.   IV.
Principio  de  legalidad  y  discrecionalidad  administrativa   La   actuación   por   la   Administración   esta   predeterminada,   perfectamente   reglada,   por   el   ordenamiento.   Pero   la   Administración   dispone   de   un   margen   más   o   menos   amplio   de   libre   decisión  en  el  que  puede  adoptar  una  pluralidad  de  opciones,  todas  ellas  válidas  si  no  rebasa   ese   margen.   La   administración,   pues,   dispondría   de   un   margen   de   discrecionalidad.   Esto   no   constituye  en  absoluto  un  fenómeno  negativo,  ya  que  la  Administración  podrá  valorar  según   las  circunstancias  que  en  cada  caso  concurran  para  decantarse  por  una  u  otra  acción/acto.   Al   estar   dentro   de   la   legalidad,   por   tanto,   no   será   posible   su   anulación   en   vía   judicial.   Los   tribunales   solo   podrían   revisar   las   que   rebasen   el   margen   de   discrecionalidad,   pero   no   las   opciones  que  se  desenvuelvan  en  dicho  margen.   V.
Las  técnicas  de  reducción  de  la  discrecionalidad  Administrativa   1. Reducción,  y  no  control,  de  la  discrecionalidad   La   discrecionalidad,   por   su   propia   naturaleza,   no   es   susceptible   de   control.   Por   lo   tanto   la   expresión   “control   o   control   judicial   de   la   discrecionalidad”   es   totalmente   incorrecta,   puesto   que   la   discrecionalidad   supone   justamente   un   margen   de   libre   decisión,   ajena   a   cualquier   control  externo,  de  la  administración.   Lo   que   si   puede   suceder,   es   la   reducción   de   ese   margen,   pero   un   vez   acotado   el   ámbito   de   actuación,  ese  marco,  es  infranqueable.   ¿Cómo  podemos  reducir  ese  margen?  Sacando  el  máximo  partido  al  ordenamiento  jurídico.  Se   trata   de   superar   el   estricto   tenor   literal   de   la   norma   escrita   que   establece   un   margen   de   discrecionalidad   y   buscar   otras   referencias   en  el   ordenamiento   jurídico   que   puedan   levantarse   como  limite  a  la  actuación  administrativa,  reduciendo  así  el  margen  de  discrecionalidad.  Si  el   principio   de   legalidad   postula   el   sometimiento   de   la   Administración   al   Derecho,   al   ordenamiento   jurídico   en   su   conjunto,   resulta   entonces   que   cualquier   intento   de   reducir   la   discrecionalidad  sólo  puede  venir  de  ahí:  de  una  lectura  profunda  de  ese  ordenamiento  para   extraer  el  máximo  material  normativo  aplicable  a  la  Administración.   Todas   las   técnicas   y   formulas   operan   invariablemente   sobre   las   misma   realidad:   el   ordenamiento  jurídico  aplicable,  los  elementos  que  lo  componen,  a  los  que  se  trata  de  sacar  el   máximo   provecho   para   obtener   de   ellos   referencias   y   pautas   a   los   que   deba   ajustarse   la   Administración.     Tenemos   el   caso   de   las   multas,   que   puede   ir   entre   100   y   500€,   con   lo   cual,   la   Administración   tiene  400  opciones.  Sabemos  pero,  que  nunca  las  sanciones  en  dicha  materia  han  superado  los   200€,   con   lo   cual   si   a   nosotros   nos   imponen   una   multa   de   400€,   estará   dentro   de   la   discrecionalidad  de  la  Administración,  pero  puede  vulnerar  el  ppio.  de  igualdad.   Veremos  ahora  las  técnicas,  formulas  y  expedientes  que  se  han  afinado  y  pueden  usarse  para   disminuir  el  margen  de  la  discrecionalidad.   Jordi  Vallès  Balsells   2. Técnicas,   fórmulas   y   expedientes   para   limitar   o   reducir   la   discrecionalidad   administrativa   A. La  observancia  de  las  normas  y  los  principios  del  procedimiento   Por  amplio  que  sea  el  margen  de  discrecionalidad  que  se  reconozca  a  la  Administración  para   tomar   una   decisión,   deberá   llegar   ésta   siguiendo   un   procedimiento   cuyas   fases   y   tramites   cuentan  con  una  precisa  determinación  por  las  normas.   B. La  comprobación  y  verificación  de  los  hecho  determinantes   La   actuación   de   la   Administración,   el   ejercicio   de   sus   potestades,   con   el   margen   de   discrecionalidad  que  disponga  sólo  será  posible  si  efectivamente  se  ha  dado  el  presupuesto  de   hecho   contemplado   por   la   norma.   Sobre   la   concurrencia   de   los   hechos   determinantes   del   ejercicio   de   la   potestad   administrativa   podrán   pronunciarse   los   tribunales,   puesto   que   disponen  de  una  referencia  clara  en  la  propia  descripción  normativa  de  los  hechos.   C. Los  principios  generales  del  Derecho   Es   obvio   que   como   todo   el   ordenamiento   jurídico   está   sometido   a   ellos,   la   actividad   de   la   Administración   también   los   está.   Son   muchos   los   principios   que   se   pueden   invocar,   y   la   acertada   aplicación   y   ponderación   de   estos,   puede   reducir   el   margen   de   discrecionalidad   de   la   Administración,   ampliando   así   correlativamente   el   ámbito   del   control   judicial   que   en   ningún   caso  podría  llegar  al  espacio  de  discrecionalidad  restante.   D. La   reducción   de   la   discrecionalidad   por   la   Administración.   Las   instrucciones   y   circulares   Es  frecuente  que  el  margen  de  discrecionalidad  que  las  normas  ofrecen  a  la  Administración  se   vea   reducido   mediante   una   decisión   y   regulación   interna   por   ella   misma.   Una   reducción   u   ordenación  y  distribución  entre  órganos  ordinariamente  se  expresa  a  través    de  instrucciones   interna  y  circulares.   Sabemos  ya  que  estas  instrucciones  y  circulares  sólo  tienen  una  proyección  normativa  interna,   con   lo   cual,   no   tienen   fuerza   vinculante   alguna   para   las   personas   ajenas   a   esa   concreta   organización  administrativa.   Pero   aunque   los   particulares   no   son   los   destinatarios   de   las   instrucciones,   sí   que   podrían   invocarlas   en   un   momento   dado   cuando   entendieran   que   una   decisión   de   la   Administración   rebasó   el   margen   de   discrecionalidad,   tal   como   había   sido   éste   redimensionado   o   reducido   mediante   circulares   internas.   Y   la   afirmación   del   principio   de   legalidad,   es   el   que   postula   la   sujeción  de  la  Administración  al  ordenamiento  que  le  resulta  a  ella  aplicable,  incluyendo  por   supuesto  las  instrucciones  y  circulares.   E. La  referencia  finalista  y  el  vicio  de  desviación  de  poder   Es   posiblemente   la   formula   estelar   para   la   reducción.   La   administración   actúa   con   mucha   frecuencia   ejerciendo   potestades   que   el   ordenamiento   le   atribuye:   potestad   expropiatoria,   sancionadora,…   Cada   una   de   éstas   potestades   tiene   un   fin   propio   y   característico   que   con   frecuencia   no   está   expresado   de   manera   explicita   pero   que   está   implícito,   y   es   claramente   perceptible,  en  el  momento  legal  y  normativo  de  cada  potestad.   El  vicio  de  desviación  de  poder  consiste  en  el  ejercicio  por  parte  de  la  Administración  de  una   potestad  enderezado  a  un  fin  diferente  a  aquel  por  el  que  se  atribuyó  la  potestad  y  en  el  que   ésta  se  justifica.   Ejemplificándolo   seria   el   caso   de   la   contratación   de   una   empresa   que   se   pretendía   adjudicar   desde   un   principio   a   esta,   esa   decisión   se   encubrió   luego   de   una   cobertura   procedimental   que   Jordi  Vallès  Balsells   se   ajustaba   a   la   normativa   (fijando   unos   requisitos   para   la   contratación   que   se   sabía   que   concurrirían  en  la  empresa  beneficiada)  que  sabía  la  apariencia  de  plena  legalidad.   El  vicio  de  desviación  de  poder  se  asemeja  así  al  fraude  de  la  ley,  cuando  la  ley  se  cumple,  pero   se    burla  su  contenido  y  mandato  fundamental.  A  veces  se  podrá  demostrar  dicho  vicio,  pero  a   veces  será  muy  complicado.   VI.
Discrecionalidad  y  conceptos  jurídicos  indeterminados   1. La   teoría   tradicional   de   los   conceptos   jurídicos   indeterminados   y   su   única   concreción   adecuada  a  la  ley   A. La  distinción  entre  discrecionalidad  y  conceptos  jurídicos  indeterminados   Como  hemos  visto  la  discrecionalidad  si  se  ajusta  a  la  legalidad  que  le  deja  dicho  margen,  no   será   admisible   una   revisión   de   esa   decisión   por   los   tribunales,   puesto   que   no   se   vulnera   la   legalidad  en  modo  alguno.   Por  otro  lado  la  ley  recurre  a  unos  conceptos  generales  porque  ella  es  materialmente  incapaz   de  concretarlos  en  los  múltiples  casos  en  que  puede  plantearse  su  aplicación.   Otro  caso  es  el  de  “justo  precio”,  pero  solo  hay,  en  la  categoría  lógica  y  ontológica,  un  único   “justo   precio”   y   esto   es   lo   característico   de   los   conceptos   jurídicos   indeterminados:   que   sólo   admiten,  idealmente,  una  única  solución  justa.   B. Consecuencias  de  la  distinción  a  efectos  de  revisión  judicial   La   aplicación   por   la   Administración   de   los   conceptos   jurídicos   indeterminados   puede   ser   revisada   por   los   tribunales   –recordemos   que   la   discrecionalidad   no-­‐,   para   verificar   si   la   concreción  del  concepto  indeterminado  por  la  Administración  es  la  que  la  ley  requiere,  pues  al   fin   y   al   cabo   por   tratarse   de   un   concepto   que   está   en   la   ley   su   interpretación   y   concreción   correspondiente  en  último  término  a  los  tribunales.   2. La   corrección   de   la   teoría   tradicional.   Entre   el   conocimiento   y   la   valoración   por   la   Administración.   La   realidad   es   mucho   más   compleja   que   la   realidad.   Los   conceptos   jurídicos   indeterminados   proliferan   en   la   legislación   y   muchos   de   ellos   ofrecen   un   margen   de   valoración   que   los   hace   difícil   de   distinguir   de   la   discrecional,   con   el   consiguiente   debate   que   ello   suscita   sobre   el   posible  control  por  los  tribunales.     Se  impone  aquí  una  clara  distinción  entre  dos  tipos  de  conceptos  indeterminados   A. Conceptos   externos   que   requieren   de   la   Administración   una   actividad   meramente   cognitiva   Unos   son   los   conceptos   cuya   concreción   no   corresponde   propiamente   a   la   Administración   porque  esa  concreción  es  externa  a  ella,  pero  tiene  el  deber  de  conocerla.  Lo  que  se  requiere   de   la   administración   pues,   es   que   dé   con   la   determinación   del   concepto,   que   acceda   a   su   conocimiento.   La   determinación   que   haga   la   Administración   podrá   ser   en   principio   revisada   por  los  tribunales  en  la  búsqueda  de  esa  óptima  solución.   B. Conceptos  que  requieren  de  la  Administración  una  actividad  valorativa.  La  limitación   del   control   judicial   a   la   concurrencia   de   los   elementos   de   valoración   y   no   a   la   decisión  final  por  la  Administración.     En   otros   conceptos   indeterminados   se   atribuye   a   la   Administración   su   determinación   con   arreglo  a  una  valoración  interna  por  su  parte.  No  se  trata,  como  en  el  anterior  supuesto,  de  un   concepto   que   se   concreta   extramuros   de   la   Administración   y   a   ella   sólo   le   corresponde   conocer   con   la   mayor   certeza   posible,   sino   que   a   ella   le   corresponde   valorar   y   concretar   ese   concepto  en  cada  caso.  Así  sucede  paradigmáticamente  con  el  concepto  de  interés  general.   ...