Tema 4 (2017)

Apunte Español
Universidad Universidad Autónoma de Barcelona (UAB)
Grado Derecho - 3º curso
Asignatura Derecho Internacional Público
Año del apunte 2017
Páginas 12
Fecha de subida 17/06/2017
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Tema 4. Otras fuentes de derecho internacional público, medios auxiliares y su interacción

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Tema 4. Otras fuentes de derecho internacional público, medios auxiliares y su interacción 1. La costumbre Concepto de costumbre La costumbre sigue siendo una importante fuente formal no escrita de creación de D.I., debido a que se adapta fácilmente "a las cambiantes circunstancias de las relaciones internacionales.
Es una forma de producción de normas inherente a una sociedad descentralizada y poco institucionalizada como es la internacional.
La costumbre puede definirse "como la norma resultante de una práctica general, uniforme y duradera llevada a cabo por los sujetos de D.I. y realizada con la convicción de ser socialmente necesaria hasta el punto de ser jurídicamente obligatoria ". Esta definición pone de relieve los dos elementos de la costumbre: una práctica (elemento material) y la conciencia de la obligatoriedad jurídica (opinión iuris o elemento psicológico).
Elementos de la costumbre A) La práctica o elemento material La práctica implica la necesidad de una repetición uniforme, constante / duradera y general de comportamientos (acciones u omisiones) por parte de cualquier órgano del Estado.
La uniformidad implica que las respuestas o acciones de los Estados ante situaciones similares no deben ser contradictorias o discrepantes, sino sustancialmente idénticas.
La práctica constante significa que, en principio, no es suficiente con un único precedente para que surja la costumbre, sino que es necesaria una cierta repetición en el tiempo.
La aceptación general supone una multiplicación de precedentes hasta alcanzar reflejar la práctica de la inmensa mayoría de los Estados.
Hay que tener en cuenta que uniformidad, constancia / duración y generalidad son condiciones interrelacionadas. Así, el tiempo necesario para que se forme una costumbre será inferior cuando mayor sea el volumen de precedentes, mayor sea el número de Estados de los que provienen y menos contradicciones haya entre sí.
B) La opinión iuris o elemento psicológico El elemento psicológico consiste en el convencimiento o convicción, objetivamente demostrable, que tienen los Estados que se comportan de cierta forma, de que lo hacen porque están jurídicamente obligados a hacerlo, es decir, que actúan de acuerdo con una norma jurídica.
Clases de costumbre La costumbre internacional en función de su alcance subjetivo (número de sujetos obligados) se puede clasificar en: i) Costumbres generales (universales) -> que obligan a toda la sociedad internacional, como la prohibición del uso de la fuerza, la prohibición de la esclavitud o la tortura.
ii) Costumbres regionales o locales -> que sólo vinculan a los Estados de una determinada región. Es decir, sólo obligan a un círculo limitado de Estados 2. Los principios generales del derecho Los PGD son una fuente formal más cercana a las fuentes materiales que las otras fuentes.
Cabe destacar que los PGD en el ordenamiento internacional no deben confundirse con los "principios estructurales del ordenamiento internacional", ya que los segundos no son fuente del D.I. sino principios políticos.
La mayoría de la doctrina entiende que los PGD constituyen una auténtica fuente autónoma.
Los PGD constituyen una importante fuente formal no escrita del D.I. Es frecuente que los PGD estén recogidos en tratados, en actos normativos de la O.I., así como, en normas estatales.
Hay que tener presente que los PGD suelen ser más abstractos y generales que, por ejemplo, la costumbre y, por tanto, es más fácil alegarlos.
Los PGD pretenden asegurar que el D.I. pueda dar respuesta a cualquier situación concreta donde no existe una regla específica aplicable.
Actualmente hay que señalar la existencia de dos tendencias divergentes respecto a la utilización de los PGD por los tribunales internacionales. Por un lado, al existir más normas convencionales y consuetudinarias es menos necesario tener que acudir a los PGD.
Por otra parte, el hecho de que existan tribunales internacionales con jurisdicción obligatoria favorece la aplicación, incluso exclusiva, de los PGD, debido a la homogeneidad de los sistemas jurídicos de los Estados implicados.
El surgimiento de jurisdicciones internacionales especializadas como el Tribunal Penal Internacional, también favorece que los PGD incrementen su rol en el D.I.
Muchas veces los PGD son el origen de futuras normas consuetudinarias o convencionales, pero esto no implica que los PGD desaparezcan, sino que mantendrán su autonomía y verán reforzada su normatividad.
La identificación de los PGD es bastante compleja y difusa. De hecho, conviene diferenciar: i) PGD "importados" de los diferentes ordenamientos internos -> como por ejemplo el principio de seguridad jurídica, igualdad de las partes en el proceso, lex posterior derogado priori, lex specialis derogado generalis, o la prohibición de abuso de derecho.
Son principios aplicados tanto en los ordenamientos estatales como en las relaciones entre sujetos internacionales, sobre todo entre Estados.
ii) PGD propiamente internacionales -> como, por ejemplo: la primacía del D.I. sobre el derecho interno.
Muchos de estos principios se deben a que su aparición tiene similitudes con las costumbres universales, parte de la doctrina los cataloga como normas consuetudinarias. Nos referimos a la prohibición del uso de la fuerza armada, la solución pacífica de controversias y los que protegen valores esenciales de la humanidad (como la prohibición del genocidio, la esclavitud, la tortura o la discriminación racial sistemática).
3. La equidad Se contempla la posibilidad de que las partes decidan recurrir a la equidad como criterio de resolución. Resolver en equidad de entrada implica la aplicación ordinaria del D.I. interpretando de forma equitativa, por lo que se tienen en cuenta las circunstancias específicas de la controversia a la hora de dar una solución justa y proporcional a los intereses de las partes en conflicto.
La doctrina distingue entre equidad infra legem, praeter legem y contra legem.
a) La equidad infra legem -> opera en el marco del derecho vigente. Es la opinión mayoritaria de la doctrina donde las jurisdicciones internacionales no necesitan del consentimiento de las partes para recurrir a este tipo de equidad. Y, de hecho, existen un número abundante de decisiones tanto arbitrales como judiciales que han recurrido a este recurso.
b) La equidad praeter legem -> se utiliza como instrumento para suplir las lagunas del derecho positivo. Si bien la doctrina no es unánime sobre si es necesario el asentimiento de todas las partes a fin de que un órgano judicial pueda aplicarla, la práctica jurisprudencial muestra que, en general, sólo se ha aplicado la equidad praeter legem cuando existía una norma convencional que lo permitía.
c) La equidad contra legem -> La doctrina es unánime en reconocer que los órganos jurisdiccionales internacionales sólo pueden acudir cuando se cuenta con el previo acuerdo de las partes.
Según la mayoría de la doctrina, las decisiones de los tribunales podrán situarse al margen del derecho, pero, por un lado, con el límite del respeto de las normas de ius cogens, y, por otro lado, conduciendo a resultados equitativos. De este modo, la equidad puede conceptualizarse como un método de aplicación del derecho que obliga a los tribunales a seguir un principio general del derecho en virtud del cual es necesario que se llegue a resultados equitativos.
Cabe señalar, que progresivamente la equidad va adquiriendo más relevancia como elemento normativo autónomo y en este sentido quizás no es desorbitado, siguiendo algunas posiciones doctrinales, afirmar que paulatinamente se está configurando como un PGD.
De hecho, la doctrina caracteriza la equidad con los principios de equivalencia y proporcionalidad, criterios que, si bien también son abstractos como la equidad, en ocasiones pueden ayudar a lograr resultados equitativos.
4. La jurisprudencia y la doctrina La jurisprudencia La jurisprudencia es un medio auxiliar para la determinación de las normas de derecho La doctrina mayoritaria con diferentes matizaciones niega que la jurisprudencia sea creadora de D.I., lo que también parece avalar la propia jurisprudencia.
Si bien la jurisprudencia se caracteriza por ser un medio auxiliar, no se puede ignorar que cumple funciones importantes.
La actividad fundamental de la jurisprudencia consiste en aplicar el derecho, pero esta actividad es más importante en los tribunales internacionales que en los internos, ya que en el ordenamiento internacional el sistema de creación de normas es más complejo e indeterminado.
La jurisprudencia tiene gran relevancia a la hora de determinar la vigencia, el contenido, el sentido y el alcance de las normas de D.I.
Cabe destacar que la jurisprudencia puede tener influencia en la creación del D. I. positivo.
Si bien tradicionalmente la jurisprudencia internacional estaba basada en laudos arbitrales y las decisiones del TIJ, hoy en día también se nutre de las decisiones de otros tribunales internacionales.
La doctrina La doctrina es el otro medio auxiliar de determinación de las normas de derecho.
Puede señalarse que históricamente la doctrina ha tenido gran relevancia para determinar la vigencia, el contenido, el sentido y el alcance de las normas del DI. En la práctica los jueces y abogados internacionales buscan en la doctrina la existencia de las normas que quieren invocar o aplicar y la manera de interpretarlas.
Ahora bien, conviene diferenciar entre la doctrina individual y la colectiva i) La doctrina individual -> donde hoy en día, la función de la doctrina individual se limita básicamente a dar fe de la existencia de determinadas costumbres internacionales.
ii) La doctrina colectiva -> que puede manifestarse mediante la actividad de asociaciones internacionales. Generalmente, forman parte de la doctrina colectiva juristas que en el futuro serán jueces de la TIJ o de tribunales arbitrales.
Por último, destacar que la doctrina constituye un factor decisivo en la fase final del proceso de formación consuetudinaria de normas internacionales en la medida en que interviene en la formulación de las normas a partir de la práctica de los Estados.
5. Los actos unilaterales de los Estados Concepto y tipos de actos unilaterales Todo Estado tiene capacidad para contraer obligaciones jurídicas mediante declaraciones unilaterales.
Cuando el Estado autor de la declaración tiene la intención de obligarse de acuerdo con sus términos, esta intención confiere en la declaración el carácter de un compromiso jurídico.
Los actos unilaterales "clásicos" o propios son esencialmente tres: a) el reconocimiento b) la promesa c) la renuncia Además de estos actos unilaterales hay otras figuras como la notificación (comunicar oficialmente a otro sujeto un determinado documento, hecho o situación), la protesta (un sujeto manifiesta a otro sus objeciones u oposición contra un hecho consumado), y la reserva (conservar un derecho con el fin de hacerlo valer más adelante, no se debe confundir con una reserva de un tratado), que no se pueden considerar propiamente actos unilaterales ya que falta el requisito esencial de la intención de obligarse.
Elementos Los actos unilaterales "clásicos" o propios para producir efectos jurídicos se configuran mediante los siguientes elementos: I) El acto unilateral debe ser imputable a un sujeto de D.I., II) El acto unilateral debe efectuarse por una autoridad competente en el ámbito de las relaciones internacionales. Únicamente están dotados de dicha calidad: los Jefes de Estado, los Jefes de Gobierno y el Ministro de Asuntos Exteriores.
III) Voluntad no viciada y libremente expresada.
IV) La discrecionalidad V) El acto debe ser jurídicamente independiente de cualquier actitud de otro sujeto de D.I.
VI) La manifestación de voluntad debe efectuarse con la intención clara de producir efectos jurídicos obligatorios VII) En cuanto a la forma del acto, sólo se requiere que sea público. La forma no es decisiva, puede ser escrito u oral VIII) El acto debe referirse a una situación concreta de hecho o de derecho y su objeto debe ser muy preciso.
IX) La manifestación de la voluntad debe efectuarse en el momento oportuno.
X) El acto no puede contravenir las normas de ius cogens internacional Fundamento De entrada, hay que señalar que los actos unilaterales se fundamentan en el D.I. general, donde el principio de igualdad soberana permite a los Estados autolimitarse libremente.
Respecto al fundamento de su obligatoriedad, como ha indicado la doctrina, el fundamento de la obligatoriedad de los actos unilaterales está en los PGD.
Para la revocación o modificación de los actos unilaterales se deberá tener en consideración el principio de buena fe y el criterio de la razonabilidad.
El estoppel (ningún Estado puede ir contra sus propios actos).
El estoppel se trata de una figura que impide a un Estado que ha efectuado un acto unilateral de hacer alegaciones en contra de los mismos ¿Los actos unilaterales son fuente del D.I.? Actualmente, resulta arriesgado afirmar que los actos unilaterales constituyen una fuente del D.I., ya que no dan lugar a normas generales. Los actos unilaterales sólo generan obligaciones jurídicas exigibles para su autor, pero no normas.
6. Los actos unilaterales de las O.I.: la función normativa interna y la función normativa externa Toda O.I. tiene la facultad de expresar, mediante determinados actos de sus órganos, una voluntad propia, jurídicamente distinta de la de los Estados miembros. De hecho, las resoluciones de las O.I. son una especie de actos unilaterales colectivos, ya que son adoptadas en el seno de un órgano multilateral.
Los actos de las O.I. pueden clasificarse en: i) - actos unilaterales - actos que requieren la intervención de la voluntad de otros sujetos (por ejemplo: tratados) ii) - actos jurisdiccionales - actos ejecutivos - actos normativos Conviene destacar los actos unilaterales de carácter normativo, es decir, la capacidad de las O.I.
para crear normas jurídicas.
Los actos de las O.I., conocidos con el término genérico de resoluciones, varían de una O.I. a otra: decisiones, declaraciones, dictámenes, reglamentos, directivas, recomendaciones, normas, etc. Normalmente, se suele utilizar el término decisión para referirse a los actos obligatorios y recomendación para aquellos actos que, en principio, no crean normas jurídicas.
Una cuestión relacionada con los efectos jurídicos de las resoluciones de las O.I. es el problema del control o validez jurídica de los actos. En la mayoría de las O.I. no existe un sistema para determinar la validez de sus propios actos Ahora bien, conviene diferenciar la Función normativa interna de la externa A) La función normativa interna: En general la función normativa interna tiene por objeto asegurar el buen funcionamiento interior de la Organización.
El derecho interno de una organización puede definirse como aquel conjunto de normas que permiten a la Organización, por una parte, auto-organizarse o que funcionan sus órganos y, por otro lado, adaptar su estructura y funcionamiento a las exigencias de su actividad.
Los destinatarios de estas normas son, en principio, la propia Organización y los sujetos de su derecho interno. Así, regulan aspectos como la composición, competencia y funciones de sus órganos, los derechos y obligaciones de sus funcionarios y agentes, etc.
La actividad normativa interna de una O.I. puede manifestarse mediante actos jurídicamente obligatorios o bien por actos que, en principio, no son jurídicamente vinculantes.
i) Actos jurídicos obligatorios Dentro de los actos vinculante cabe mencionar, por ejemplo: -Las resoluciones relativas al funcionamiento de la Organización -Las resoluciones relativas a la creación de órganos secundarios -Las resoluciones relativas a la admisión, suspensión, y expulsión de Estados miembros.
ii) Actos jurídicos no obligatorios Se trata, por ejemplo, de las recomendaciones que son las dirigidas por un órgano de una O.I. a otro de la misma organización con el que está en una situación de coordinación e, incluso, de dependencia.
Dentro de este tipo de recomendaciones también tenemos las propuestas que no tienen carácter obligatorio.
B) La función normativa externa: Esta función está dirigida a regular las relaciones entre los Miembro. Se puede manifestar en dos direcciones: I) en la adopción de actos normativos, ya sean decisiones obligatorias o recomendaciones.
II) en la preparación de tratados u otros instrumentos I) Adopción de actos normativos A diferencia de lo que ocurre con los actos internos, aquí predomina la posibilidad de adoptar reglas no obligatorias.
 Decisiones obligatorias.
Se trata de verdaderos actos jurídicos obligatorios por sus destinatarios.
Estos actos jurídicos obligatorios no tienen siempre el mismo alcance. Así, por un lado, existen decisiones individuales dirigidas a un determinado destinatario o a un grupo de destinatarios. Por otro lado, están las decisiones de alcance general.
Dentro de las decisiones obligatorias hay que diferenciar: -las resoluciones que imponen obligaciones de resultado -las resoluciones obligatorias en todos sus términos  Recomendaciones Se trata de actos no obligatorios Pueden definirse como aquellas resoluciones que no llevan aparejada la obligatoriedad de su cumplimiento I) La preparación de tratados u otros instrumentos Las O.I. pueden contribuir a la creación de tratados internacionales, por un lado, directamente mediante procedimientos que permiten la negociación y adopción de convenios internacionales.
Por otro lado, las O.I. pueden contribuir indirectamente a la formación de tratados a través de la preparación y convocatoria de una conferencia internacional con el fin de elaborar un convenio multilateral.
7. El soft law El soft law es un derecho que surge como consecuencia de las dificultades que a nivel mundial hay para adoptar reglas precisas y jurídicamente obligatorias, pero eso no quiere decir que el Soft law esté siempre desprovisto de valor obligatorio, ya que casi siempre tiene ciertos efectos jurídicos variables según los casos.
En general, la expresión soft law se utiliza para denominar todos aquellos instrumentos en que su juricidad es dudosa.
Se trata de normas recogidas en un amplio abanico de instrumentos internacionales: resoluciones de la O.I, Gentlemen 's agreements, MOU, etc. De acuerdo con la doctrina, estas resoluciones recomendatorias de una O.I. y otros instrumentos internacionales forman parte del soft law.
El soft law se refiere a que el contenido de la norma es "blando y presenta una intensidad atenuada”.
A pesar de su efecto jurídico limitado, los instrumentos de soft law, tienen un papel fundamental y creciente en las relaciones internacionales y en el desarrollo del D.I. Así el soft law puede servir para: -ayudar a la creación de D.I. consuetudinario y convencional -rellenar lagunas en los instrumentos jurídicos internacionales -formar parte de la práctica posterior de los Estados -sustituir las obligaciones jurídicas cuando la adopción de un tratado sea muy costosa o conlleve mucho tiempo o resulte innecesario hacerlo de otra forma.
Puede afirmarse que esencialmente el soft law sirve para cubrir necesidades que el hard law es incapaz de asumir.
Cuestión aparte, merecen las resoluciones de la AGNU que no son más que recomendaciones desprovistas de carácter obligatorio.
El valor de las resoluciones de la AGNU no es totalmente irrelevante desde el punto de vista jurídico y que para averiguar éste, se procederá a efectuar un análisis de cada resolución y de cada uno de sus párrafos, ya que no todos los párrafos tienen potencialmente los mismos efectos.
Por esta razón hay que examinar declaración por declaración y párrafo por párrafo. Así, el valor jurídico de cada una de las disposiciones recogidas en una resolución de la AGNU vendrá condicionado, entre otros factores, por: -El título de la resolución -El lenguaje empleado -Su contenido.
Que la disposición sea recogida en resoluciones anteriores o posteriores.
-El órgano autor de la resolución -La forma de aprobación Volviendo al soft law, cabe decir que no puede considerarse una fuente autónoma del D.I., pero puede actuar como mecanismo de verificación de la existencia de normas positivas, o bien puede ayudar a determinar su alcance, contenido y facilitar su interpretación. Además, el soft law no tiene la virtud de crear de forma autónoma derecho positivo.
Por último, decir que las resoluciones de la AGNU son un medio auxiliar de determinación de las normas de D.I.
8. La interacción entre fuentes formales y mecanismos coadyuvantes para la creación de normas Respeto a la relación tratado-costumbre, cabe destacar determinados efectos del tratado sobre la costumbre, que pueden ser de 3 tipos: i) efecto declarativo -> cuando el texto convencional es la expresión final escrita de una regla consuetudinaria preexistente.
ii) efecto cristalizador -> que implica que una disposición convencional escrita constituye el punto final de la formación de una norma consuetudinaria. Por lo tanto, la función del efecto cristalizador sí crea una norma consuetudinaria iii) efecto generador -> significa que, a partir de una disposición de un convenio, los Estados no partes en el tratado aceptan un potencial desarrollo progresivo de la costumbre.
La interacción entre costumbre y tratado también se manifiesta en otros aspectos. Así, por ejemplo, podría utilizarse por analogía.
Sin embargo, aunque existan reglas convencionales y consuetudinarias con idéntico contenido, esto no supone que las segundas queden suplantadas por las primeras o que se produzca una confusión normativa.
Cabe destacar la interacción entre las resoluciones de la AGNU (y en general del soft law) y las fuentes formales del DI, que, al mismo tiempo, nos permitirá conocer el papel que dichas resoluciones juegan en el proceso de elaboración de las normas jurídicas internacionales.
Las resoluciones a veces también sirven de base para la elaboración de tratados multilaterales, es decir, constituyen las etapas iniciales en el proceso de coordinación de las voluntades de los Estados.
En la interacción entre costumbre y resoluciones de la AGNU (y el soft law en general) pueden tener efectos declarativos, cristalizadores y, incluso, generadores de normas consuetudinarias, similares a lo visto por los tratados. Así, un instrumento de soft law puede dar nacimiento a reglas consuetudinarias.
Cabe destacar que las resoluciones de la Asamblea General, aunque no sean vinculantes, pueden a veces tener valor normativo.
Asimismo, hay que apuntar la posibilidad de que las resoluciones de las O.I., además de facilitar el surgimiento de nuevas normas consuetudinarias, también pueden contribuir a precisar y clarificar, y, por tanto, a interpretar el derecho consuetudinario.
En relación a los PGD, las resoluciones de las O.I. pueden ayudar a estimar su existencia, y aunque sea muy difícil de mantener, tampoco han faltado los autores que han afirmado que determinados PGD e, incluso, algunas reglas de ius cogens (por ejemplo, prohibición del genocidio, etc.) han sido inducidos al ser reconocidos por resoluciones de la AGNU.
En definitiva, las resoluciones de las O.I. (Y el soft law en general) tienen gran influencia en la configuración del D.I, ya sea contribuyendo al nacimiento de normas o sirviendo de medio auxiliar para averiguar la existencia y contenido de sus normas.
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