Tema 2 - Fuentes del Derecho Mercantil (2015)

Apunte Español
Universidad ESADE (URL)
Grado Derecho - 2º curso
Asignatura Derecho Mercantil I
Año del apunte 2015
Páginas 5
Fecha de subida 24/03/2015 (Actualizado: 24/04/2015)
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Sergio Gomollón Derecho Mercantil I GBD 2º curso 2014-2015 Lección II. Fuentes del Derecho Mercantil y jurisdicción.
Las fuentes del Derecho Mercantil: el art. 2 del CCom.
Dado que hemos repetido el concepto de fuente del Derecho en cada asignatura hasta ahora estudiada, no es menester volver a hacerlo (v. apuntes de Derecho Civil I).
Partiendo de que el Derecho Mercantil es un Derecho de carácter privado, las fuentes del mismo serán en principio las que establece el artículo 1.1 del Código Civil (“Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.”): la Ley, la Costumbre y los Principios Generales del Derecho.
En los apartados que siguen (infra) desarrollaremos cada una de éstas fuentes, mas antes de ello destacaremos la importancia de aquellas que, no siendo stricto sensu fuentes del Derecho, sí que nos sirven como criterios interpretativos de las normas jurídicas. Se tratan de las Resoluciones de la Dirección General del Registro y Notariado, a las que haremos referencia a lo largo del curso (DGRN1). Se trata de resoluciones ante recursos presentados frente a las calificaciones de los Registradores Mercantiles; pues si los documentos presentados para inscripción son contrarios a la ley según el Registrador, éste lo calificará como desfavorable y no procederá a inscribirlo (v. infra Lección V: publicidad registral), calificando además los defectos del documento. Tal acto puede ser impugnado interponiendo recurso de alzada ante el órgano superior jerárquico, que es la DGRN, que sucede en el ámbito mercantil y en el inmobiliario. La doctrina elaborada por la DGRN nos indica cómo interpretar las normas, y es oponible al Registrador Mercantil; no siendo por lo tanto fuente del Derecho, sí que sirve como criterio interpretativo.
Otra no-fuente del Derecho pero sí de importancia a efectos interpretativos, es la Jurisprudencia (art. 1.6 CC), y más aún sabiendo que el Derecho mercantil es muy dinámico por su naturaleza, por lo que crea mucha conflictividad y normalmente la legislación va más atrasada que la realidad, por lo que la jurisprudencia es vital, pues suele adelantarse al legislador en numerosas ocasiones. 2 El contrato, además, es fuente de obligaciones (art. 1.089 CC y 1.091 CC), por lo que, no siendo fuente del Derecho también es imprescindible considerarlo. Al ser muy dinámico y 1 La DGRN pertenece al Ministerio de Justicia.
2 Nótese que la Sala Primera del TS ha venido regulando jurisprudencialmente unas figuras financieras como los Swaps, derivados, etc, sobre los que no hay regulación especial. DE tal modo, se marcan criterios para que el interesado pueda defenderse ante posibles abusos de estas entidades.
— 15 — Sergio Gomollón Derecho Mercantil I GBD 2º curso 2014-2015 regirse por la autonomía privada de la voluntad, el contrato ha hecho que vayan apareciendo nuevas modalidades contractuales no reguladas.
Sobre la cuestión a la que primeramente nos hemos referido, es preciso enfatizar la matización que hace a tal respecto el segundo artículo del Código de Comercio (art. 2 CCom), que dispone que “Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas, por las del Derecho común.”. Ello significa que prevalece la costumbre, o usos de comercio, frente a la supletoriedad del Derecho común, por lo que antes de agotar la ley como fuente del Derecho deberemos atender a los usos mercantiles, regla especial del Derecho mercantil, pues no sucede así en el civil (art. 1.3 CC). Ahora bien, esta norma afecta únicamente a los actos de comercio, según el tenor literal del artículo 2 CCom.
Las leyes mercantiles especiales.
El Código de Comercio establece la primacía de la ley, imponiendo así el principio de legalidad acorde al sistema constitucional. Ahora bien, por ley entendemos tanto el Código como las leyes especiales, además de las especiales reglamentaciones administrativas a las que se ven sometidos determinados sectores del mercado, como el Derecho bancario, cuyo supervisor y regulador es el Banco Central Europeo, o el Derecho bursátil, cuya ley básica es la ley del mercado de valores, pero hay un conjunto amplio de reales decretos que regulan con más concreción cada ámbito, y son desarrollados a su vez por Órdenes Ministeriales, además de las circulares de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Existen además normas generales que naturalmente afectan también a sectores menos administrativizados, como el Reglamento del Registro Mercantil, sin dejar de lado la estudiada Constitución Económica.
En definitiva, por ley hablamos de toda norma jurídica positiva.
En cuanto al Código de Comercio, su regulación es bastante escasa y no es demasiado extenso, por lo que resulta insuficiente para regular las normas básicas del Derecho mercantil y es por ello que existen además un abanico de leyes especiales que también son objeto de estudio en este curso y los siguientes. No en vano intentó el legislador recodificar el Derecho mercantil con el nuevo Código Mercantil, proyecto ambicioso que dejó aparcado el ex-Ministro RuizGallardón, que pretendía reunificar y sistematizar el Derecho adaptándolo a las necesidades económicas de nuestros días. Además las leyes especiales se han ido desarrollando de acuerdo con las directivas de la UE en materias mercantiles, como veremos más adelante.
Los usos de comercio. El Derecho común como Derecho supletorio.
— 16 — Sergio Gomollón Derecho Mercantil I GBD 2º curso 2014-2015 La Costumbre, como ya se ha dicho, es fuente del Derecho Mercantil (art. 2 CCom cfr. art. 50 CCom), aunque no la denominamos costumbre sino usos de comercio o usos mercantiles. Lo cierto es que el art. 50 parece contradecirse con el art. 2 del Código de Comercio, al dar primacía a la ley especial, mas no es así, pues como ya se ha dicho el art. 2 servirá para los actos de comercio y en ningún caso estará por encima la costumbre que la ley, si la hubiera; tan solo acudiremos supletoriamente a las disposiciones de Derecho común (arts. 2 y 50 CCom).
Originalmente eran la fuente creadora de Derecho, los usos, empero es evidente que hoy en día han perdido mucha fuerza, aunque siguen teniendo influencia por ejemplo en las modalidades y plazos de pago de cada sector de la economía. La costumbre tiene dos elementos: el externo (una práctica conocida, reiterada, pública, etc. en un lugar determinado a lo largo del tiempo) y el interno (la llamada opinio iuris o elemento espiritual). Si no tienen el elemento interno no serán normas jurídicas sino meros usos interpretativos; deben ser usos que no den lugar a su disponibilidad por las partes, deben ser verdaderas normas jurídicas para ser costumbre. En todo caso, los usos deberán ser probados (art. 1.3 CC).
En definitiva, ante un supuesto determinado: 1) Acudiremos primero a lo que disponga el Código o la Ley especial.
2) A falta de regulación atenderemos a los usos de comercio. 3 3) Si no hay usos de comercio utilizaremos supletoriamente el Derecho común, y finalmente a los Principios Generales del Derecho.
La competencia exclusiva del Estado en materia de legislación mercantil: el artículo 149.1.6 de la CE.
De acuerdo con el principio de unidad de mercado, el art. 149.1.6 de la CE otorga la competencia exclusiva al Estado en materia mercantil; no sucede, sin embargo, lo mismo en materia civil (art. 149.1.8 CE).
No obstante, ello no es obstáculo para que las Comunidades Autónomas no puedan desarrollar el marco legislativo del Estado según las bases de éste, y dirigir y planificar la economía en cuanto a la Comunidad Autónoma, manteniéndose, en todo caso, dentro de su marco competencial.
Tendencia unificadora del Derecho Mercantil internacional.
Particular consideración del Derecho europeo.
3 Un caso interesante fue la polémica del overbooking. Una compañía aérea alegaba que era un uso de comercio (art. 2 CCom) pero el Supremo rechazó este argumento invocando el principio pacta sunt servanda del CC (arts. 1091, 1258, 1278, etc. CC) dando prevalencia a la ley civil imperativa frente a un posible uso de comercio.
— 17 — Sergio Gomollón Derecho Mercantil I GBD 2º curso 2014-2015 Desde que concebimos sus inicios, el Derecho mercantil ha tenido una vis expansiva que le ha hecho internacionalizarse, dando lugar a nuevas figuras contractuales (generalmente proviniendo del mundo anglosajón, en concreto EEUU, como los Swabs), o institucionales (la Comisión Nacional del Mercado de valores, etc.).
Con carácter general, la importación de las nuevas instituciones viene de la mano de comerciantes y banqueros, y después se institucionalizan, y finalmente acaban siendo reguladas.
También se va copiando la legislación: el legislador va inspirándose en otros Derechos para instaurar novedades, como la Sociedad Limitada, que la importamos de Alemania, o la obligatoriedad de decidir la retribución de los Altos Directivos en las sociedades anónimas en las Juntas Generales cada año, si cotizan en bolsa.
Otro ejemplo de la internacionalización son las leyes modelo, cuando una institución u organismo internacional regula modelos normativos para que lo sigan los Estados, como en el caso de la normativa cambiaria española. En cuanto al Derecho comunitario, se emplean las técnicas del Reglamento (directamente aplicable pero excepcional) y la Directiva (vinculante pero necesitada de un traslado legislativo en los Estados para ser incorporada), para armonizar las normas de la Unión Europea y formar un mercado común.
No puede entenderse el ordenamiento mercantil sin el Derecho internacional y en particular el Europeo, y de este los principios de primacía del Derecho europeo y de efecto directo.
La jurisdicción mercantil y el arbitraje.
Desde el Decreto de Unificación de Fueros de 1868, en materia mercantil resuelve la Jurisdicción Ordinaria, sin existir en España los tribunales de comercio, por lo que todo litigio mercantil se suscitará en los Tribunales de Justicia. El orden jurisdiccional al que corresponde conocer de asuntos mercantiles es el Civil, y dentro de éste normalmente se acudirá a los Juzgados de lo Mercantil, creados en 2004 como especialidad dentro del orden jurisdiccional civil, pero no tienen competencia para conocer de todas las materias mercantiles, sino de muchas de ellas, en especial: a) Materias concursales b) Insolvencias c) Sociedades d) Propiedad intelectual e) etc (v. art. 86ter LOPJ y LCon) En las audiencias suele haber una sección especializada en lo mercantil, aunque en el TS conoce la Sala Civil en todo caso, pues hay una única jurisdicción.
— 18 — Sergio Gomollón Derecho Mercantil I GBD 2º curso 2014-2015 Con respecto al arbitraje, éste suele pactarse en el contrato, renunciando a someterse a la Jurisdicción ordinaria del Estado. Sólo puede acudirse al arbitraje si lo pactan las partes, sea ex contractu o no.
El arbitraje ofrece una serie de ventajas frente a la Jurisdicción ordinaria, como son la celeridad en comparación con el proceso judicial, la especialización del árbitro, el mayor conocimiento sectorial que se va a tratar, etc. No obstante, es más costoso, no admite recursos, salvo por nulidad, y no es público.
En cualquier caso el laudo arbitral es plenamente vinculante para las partes y tiene la misma fuerza ejecutiva que una Sentencia, por lo que puede ejecutarse si no lo cumple voluntariamente la parte condenada en Tribunales. También son ejecutables los laudos extranjeros, siempre y cuando España esté vinculada con esos otros estados de acuerdo con los Tratados Internacionales. A tales efectos, según el Tratado de Roma, todos los laudos dictados por tribunales arbitrales de la UE son ejecutables en toda la Unión, y también se adhirió España al Convenio de Nueva York de 10 de Junio de 1958.
Finalmente añadir que las resoluciones concursales son objeto de publicidad en el Registro Mercantil.
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