tema 2 (2015)

Apunte Español
Universidad Universidad de Málaga
Grado Derecho - 2º curso
Asignatura Derecho Penal I
Año del apunte 2015
Páginas 8
Fecha de subida 04/05/2016
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Apuntes elaborados personalmente combinando las explicaciones de clase con los manuales. Muy claros y bien organizados.

Los temas marcados con una (i) son los más importantes de cara a examen.

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TEMA 2: FUENTES DEL DERECHO PENAL  La doctrina general de las fuentes aparece regulada dentro del título preliminar del Código Civil.
    En el artículo 1.1 del Código Civil se establece una enumeración de las fuentes del derecho de una forma jerarquizada: ley, costumbre y principios generales del Derecho.
En el artículo 1.3 y 1.4 se establece una prelación de fuentes:  La ley.
 La costumbre solo regirá en defecto de ley aplicable.
 Los principios generales del Derecho solo regirán en defecto de ley o costumbre.
Art. 1.5: se refiere a los Tratados Internacionales, que sólo formarán parte del ordenamiento jurídico una vez publicados en el BOE.
Art. 1.6 establece el carácter de la jurisprudencia, que no es fuente del derecho pero complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo.
1. Peculiaridades de las fuentes en el Derecho Penal respecto a la doctrina general de fuentes: El derecho penal protege los intereses de mayor importancia para la convivencia, y lo hace con el instrumento más duro del que dispone, que es la pena y las medidas de seguridad. En virtud de este hecho, rige en el derecho penal el principio de legalidad de los delitos y de las penas.
 Este principio se plasma claramente en el Código Penal:   Art. 1.1: establece el principio de legalidad de los delitos y de los estados peligrosos.
Art. 2: establece el principio de legalidad de las penas y las medidas de seguridad.
 Este principio, a su vez tiene rango constitucional, es decir, viene recogido en la Constitución:  Art. 25.1: establece expresamente el principio de legalidad de los delitos. Como vemos, no hace referencia al principio de legalidad de las penas, pero el Tribunal Constitucional ha declarado que lo hace implícitamente.
La consecuencia más importante de este principio es que no se pueden crear figuras delictivas (delitos) ni se pueden establecer o agravar penas si no es por normas con rango de ley. En caso contrario, procede la inconstitucionalidad o el recurso de amparo. Sin embargo, en el artículo 25.1 no se hace referencia al principio de legalidad de los estados peligrosos ni de las medidas de seguridad, pero aparece implícito en el artículo 53.1: no se podrán crear estados peligrosos ni establecer o agravar medidas de seguridad salvo a través de normas con rango de ley.
Todo esto supone una importante restricción del resto de las fuentes en el ámbito del derecho penal: la costumbre y los principios generales suelen tener poca importancia. Por último, los Tratados Internacionales serán fuente una vez que estén publicados en el BOE. En cualquier caso, si en estos Tratados se crean delitos o estados peligrosos, o se establecen o agravan penas o medidas de seguridad, estos tendrán que respetar el principio de legalidad (el Tratado Internacional tiene que ser autorizado por las Cortes mediante una ley), ya que afecta a leyes ya existentes y al desarrollo de derechos y libertades fundamentales. En cualquier caso, lo más frecuente es que posteriormente el Estado promulgue una ley.
Conclusión: la ley es la fuente principal del derecho penal, aunque no la única: también lo serán la costumbre y los principios generales del derecho, pero siempre que estos no creen delitos ni estados peligrosos ni se establezcan penas ni medidas de seguridad. La jurisprudencia no será fuente, pero sí será un instrumento muy importante para la interpretación de las normas.
1 a) La LEY, desde un punto de vista formal se puede definir como una disposición jurídica de carácter general que emana de los órganos del Estado que tengan encomendada las funciones legislativas (Cortes Generales).
 - - Desde esta PERSPECTIVA FORMAL, las leyes son de dos tipos: Leyes orgánicas: relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y las libertades públicas, contenidas en la sección I, del capítulo II, del Título I de la Constitución (artículos 15 a 29). Para su aprobación se requiere mayoría absoluta del Congreso de los Diputados.
Leyes ordinarias: exigen mayoría simple. Son las que derivan de la regulación establecida en los artículos 66.2 y 87 y ss. de la CE.
En cuanto al ámbito de reserva de ley orgánica surge la siguiente cuestión: ¿se debe exigir que la ley tenga carácter de ley orgánica para establecer delitos o penas? - - Hay autores que lo niegan, asegurando que ni la protección ni la limitación penal de los derechos fundamentales guarda relación con su desarrollo.
Sin embargo, la postura mayoritaria exige que siempre se haga mediante ley orgánica, por afectar a los derechos fundamentales y libertades públicas.
Por último, encontramos dos posturas intermedias: 1. Una de ellas afirma que solo deberán ser orgánicas las leyes penales cuyo bien jurídico protegido o sanción prevista afecte a los derechos fundamentales o libertades públicas.
2. Otra no atiende al bien jurídico afectado, pues la ley penal ni los limita, ni regula ni modifica las condiciones de su existencia. Por tanto, solo deberán ser orgánicas las leyes penales cuyas sanciones previstas afecten a los derechos fundamentales o libertades públicas.
Jurisprudencia constitucional: supuesto: la ley de control de cambios, siendo una ley ordinaria, crea un delito. La cuestión que se plantea es si eso es inconstitucional. Se distinguen 3 fases: 1. En primer lugar, había un planteamiento incorrecto, porque se conectaba el art. 81 de la Constitución (que afirma que se requiere una ley orgánica para las leyes penales) con el artículo 25.1 (establece el principio de legalidad, que tiene un carácter formal, por lo que para establecer una pena tiene que ser mediante ley). El hecho de que esta ley sea orgánica o no dependerá de si con la pena que se establece se afectan los derechos fundamentales.
2. En segundo lugar, se ofrece ya un planteamiento correcto: se pone en relación el artículo 81.1 con el art. 17.1: se dice que se está vulnerando el art. 81.1. La tesis de los recurrentes es que toda ley penal que establezca penas privativas de libertad requiere que se haga mediante ley orgánica. Es finalmente la tesis que adopta el Tribunal Constitucional. Sin embargo, se establece que no sería necesario el carácter de ley orgánica cuando la pena que se impone es pecuniaria, ya que ello afecta al patrimonio, que no es un derecho fundamental. Sin embargo, se le puede hacer una objeción, ya que si el sujeto no paga, tiene lugar el ingreso en prisión por impago de deudas, y ello ya supone una restricción de la libertad y afecta a un derecho fundamental. Finalmente, se concluye que como esta ley no supone de manera directa ninguna restricción de la libertad, no será necesario su carácter orgánico.
3. En la última etapa se reafirma que pena de multa no supone restricción de libertad y por tanto no lesiona ningún derecho fundamental. Además, las alusiones a la exigencia de ley orgánica ya no se limitan a los supuestos de privación de libertad sino también de la restricción de libertad de movimiento.
- Opinión personal de Díez Ripollés: todas las leyes penales deberían ser orgánicas.
2  - - - Desde el PUNTO DE VISTA MATERIAL las leyes son disposiciones jurídicas de carácter general. Son disposiciones con fuerza de ley pero dictadas por el gobierno cuando las Cortes Generales se lo encomiendan. Por ej. Ley de Bases.
Decretos legislativos: el art. 82 dice que no pueden tener por objeto el desarrollo de derechos fundamentales o libertades públicas. Por tanto, mientras no desarrollen estos derechos, los decretos legislativos deben ser considerados ley. Pero si mediante un decreto se crea un delito o se establece o agrava una pena, es inconstitucional.
Decretos leyes: son disposiciones legislativas que dicta el gobierno en caso de extraordinaria y urgente necesidad, pero no son leyes a efectos del principio de legalidad, ya que mediante ellos el gobierno no puede crear delitos ni establecer penas.
Decretos, órdenes ministeriales y disposiciones inferiores: no tienen consideración de ley.
Hay una problemática en torno a los bandos militares, que se regulan en los artículos 55 y 116 CE, y mediante ley orgánica 4/81 de estado de alarma, excepción y sitio. La cuestión es si se pueden crear delitos o estados peligrosos y agravar o establecer penas o medidas de seguridad en caso de sitio.
  Hay quien sostiene que sí se puede.
La mayor parte de la doctrina afirma que no se puede, ya que esas medidas y prevenciones deben hacerse de acuerdo con lo establecido en el Congreso, que es quien decide qué delitos quedan sometidos a la jurisdicción militar.
b) La COSTUMBRE: conducta general y repetida de un medio social o territorial, que está considerada jurídicamente obligada, es decir, que practica en la idea de estar ajustándose a una norma jurídica.
Se diferencia de los usos sociales en que su infracción solo acarrea una mera reprobación social, pero no responsabilidad jurídica.
También se diferencia de la jurisprudencia, ya que ésta no es fuente del ordenamiento jurídico, si bien es cierto que tiene una gran importancia.
En cuanto a su relevancia como fuente, el art. 1.3 Código Civil afirma que solo opera como fuente del derecho cuando sea conforme a la ley o para colmar una laguna de la misma.
En el Derecho penal, no puede servir de base para crear una figura delictiva ni para establecer o agravar penas. Sin embargo, tiene una vigencia indirecta a través de las leyes penales en blanco y de las causas de justificación del cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, que significa que si alguien realiza una conducta típica y castigada en el derecho penal en el cumplimiento de un derecho o de un deber, no es responsable criminalmente.
c) Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO: según el art. 1.4, los principios generales del derecho en la doctrina de las fuentes tendrán relevancia en defecto de ley o costumbre, sin prejuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico. Aplicado al derecho penal, su relevancia es escasa por dos razones: por el lugar que ocupa en la jerarquía y por el principio de legalidad. No obstante, ocupan un lugar destacado en la interpretación del Derecho penal.
d) El DERECHO INTERNACIONAL: ++++++++ 3 e) La FUNCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA: en sentido amplio es el conjunto de sentencias o resoluciones dictadas por los tribunales de justicia. Pero en sentido estricto se refiere únicamente a las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo cuando resuelve un recurso de casación (sala 2ª y 5ª). En cualquier caso, no es fuente del derecho. Sin embargo, en el art. 1.6 se dice que complementará el ordenamiento jurídico en 3 casos: - Al establecer criterios de interpretación de las leyes, ya que con ello consigue una unificación.
Además, la jurisprudencia es la expresión viva del derecho vigente.
Por último, complementa el ordenamiento jurídico porque la jurisprudencia no solo interpreta la ley, sino que también crea derecho. No obstante, esta creación no le hace fuente del derecho.
2. El principio de legalidad: A. ORIGEN Y DESARROLLO Inicialmente se expresa como que no hay delito ni pena sin previa ley. Posteriormente se extendió a los estados peligrosos y las medidas de seguridad.
Es un principio fundamental en el derecho penal moderno continental europeo. Su ORIGEN lo podemos encontrar en la Ilustración, y surge a partir de la teoría del Contrato Social de Rousseau y la teoría de la división de poderes de Montesquieu.
La primera formulación que se da de este principio la debemos a Beccarias, en su obra “Los delitos y las penas”.
Estaba muy influenciado por Rousseau y Montesquieu. Este autor afirma que la pena la debe imponer la ley. +++ Un autor posterior, Feuerbach, lleva a cabo la formulación latina de este principio en función de su teoría de la coacción psicológica. Lo que afirma es que para que la pena cumpla esa función intimidatoria, es necesario que esté contenida previamente en una ley, de manera que el ciudadano sepa lo que se le ordena y las conductas que están prohibidas. Este concepto llega a España gracias a Lardizabal.
Su GENERALIZACIÓN se da tras la revolución francesa, apareciendo en todos los códigos penales del continente europeo (excepto el Código Penal español de 1850, y salvo en Inglaterra, al igual que en EEUU, que siguen el Common Law: el derecho se contiene en las decisiones de cada caso por parte del juez, y se completa con algunas leyes que vienen a regular algunas cuestiones concretas de la parte general. No obstante, sí se garantiza el principio de seguridad jurídica dada la vinculación que tienen los jueces a los precedentes) y constituciones, convirtiéndose en un pilar fundamental del derecho penal liberal.
Se han llevado a cabo algunas críticas y negaciones modernas del principio de legalidad.
  Escuela correccionalista: parte de que el fin de la pena es la corrección de la voluntad del delincuente. Por tanto, en la sentencia se ha de establecer sólo el tipo de pena, pero no su duración, ya que ésta dependerá del tiempo necesario para cumplir ese fin, es decir, cuando el sujeto se haya corregido.
Escuela positivista italiana: parten de una concepción determinista del hombre. Afirman que el fundamento de la pena es la peligrosidad del delincuente. Por tanto, su fin es solo la prevención especial: evitar que vuelva a cometer delitos en el futuro. Por ello, son partidarios del arbitrio del juez y de la sentencia indeterminada. Estos planteamientos llegaron a España a través de Dorado Montero.
Hubo más adelante una nueva reacción en contra del principio de legalidad, que vino determinado por la creación de una serie de regímenes totalitarios: hablamos de la Rusia Soviética, Alemania nacional-socialista, Italia fascista y España franquista. Los dos primeros llegaron a suprimirlo totalmente, mientras que en Italia y España no se llegó a tales extremos, aunque hubo algunos intentos.
4 El principio de legalidad se reintroduce tras la II Guerra Mundial. No obstante, no ha sido propiamente formulado en las Declaraciones internacionales de derechos: - Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948.
Lo mismo ocurre con la Convención Europea de salvaguarda de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales de 1950.
Y en el Pacto internacional de los derechos civiles y políticos de 1966.
Donde sí se ha reconocido recientemente es en el Estatuto de la Corte penal internacional de 1998.
VALORACIÓN GLOBAL DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD: es una exigencia imprescindible para garantizar la seguridad jurídica de los habitantes del continente europeo. Este principio promueve lo que es la prevención general, ya que sienta las bases para que el ciudadano pueda actuar en base a las normas. Sin embargo, este principio no está esencialmente vinculado al Estado material de Derecho.
B. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD FORMAL a) GARANTÍAS QUE IMPLICA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD:  Garantía criminal: supone que no puede castigarse como delito ninguna conducta si no ha sido previamente declarada como delito: “Nullum crimen sine previa lege”. Esta garantía está consagrada legalmente.
-  En el Código Penal: art. 1.1, art. 10, art. 4.2 y 1.2 (para los estados peligrosos).
Art. 1.1 Ley Orgánica 5/2000.
Garantía penal: significa que no se puede imponer pena alguna que previamente no esté establecida en una ley. “Nulla crimen sine previa lege”. Esta garantía también está recogida en nuestros textos legales: - Art. 2.1 CP (también para las medidas de seguridad).
Art. 4.3 CP Art. 7 Ley orgánica 5/2000  Garantía jurisdiccional: significa que la imposición de una pena o de una medida de seguridad exige una sentencia firme, dictada por un órgano jurisdiccional competente, de acuerdo al procedimiento legalmente previsto.
- Art. 3.1 CP - Art. 43.1 Ley orgánica 5/2000 - Su infracción está castigada en el artículo 529 CP. Por tanto, ésta sí es una garantía inherente al Estado de Derecho.
 Garantía ejecutiva: la ejecución de las penas y medidas de seguridad deberá realizarse de acuerdo a las leyes y sus reglamentos de desarrollo y bajo control judicial.
- Art. 3.2 CP Art. 36.1 CP Art. 2.2 de la Ley General Penitenciaria.
Art. 43.2 Ley orgánica 5/2000 Su infracción da lugar a un delito, castigado en los artículos 530 a 533 CP.
5 b) PROBLEMAS QUE PLANTEA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD:  LEYES PENALES EN BLANCO Todas las leyes contienen una norma, que implica un mandato o una prohibición, y además una sanción. Las leyes penales que contienen estos dos elementos reciben el nombre de leyes penales completas. En cambio, hay leyes que contienen la sanción pero que no contienen la norma, es decir, no describen la conducta prohibida u ordenada, sino que se remite a: - Otras leyes o disposiciones del ordenamiento jurídico.
A disposiciones de rango inferior.
A disposiciones legales o reglamentarias de las Comunidades Autónomas.
A disposiciones extrapenales de la UE.
Estas leyes son las leyes penales en blanco. El problema se plantea cuando la ley penal en blanco remite a otra de rango inferior a la ley. Hay un sector doctrinal que afirma que en este caso siempre son inconstitucionales, ya que serían contrarias al principio de legalidad. En cambio, otro sector mayoritario acepta esta técnica siempre que se den dos condiciones:   Que sea necesaria por razones de técnica legislativa (para evitar una legislación excesivamente casuística y extensa) o porque se trate de una materia que tiene un carácter excesivamente cambiante, lo que conllevaría reformar continuamente el Código Penal, que llevaría consigo un proceso mucho más complejo.
Cuando la ley penal en blanco contenga la descripción del núcleo esencial de la acción prohibida u ordenada.
Esta tesis ha sido adoptada por el Tribunal Constitucional, que admite la constitucionalidad de las leyes penales en blanco siempre que se den los siguientes requisitos:   Que el reenvío normativo venga expreso y esté justificado por razón del bien jurídico protegido.
Que la ley penal en blanco contenga la descripción del núcleo esencial de la acción prohibida u ordenada y así se pueda satisfacer la seguridad jurídica.
C. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD MATERIAL Supera las exigencias del principio de legalidad formal, ya que además de exigir un determinado rango a la disposición legal para establecer penas, también se exige que se describa con suficiente precisión tanto el contenido de las conductas que abarca, así como las sanciones penales que se establecen. De este modo se alcanza la plena realización del principio de seguridad jurídica.
En relación a las conductas que abarca, lo que el Tribunal Constitucional ha denominado el principio de tipicidad, nunca es susceptible de plena realización, ya que a la hora de describir las conductas ello exigiría un excesivo casuismo y utilizar solo elementos descriptivos. Por muy extenso que fuera el casuismo del legislador, nunca se podría recoger todos los supuestos que se dan en la vida real. Por ello, la figura delictiva se crea a través de un proceso de abstracción a partir de la observación de los hechos reales (como no se pueden mencionar todas las formas en que se puede matar a una persona, se crea una fórmula general que los reúne y los simplifica en la prohibición de “matar a otra persona”).
Tampoco puede renunciar el legislador a los elementos normativos, que implican juicios de valor. El Tribunal Constitucional ha declarado que la utilización de dichos elementos no implica la violación del principio de legalidad de los delitos y de las penas, y por tanto son válidos.
6 El mayor peligro que conlleva la exigencia de la descripción concreta de las conductas se encuentra en la utilización de leyes penales indeterminadas, que no determinan lo que es la conducta (ej. Conductas que lesionen el interés público). Esta exigencia se refiere también al marco penal: un marco penal excesivamente amplio es contrario al principio de legalidad material de la concreción de las conductas.
Este principio tiene una serie de limitaciones específicas e inevitables:  Regulación de los delitos imprudentes: un delito imprudente o culposo existe cuando el autor infrinja el deber objetivo de cuidado. Esta valoración sólo queda en manos del juez, y es imposible determinarlo en la ley penal. Ésta sólo puede establecer unos criterios generales que sirvan de guía al juez.
 La aplicación de las medidas de seguridad: para que se puedan aplicar estas medidas tienen que darse dos requisitos: que sea un sujeto semi-imputable y que sea peligroso criminalmente. Saber cuándo se da esta peligrosidad criminal también implica un juicio de valor con un cierto grado de incertidumbre que tampoco puede venir determinado en la ley. Lo único que puede hacer nuestro Código Penal es establecer que ésta determinación quede en manos de los órganos judiciales.
3. PROHIBICIÓN DE LA ANALOGÍA Por analogía se entiende la aplicación de la ley a hechos no comprendidos en su letra ni en su espíritu, pero que son semejantes a los hechos comprendidos en la letra. Viene recogido en el artículo 4.1 del Código Civil.
Es fundamental distinguir entre: - - La interpretación extensiva de la ley es cuando se aplica una ley a hechos que no están comprendidos en su tenor literal pero sí en su espíritu, de manera que aplica la ley a hechos que estén previstos en la misma, aunque no de forma literal, y por ello está permitida.
En cambio, la analogía, en la medida en que supone la creación de derecho por parte del juez, está prohibida.
Para distinguir entre estos dos tipos de interpretaciones debemos partir de que el fin de la interpretación consiste en saber cuál es el sentido de la ley, de manera que la interpretación que tienda a buscar el sentido de la ley, sea de manera restrictiva o extensiva, es legal. El sentido encontrado por el intérprete a la ley tiene que hallar expresión dentro del texto de la ley. Cuando se supere este límite, es decir, cuando la interpretación no encuentre acogida en el tenor literal de la ley, nos encontramos ante una creación de derecho (analogía) y ya está prohibido.
No es correcto prohibir la interpretación extensiva en perjuicio del reo. Ante una prueba que no sea determinante y se duda de si una persona haya cometido un delito, la prueba siempre será a favor del reo. Sin embargo, no es aplicable como un criterio de interpretación de las normas jurídicas. Hay que distinguir una analogía favorable al reo (analogía “in bonan parten”) y una analogía perjudicial para el reo (analogía “in malan parte”). Solo la segunda es contraria al principio de legalidad (art. 4.2 Código Civil).
Ejemplos de aplicación analógica: 1. Hay una pena que es privación del carnet de conducir, pero el Tribunal Supremo se encuentra con un caso en el que el sujeto no tenía todavía el carnet de conducir por ser menor de edad. Entonces, se le prohíbe la posibilidad de sacárselo durante el tiempo de la condena.
2. Castigar como un delito de lesiones graves en los casos de daños al feto.
7 En cuanto a la analogía favorable al reo, está permitida en nuestro CP parcialmente, como muestra el artículo 21.6, que establece una serie de circunstancias atenuantes, y acaba diciendo expresamente que también será válido para circunstancias análogas. Ello está permitido porque resulta favorable al reo.
También encontramos en nuestro CP circunstancias eximentes. En cambio, en este caso no se permite la aplicación por analogía. Esta decisión puede ser incorrecta, porque podría aplicarse en los casos favorables al reo, pero sin embargo actualmente no está permitido, por ello decimos que está permitido parcialmente en nuestro CP (atenuantes sí, eximentes no).
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