Tema 1 Derecho Penal Parte Especial (2016)

Resumen Español
Universidad Universidad de Alicante (UA)
Grado Derecho - 3º curso
Asignatura Derecho penal II: Parte especial
Año del apunte 2016
Páginas 15
Fecha de subida 31/03/2016
Descargas 14
Subido por

Vista previa del texto

TEMA 1. EL HOMICIDIO Y SUS FORMAS: HOMICIDIO. ASESINATO.CONDUCTAS RELACIONADAS CON EL SUICIDIO AJENO.
EUTANASIA I.
HOMICIDIO Y ASESINATO En los delitos contra la vida humana independiente se tutela la vida desde el nacimiento hasta la muerte.
Hay una discusión acerca del momento en el cual comienza la vida humana: - Momento del parto Respiración autónoma del recién nacido Total separación del claustro materno Para el Derecho Penal español el momento en el cual comienza la vida humana independiente se produce con la total expulsión del claustro materno .
En tanto que no se produzca el nacimiento, cualquier actuación delictiva contra la vida dependiente tiene que ser calificada como aborto o lesiones al feto. Además, es necesario constatar que nació vivo.
La protección de la ida humana termina con la muerte real de la persona (proceso por el cual se confirma el cese irreversible de las funciones circulatoria y respiratoria o de las funciones encefálicas).
II. HOMICIDIO La palabra ‘’homicidio’’ se utiliza en el Código Penal en un sentido amplio, equivalente a la muerte de una persona por otro .
Es en el TITULO I donde se recogen los delitos contra la vida humana independiente, el cual se titula ‘’DEL HOMICIDIO Y SUS FORMAS’’.
El homicidio en sentido estricto, se encuentra regulado en su comisión dolosa en el ART .138 y el tipo imprudente en el ART .142 CP. El delito de homicidio tipificado en el art.138 no solo es el punto de referencia de todos los delitos contra la vida humana independiente, sino que sobre la base de este se ha desarrollado toda la Teoría General del Delito.
1. Tipo Básico Artículo 138.
1. El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años.
TI PO OBJETI VO El objeto material y el sujeto pasiv o es la persona viva físicamente considerada, mientras que el bien jurídico protegido es la vida humana como valor ideal.
Sujetos, activos y pasivos, pueden serlo cualquier persona, sin más limitaciones que las que provienen del concurso de leyes. Así, si el sujeto pasivo es el Jefe de Estado o algunas personas ligadas a él, el delito aplicable es el previsto en el art.485; si se trata del Jefe de un Estado extranjero o persona especialmente protegida, el art.605; y si es como consecuencia d un delito de terrorismo, el art.572.
La acción consiste en matar a otra persona. Es posible la comisión por omisión, siempre que el sujeto activo tenga una posición de garante fundada en un deber legal o contractual, o en la creación de un riesgo para la vida mediante una acción u omisión precedente, que son las fuentes de la posición garante, es decir, el deber de evitar el resultado, que reconoce expresamente el art.11.
La posición de garante también puede fundamentarse en la prestación de servicios, asumida libremente, a personas desvalidas, ancianos, niños, enfermos, etc. También cabe la creación d una situación de peligro para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente, la llamada idea de injerencia.
El resultado es la muerte efectiva de otra persona. Entre la acción de matar y el resultado muerte debe haber una relación de causalidad. Para el establecimiento de la relación de causalidad es suficiente con atender a la teoría de la equivalencia de las condiciones; si bien entendida no como aplicación de la fórmula de la conditio sine qua non, sino en el sentido de que es causa toda conducta que contribuye a la producción de un resultado desde un punto de vista físico, lógico o natural.
Por ej., un amplio lapso de tiempo entre la realización de la conducta y la producción de la muerte (el herido queda en coma profundo durante años, o gravemente enfermo muriendo años más tarde a consecuencia de esa enfermedad). Aunque en la solución del problema causal no tiene por qué tenerse en cuenta como factor determinante el tiempo, lo cierto es que de hecho el factor tiempo es decisivo para la calificación definitiva de la acción (como homicidio doloso intentado, o como lesiones dolosas consumadas), ya que en el momento de juzgarla, sólo puede tenerse en cuenta lo que ha ocurrido hasta entonces, no lo que pueda o vaya a ocurrir.
TI PO SUBJETI VO El tipo subjetivo específico del delito de homicidio previsto en el ART . 138.1 es el doloso , tipificándose el homicidio imprudente en el ART . 142.
El dolo exige el conocimiento y la voluntad de realizar las circunstancias del tipo objetivo, es decir, saber que se mata a otra persona y querer hacerlo. Basta con el dolo eventual, o sea que es suficiente con que el autor haya previsto la muerte de otra persona como una consecuencia muy probable de su acción y a pesar de ello haya actuado.
Es irrelevante el error en la persona (será castigado igualmente quien creyendo matar a B mata por equivocación a C).
El error en el golpe (aberratio ictus) es siempre relevante. Si A dispara contra B, pero por su mala puntería alcanza a C, habrá que castigar a A por tentativa de homicidio en concurso con un homicidio o unas lesiones imprudentes. El mismo tratamiento técnico que de la aberratio ictus podría hacerse del llamado dolus generalis: el sujeto, tras haber estrangulado a su víctima y en la creencia de que la ha matado, la tira por un precipicio para ocultar su delito, siendo entonces cuando la víctima, que sólo estaba desvanecida, muere despeñada. Sin embargo, parece en este caso más justo apreciar un solo delito consumado.
La imprudencia en el homicidio, como en los demás delitos, constituye el límite mínimo para la imputación subjetiva del resultado delictivo. Para que se dé es precisa la realización de una acción sin la diligencia debida.
La previsibilidad, objetiva y subjetiva, de la muerte constituye también un elemento conceptual del homicidio imprudente. Junto a estos dos elementos, falta de diligencia debida y previsibilidad, es necesaria la producción del resultado muerte en conexión causal y de imputación objetiva con la acción imprudentemente realizada.
Generalmente, bastará la presencia de estos tres elementos para imputar el homicidio imprudente en la forma prevista en el ART . 142, que distingue el homicidio causado por imprudencia grave del causado por imprudencia menos grave.
Artículo 142.
1. El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, será castigado, como reo de homicidio imprudente, con la pena de prisión de uno a cuatro años.
Si el homicidio imprudente se hubiera cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se impondrá asimismo la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de uno a seis años.
Si el homicidio imprudente se hubiera cometido utilizando un arma de fuego, se impondrá también la pena de privación del derecho al porte o tenencia de armas por tiempo de uno a seis años.
Si el homicidio se hubiera cometido por imprudencia profesional, se impondrá además la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de tres a seis años.
2. El que por imprudencia menos grave causare la muerte de otro, será castigado con la pena de multa de tres meses a dieciocho meses.
Si el homicidio se hubiera cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se podrá imponer también la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de tres a dieciocho meses.
Si el homicidio se hubiera cometido utilizando un arma de fuego, se podrá imponer también la pena de privación del derecho al porte o tenencia de armas por tiempo de tres a dieciocho meses.
El delito previsto en este apartado sólo será perseguible mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.
La pena es obviamente menor si la imprudencia es «menos grave».
La complejidad del tráfico automovilístico, sector donde estadísticamente se producen más homicidios imprudentes, y de otras actividades profesionales peligrosas (por ej., actividad médico -quirúrgica, cfr.
infra capítulo IV) ha obligado a desarrollar una serie de criterios que sirven para solucionar satisfactoriamente un grupo de casos en los que la simple conexión causal entre la acción imprudente y el resultado de muerte no es suficiente para la imputación objetiva de éste a aquélla. Como ya antes decíamos en relación con el problema causal, la importancia de éste como un problema autónomo se ha exagerado, pues lo que realmente importa es si se puede imputar objetivamente el resultado a una acc ión como base mínima para luego exigir una responsabilidad a título de imprudencia (o, en su caso, de dolo).
2.
El problema del llamado homicidio preterintencional Esta figura se da cuando a consecuencia de unas lesiones dolosas, causadas sin dolo de matar, se produce la muerte del agredido y ésta es imputable a título de imprudencia.
El llamado homicidio preterintencional debe ser resuelto con ayuda de los principios generales de imputación objetiva y subjetiva. Es decir, una vez afirmada la imputación objetiva (algo que muchas veces es en estos casos bastante discutible), procederá examinar si el resultado muerte producido era consecuencia de un comportamiento típico imprudente. Si se responde afirmativamente a esta cuestión, habrá que imputar el resultado muerte a título de imprudencia (homicidio por imprudencia) en concurso (ideal) con el delito doloso que constituya el hecho inicial de lesiones.
Esta solución, que teóricamente no presenta ningún problema, plantea algunas dificultades prácticas, ya que cuando la muerte se produce, el hecho inicial de lesiones desaparece y es difícilmente calificable lo que realmente hubiera pasado caso de no haberse producido la muerte.
En algunos casos de lesión perfectamente comprobada (mutilación de un órgano), no habrá ninguna dificultad en admitir el correspondiente concurso ideal entre esta lesión consumada y el respectivo delito de homicidio por imprudencia, sobre todo si además ha habido un lapso de tiempo que permita claramente diferenciar un resultado de otro.
Más dificultades habrá cuando entre las lesiones y el homicidio no exista, o no exista apenas, un lapso de tiempo o cuando no esté muy claro el tipo de lesiones que el sujeto quería producir. En estos casos, habrá que establecer en el correspondiente informe pericial de autopsia el tipo de lesiones y la gravedad hipotética de las mismas, caso de no haberse producido la muerte, para sobre la base de este diagnóstico hipotético calificar las lesiones iniciales, consumadas o intentadas, que deben entrar en concurso con el homicidio imprudente.
De no ser ello posible porque no pueda determinarse su gravedad autónomamente, habrá que estimar sólo el homicidio imprudente, si se dan los presupuestos de esta forma de imputación.
TI POS CUALI FI CADOS La LO 1/2015, de 30 de marzo, ha añadido un apartado 2 al ART . 138 en el que se contienen varios tipos cualificados para el homicidio, que determinan la aplicación de la pena superior en grado.
Unos son los previstos en el apartado 1 del art. 140 que son aplicables también en el asesinato, en el que determinan la aplicación de la pena de prisión permanente revisable: «1.ª Que la víctima sea menor de dieciséis años de edad, o se trate de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o discapacidad. 2.ª Que el hecho fuera subsiguiente a un delito contra la libertad sexual que el autor hubiera cometido sobre la víctima. 3.ª Que el delito se hubiera cometido por quien perteneciere a un grupo u organización criminal» (sobre estas circunstancias en concreto, véase infra).
El otro tipo cualificado, específico del homicidio, se da cuando los hechos sean además constitutivos de un delito de atentado del artículo 550.
1. Causas de justificación Entre las causas de justificación tienen especial relevancia en el homicidio la legítima defensa y el cumplimiento de un deber, oficio o cargo . El estado de necesidad , salvo en casos excepcionales, no suele apreciarse en el homicidio, a diferencia de lo que sucede en el aborto.
Respecto al consentimiento de la víctima, no tiene efecto justificante alguno en este delito, pero su presencia determina la calificación sobre la base del art. 143.
Especialmente interesante es el problema del empleo de la violencia por parte de la autoridad o sus agentes cuando ésta produce la muerte de algún ciudadano. La gravedad de este hecho ha llevado a la doctrina y a la jurisprudencia a señalar unos límites con la idea de evitar todo exceso o desviación de poder. Estos límites son, en principio, la necesidad racional de la violencia y su adecuación proporcional al hecho. Aunque algún sector doctrinal y jurisprudencial entiende que también es necesaria la agresión ilegítima.
En todo caso, las acciones violentas de la autoridad tienen que ser necesarias para restablecer el orden perturbado y sólo estarán justificadas en la medida en que sean necesarias.
2. Tentativ a y actos preparatorios Respecto a este tema existen dos problemas: 1. Delimitación entre actos preparatorios impunes y tentativa punible 2. Delimitación entre tentativa de homicidio y delito consumado de lesiones En orden a la delimitación entre acto preparatorio impune y tentativa punible se tiende a ampliar el ámbito de la punibilidad de la tentativa a casos que no son propiamente ejecutivos y no constituyen tentativa punible (como, por ejemplo, buscar a una persona para matarla). Otros casos más dudosos en torno al homicidio son el apuntar con el arma de fuego, el cargarla, el sacarla de la funda, etc. De acuerdo con la teoría dominante en la delimitación entre acto preparatorio y acto de tentativa hay que atender al plan del autor y a la descripción de la acción en el tipo legal. Pero lo decisivo debe ser siempre este segundo elemento por imperativo del principio de legalidad. Por eso, aunque algunos de los casos citados pueden considerarse, desde el punto de vista del plan del autor decidido a matar, como actos ejecutivos de homicidio, hay que considerar, desde el punto de vista legal, que no existe, sin embargo, acto ejecutivo alguno de matar en el hecho de sacar un arma de su funda o en el de comprar el arma para matar a la víctima También son punibles tanto para el homicidio, como para el asesinato, la provocación, la conspiración y la proposición.
Respecto a la delimitación entre lesiones consumadas y tentativa de homicidio la distinción es clara en el plano teórico, pues la tentativa de homicidio supone siempre el dolo (aunque sea eventual) de matar, lo que por definición falta en las lesiones. En la práctica, sin embargo, es difícil distinguir un caso de otro. El Tribunal Supremo recurre a criterios puramente procesales como la naturaleza del arma empleada, el número y dirección de las heridas, etc., Entre la tentativa de homicidio y las lesiones consumadas existe un concurso de leyes que habrá de resolverse aplicando la pena de mayor gravedad (alternatividad). También se impondrá la pena de las lesiones consumadas cuando el homicidio intentado quede impune por desistimiento voluntario y eficaz del autor. Cuando son varios los actos de agresión continuados en un breve lapso de tiempo (por ej., varios disparos, varias puñaladas, etc.) existe un único delito de homicidio, consumado o intentado, según se produzca o no la muerte.
3. Circunstancias modificativas (leer) No existe en el Código penal ninguna previsión específica para el homicidio «pasional» o realizado bajo alguna circunstancia de arrebato, ira, miedo, etc., por lo que en estos casos todo lo más será aplicable la atenuante del ART . 21, conforme a las reglas generales de determinación de la pena. Sin embargo, muchas veces pueden apreciarse las causas de justificación como eximentes incompletas, cuando se deben a la falta de un requisito no esencial o a excesos explicables por el propio estado emocional del que, por ejemplo, actúa originariamente en legítima defensa. Las riñas y peleas son casos en los que se puede aplicar con frecuencia este supuesto.
También cabe apreciar como circunstancias atenuantes a través de la eximente incompleta del art. 21,1ª los trastornos mentales, el miedo insuperable o la embriaguez y la drogadicción.
Respecto a las agravantes, en principio son aplicables todas las previstas en el ART . 22, pero si se dan las mencionadas en el art. 139,1 es de aplicació n preferente el delito de asesinato.
Las relaciones parentales entre el autor del homicidio y la víctima pueden constituir, según el ART . 23, tanto una circunstancia agravante, como una atenuante, aunque en este delito y en el asesinato serán normalmente consideradas como una agravante.
III. ASESINATO El asesinato es definido como la muerte de una persona a consecuencia de la acción realizada por otra , valiéndose de medios especialmente peligrosos o revelando una especial maldad o peligrosidad.
1. Tipo básico Artículo 139.
1. Será castigado con la pena de prisión de quince a veinticinco años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: 1.ª Con alevosía.
2.ª Por precio, recompensa o promesa.
3.ª Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.
4.ª Para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra.
El asesinato no es, por consiguiente, más que la muerte de otra persona ejecutada con las circunstancias mencionadas en el art. 139.1 CP. Basta la concurrencia de una de ellas para elevar la muerte de una persona a la categoría de asesinato. Pero esto no quiere decir que el asesinato sea un mero homicidio cualificado. En realidad, el asesinato es un delito diferente, independiente y autónomo del homicidio.
TI PO OBJETI VO Homicidio y asesinato tienen algunas características comunes. Así, aparte de la igualdad en el bien jurídico protegido, coinciden los sujetos, activo y pasivo, el objeto material y los problemas de la relación de causalidad e imputación objetiva. Pero es la concurrencia de alguna de las circunstancias del art. 139.1 lo que diferencia el homicidio del asesinato, y es por tanto en estas circunstancias donde incidiremos.
Las tres primeras circunstancias citadas en el art. 139.1 coinciden casi literalmente con las agravantes 1ª, 3ª y 5ª del art. 22, pero la LO 1/2015, de 30 de marzo, ha añadido una nuev a circunstancia, la 4ª, que no está prevista en el catálogo de agravantes genéricas contenidas en el art. 22.
– La alevosía Viene definida en el art. 22.1 CP, según el cual: Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido.
Respecto al asesinato, el principal problema que plantea esta circunstancia es el de si puede estimarse en la muerte de seres indefensos.
Según una reiterada jurisprudencia, la muerte de niños, ancianos, impedidos, etc., debe estimarse siempre como alevosa y, por tanto, como asesinato.
La cuestión de la alevosía es menos discutible en el caso de durmientes, sobre todo cuando esta situación de sueño ha sido provocada por el sujeto activo, suministrando, por ejemplo, un narcótico a la víctima o esperando a que ésta se duerma para matarla.
No cabe duda de que aquí sí se busca y se crea el aseguramiento de la ejecución y se evita toda posibilidad de defensa. Lo decisivo en la alevosía es, por tanto, el aseguramiento de la ejecución del hecho y la ausencia de riesgo ante la defensa que pueda hacer el ofendido, de ahí que se estime siempre alevosa la muerte a traición o por sorpresa.
Un supuesto problemático puede darse si, por ejemplo, se dispara contra la víctima a traición, sin alcanzarla y cuando ésta, apercibida, se encuentra frente al agresor, vuelve éste a disparar, matándola. En este caso, admitir el concurso entre una tentativa de asesinato y un homicidio doloso consumado supondría descomponer la acción de matar en una serie de secuencias aisladas desconectadas entre sí e ignorar que una vez iniciados los disparos, y reiterados éstos sin solución de continuidad, la modificación de la situación de la víctima sólo puede influir en la calificación de alevosía en el caso en el que la situación alevosa originaria haya cambiado sustancialmente, no cuando sigue existiendo la misma situación de indefensión.
Por las mismas razones, tampoco se convierte automáticamente en alevosa la muerte producida por una puñalada en la espalda, o al rematar al contendiente caído en el suelo, en el transcurso de una pelea en la que ambos contendientes actúan en igualdad de condiciones.
La alevosía no exige ningún tipo de premeditación o preparación y puede surgir en el mismo momento en que se ejecuta el hecho. En algunos casos, el medio empleado para ejecutar la muerte puede ya de por sí constituir alevosía (por ej., la inundación, el incendio, el v eneno o el explosiv o). La alevosía absorbe las agravantes de disfraz y abuso de confianza y superioridad, lo que no quiere decir que siempre que se den estas agravantes se dé también la alevosía, sino, al contrario, que siempre que se aprecie la alevosía no podrán apreciarse coetáneamente otras agravantes similares.
– Precio, recompensa o promesa No basta, con que el sujeto que mata reciba posteriormente una determinada dádiva por lo que ha hecho, sino que es preciso que lo haya hecho sobre la base de tal motivo.
Según la jurisprudencia y la doctrina dominantes el precio, recompensa o promesa han de tener un carácter económico.
Esta circunstancia requiere, por lo menos, la presencia de dos personas: la que ofrece el precio (partícipe como inductor o cooperador necesario) y la que lo recibe (autor directo del asesinato1 ).
– Ensañamiento Referido en el art. 22,5ª genéricamente al aumento deliberado del sufrimiento de la víctima , causando a ésta «padecimientos innecesarios para la ejecución del delito.
Lo esencial de esta circunstancia en el asesinato es, por consiguiente, que se aumente «deliberada e inhumanamente» el dolor del ofendido, es decir, que se aumenten sus sufrimientos con actos de crueldad, torturas, sevicias, etc., previos a la producción de la muerte.
Sin embargo, en la medida en que el sufrimiento causado no sea necesario para la muerte, no habrá inconveniente en apreciar en este tipo de casos asesinato por ensañamiento.
Así, por ejemplo, puede suceder que el autor de la muerte quiera obtener de la víctima determinados datos, la entrega de dinero, etc., y para ello proceda a maltratarla, matándola después de conseguir su propósito. En este caso no se puede decir que la causación de padecimientos, como forma de aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, sea innecesaria desde el punto de vista del plan del autor, ya que para obtener la información o el dinero no había otro procedimiento más eficaz que éste.
Los actos de ensañamiento con el cadáver, las acciones sádicas «post mortem», están excluidas del concepto legal de ensañamiento, ya que en este caso no hay dolor que aumentar.
Los casos de humillación y vejación de la víctima y la causación de «dolor moral» (escupirle, hacerle que se desnude y se coloque en situación humillante, asustarla con disparos de fogueo diciéndole que se le va a matar y simular un fusilamiento, hacerle beber orina o aceite de ricino, etc.) entran también en el concepto de ensañamiento.
También cabe el ensañamiento por omisión alguien).
 (por ejemplo, dejando morir de hambre a «Para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra» Esta circunstancia ha sido tomada directamente del Código penal alemán, en la que también figura como circunstancia del delito de asesinato. La importancia que tiene para elevar el homicidio a la categoría de asesinato, con las consecuencias que de ello se derivan, obliga a una interpretación restrictiva de su tenor literal para evitar incluir en este delito casos que no tienen la gravedad de los supuestos incluibles en las otras circunstancias constitutivas del asesinato.
1 Ver apuntes relacionados con la participación El ejemplo que primero viene a la memoria es el del robo con homicidio , en la típica forma de matar para robar, que constituía un delito cualificado por el resultado en el art.
501 del Código penal anterior al de 1995. Las dificultades interpretativas que planteaba esta tipicidad determinaron su supresión en el Código penal de 1995.
La introducción de esta nueva circunstancia del asesinato es cuestionable, en la medida en que la provocación de una muerte para facilitar la comisión de otro delito no siempre refleja una gravedad adicional al hecho de por sí ya suficientemente grave cuando concurren otras circunstancias calificadoras del asesinato, como, por ej., matar por la espalda al guardaespaldas o acompañante de la persona a la que se quiere secuestrar, que puede ser ya calificado de asesinato por la concurrencia de la alevosía. Pero el verdadero problema que plantea esta agravación es su autonomía respecto al caso en que la finalidad de facilitar la comisión de otro delito dé lugar a que la muerte se produzca con alevosía.
La otra modalidad de esta circunstancia, matar para que no se descubra otro delito, plantea dudas respecto a su compatibilidad con la circunstancia 2ª del art. 140,1, que determina la aplicación de la pena de prisión permanente cuando el hecho sea subsiguiente a un delito contra la libertad sexual. Matar a la víctima de un delito contra la libertad sexual, que puede ser también un abuso o acoso sexual, para evitar que denuncie a quien la mata, constituye en la actual regulación una doble valoración de un mismo hecho; por un lado, convierte la muerte automáticamente en asesinato, aunque no concurran otras circunstancias de este delito; por otro, sería además aplicable la cualificación 2ª del art. 140,1, y, en consecuencia, la prisión permanente.
Éste sería el caso, por ejemplo, si el autor de un acoso sexual en una discusión con la víctima que lo amenaza con denunciarlo la golpea hasta matarla.
TI PO SUBJETI VO A diferencia de lo que ocurre con el homicidio, no se puede cometer el asesinato por imprudencia.
Más discutible es la posibilidad del dolo eventual en el asesinato .
El desconocimiento por parte de los autores de la identidad o del número exacto de las víctimas no impide la calificación de dolo directo y, por tanto, de asesinato, en la medida en que el resultado letal es globalmente aceptado. Más complejo es el problema cuando el 50 resultado letal aparece como aleatorio, aunque el autor del hecho se lo haya representado como probable y, a pesar de ello, haya aceptado el riesgo de su producción. Piénsese en el incendio de una casa habitada, o en el descarrilamiento de un tren lleno de pasajeros.
Si en algo se diferencia el asesinato del homicidio doloso es en que la finalidad de matar viene afianzada, en el asesinato, por el empleo de determinados medios o la presencia de unos móviles que tienden claramente a esta finalidad.
Si, por el contrario, el empleo de esos medios se hace para asegurar la ejecución de un hecho que probablemente puede producir la muerte, pero no de un modo seguro; o con el fin de dar un susto o un escarmiento, torturando a alguien sin pretender matarlo, pero asumiendo el riesgo de que la paliza produzca este fin, entonces estaremos en los dominios del homicidio doloso.
El Tribunal Supremo admite, sin embargo, el dolo eventual en el asesinato.
2. Tipos cualificados Son los contenidos en el ART .
A) EL TIPO CUALIFICADO 139.2 y en el DEL ART .
ART .
140.
139.2 Como se desprende del tenor literal del art. 139, 1 («concurriendo alguna de las circunstancias siguientes»), basta que se dé una sola de las circunstancias mencionadas en el art. 139,1 para la calificación del hecho como asesinato. Puede suceder, sin embargo, que en la muerte de una persona concurra más de una de las circunstancias citadas en el art. 139,1. En este caso, según dispone el art. 139,2, la pena a aplicar es la del tipo básico en su mitad superior; es decir, la pena de prisión de veinte a veinticinco años.
En definitiva, si concurre sólo una circunstancia del asesinato, se aplica la pena del ART .
139.1 (15 a 25 años de prisión) y dentro de ese marco se aplican las agravantes y atenuantes genéricas. Pero si se da más de una de las circunstancias del art. 139.1 (por ejemplo, muerte de una persona ejecutada con alevosía y por precio), una de las dos se toma para calificar el hecho como asesinato, mientras que la otra funcionará como agravante específica que obliga a recurrir al marco penal del ART . 139.2 (20 a 25 años de prisión) y dentro de este marco se computarán, conforme a las reglas generales de determinación de la pena del art. 66, las circunstancias agravantes adicionales que concurran, que podrán compensarse con las atenuantes genéricas que concurran.
B) LAS CUALIFICACIONES DEL ART .
140 Es la prisión permanente revisable. Si la pena es ésta, las circunstancias agravantes o atenuantes que eventualmente concurran no modificarán en principio el marco penal, salvo que por algún motivo expresamente previsto quepa aplicar la pena inferior en grado.
En ese caso, se establece que la pena inferior en grado a la prisión permanente es la pena de prisión de veinte a treinta años, y será en este marco penal donde jueguen las agravantes y atenuantes concurrentes.
– La primera cualificación del ART . 140.1 se basa en la especial vulnerabilidad de la víctima por razón de su edad, enfermedad o discapacidad, aplicándose en todo caso cuando la víctima sea menor de dieciséis años de edad.
– La circunstancia 2ª del art. 140.1 («Que el hecho fuera subsiguiente a un delito contra la libertad sexual que el autor hubiera cometido sobre la víctima») En el caso de que la víctima del delito sea un menor de dieciséis años, más que de un delito contra la «libertad sexual» se trata de un delito contra la «indemnidad sexual» – La 3ª cualificación del art. 140,1 se aplica cuando «el delito se hubiera cometido por quien perteneciere a un grupo u organización criminal» En todo caso, tanto en este supuesto, como en los anteriores las cualificaciones del art. 140.1 sólo pueden aplicarse si previamente el hecho puede calificarse como asesinato por la concurrencia de alguna de las circunstancias mencionadas en el art. 139.1. Cuando no es así, sólo pueden computarse como circunstancias cualificadoras del homicidio.
– En el art. 140.2 se contiene una cualificación específica para cuando el reo de asesinato hubiera sido condenado por la muerte de más de dos personas. Esta cualificación sólo es aplicable cuando el sujeto haya sido condenado previamente por otros delitos contra la vida, y por tanto sólo cabe en caso de reincidencia.
3. Tentativa y actos preparatorios Los problemas que plantea la tentativa en el asesinato son los mismos que en el homicidio. Especial relevancia tienen en el delito de asesinato, sin embargo, los actos preparatorios declarados especialmente punibles tanto para el homicidio, como para el asesinato en el ART . 141.
Las figuras de la prov ocación o de la proposición se darán sobre todo en el asesinato realizado «por precio, recompensa o promesa».
4. Participación Los que intervienen a título de partícipes (inductores, cooperadores necesarios o cómplices) deben conocer los elementos del tipo realizados por el autor: quienes participan en un asesinato deben saber que el sujeto a quien auxilian o inducen mata, por ejemplo, con ensañamiento, pues de lo contrario concurriría en ellos un error esencial que excluiría el dolo del asesinato y les haría responder, todo lo más, por homicidio doloso.
Si en el autor concurren dos de las circunstancias de las mencionadas en el ART . 139.1 (alevosía y ensañamiento, por ejemplo) hay que tener en cuenta, sin embargo, que sólo una de ellas se toma para calificar el hecho como asesinato, pasando la segunda a determinar la aplicación del tipo cualificado del art. 139.2.
En este caso, a los partícipes sólo les serán aplicables si saben que concurren en el autor del hecho. Así, si saben que se dan las dos circunstancias responderán de participación en asesinato cualificado; si conocen, por ejemplo, que se da alevosía pero desconocen el ensañamiento, responderán de participación en asesinato, porque en cualquier caso el hecho puede calificarse como asesinato en base a la alevosía; y si no conocen ninguna de las dos, responderán por homicidio doloso.
Por último, si se dan más de dos de las circunstancias del art. 139.1 creo que la tercera y, en su caso, la cuarta deben pasar a convertirse en agravantes genéricas que deben seguir, por ello, el régimen general de los arts. 65 y 66.
El asesinato por precio, recompensa o promesa presupone siempre la concurrencia de dos personas. Por un lado, la que paga el precio, concede o promete la recompensa; por otro, la que acepta tal oferta y decide , sobre la base de ésta, realizar directamente el hecho. Ambos son responsables de asesinato, ya que el que ofrece la recompensa es siempre partícipe en el hecho cometido por el que la recibe. La intervención del que paga u ofrece la recompensa en el hecho realizado por el otro puede ser calificada de participación por inducción en el asesinato; pero la circunstancia como tal (es decir, cuando se dan tres o cuatro circunstancias del asesinato y el precio, recompensa o promesa actúe como una agravante genérica) sólo afecta, por ser de índole personal, al que mata por precio, recompensa o promesa.
Por lo demás, para aplicar al partícipe cualquiera de las cualificaciones del art. 140 será necesario también que éstas sean abarcadas por su dolo.
5. Libertad vigilada El ART . 140 BIS prevé la posibilidad de imponer además una medida de libertad vigilada a los condenados por la comisión de uno o más delitos de los comprendidos en el Título I.
- IV. INDUCCIÓN Y COOPERACIÓN AL SUICIDIO. ESPECIAL CONSIDERACIÓN D E LA EUTANASIA Inducción al suicidio Artículo 143.
1. El que induzca al suicidio de otro será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años.
La inducción ha de ser directa y eficaz, siendo indiferente el medio empleado para hacer surgir la determinación de quitarse la vida en el otro.
- Cooperación al suicidio Artículo 143.
2. Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años al que coopere con actos necesarios al suicidio de una persona.
- Cooperación ejecutiva al suicidio Artículo 143.
3. Será castigado con la pena de prisión de seis a diez años si la cooperación llegara hasta el punto de ejecutar la muerte.
- Especial consideración a la eutanasia Artículo 143.
4. El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 de este artículo.
Toda cooperación dolosa con actos necesarios al suicidio es típica conforme a los apartados 2 y 3 del art. 143. Sin embargo, caben situaciones en las que la cooperación en el suicidio pueda ser un acto humanitario realizado para acabar con los padecimientos inútiles de quien no quiere vivir más aquejado de una grave enfermedad, ayudándole, en el tránsito siempre difícil de morir, para que lo haga sin dolor.
La eutanasia activ a tiene cada vez más partidarios que solicitan una regulación expresa del problema o simplemente la abolición del castigo de la cooperación al suicidio, que, según algunos, es incompatible con la libre autonomía individual consagrada en la Constitución.
No parece, sin embargo, deseable dar a toda costa la primacía a la voluntad de quien no quiere vivir más hasta el punto de dejar impune todo tipo de colaboración en dicha decisión por parte de terceros, que incluso pueden actuar interesadamente o por lo menos sin la angustia y la tensión de quien no quiere vivir más.
El ART . 143.4 del Código penal de 1995 no quiso ir más allá de una atenuación de la pena. Para que esta atenuación sea aplicable será necesaria la presencia de varios requisitos:  Enfermedad grav e y de riesgo mortal irrev ersible, o que produzca grav es padecimientos permanentes y difíciles de soportar (por ejemplo, cáncer terminal)  Petición expresa, seria e inequívoca del enfermo Si se dan estos requisitos, la pena de los apartados 2 y 3 se atenúa en uno o dos grados cuando la cooperación consiste en causar la muerte o en cooperar en su causación activamente con actos necesarios y directos.
Pero quedan fuera de su ámbito otras formas de cooperación como la eutanasia pasiv a, es decir, la omisión de determinadas medidas que sólo sirven para prolongar artificial o innecesariamente la vida, cuya aplicación en contra de la voluntad del paciente podría incluso constituir un delito contra su libertad o su integridad moral, sobre todo cuando se hace con fines experimentales o no exclusivamente terapéuticos.
El problema consiste en que no es tan fácil distinguir en estos casos entre acción en sentido estricto (inyectar una dosis letal) y omisión (desconectar el aparato, lo que equivale a omitir el tratamiento que permite sobrevivir al paciente).
Así, por ejemplo, en el caso de la muerte de un tetrapléjico, incapaz de valerse por sí mismo, sería, a mi juicio, indiferente, si él mismo tomó con ayuda de una pajita el líquido del vaso en el que alguien había vertido el veneno y que un tercero dejó a su alcance, o si el veneno se lo hubiera inyectado la persona misma que le ayudó a morir, pues lo importante es saber (y probar) si se dan los presupuestos del estado de necesidad, es decir, si su petición era expresa, seria e inequívoca, es decir, objetivamente razonable, y su enfermedad le producía graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, aunque no necesariamente le condujeran a la muerte a corto plazo.
Ningún problema de responsabilidad penal hay cuando el tratamiento se omite porque ya ha sobrevenido la muerte cerebral, o cuando el tratamiento médico se hace sólo para mitigar los dolores sin acortar sensiblemente la vida del paciente (ortotanasia, también llamada eutanasia activa indirecta). Igualmente queda fuera del ámbito de la tipicidad la cooperación no necesaria.
...