TEMA 7 - CURA DELS FILLS (2017)

Apunte Catalán
Universidad Universidad Pompeu Fabra (UPF)
Grado Derecho - 3º curso
Asignatura Dret de Família
Año del apunte 2017
Páginas 5
Fecha de subida 22/06/2017
Descargas 0
Subido por

Vista previa del texto

CURA DELS FILLS 1. L’interés del menor i la coparentalitat.
El Preàmbul del Llibre segon destaca la novetat d’optar amb caràcter preferent per la coparentalitat i el manteniment de les responsabilitats parentals compartides; situació que, sens dubte, és un pas important de la nova llei per ajustar-se a una realitat social amb major implicació dels dos progenitors en la cura dels fills. A més, molts especialistes en l’àmbit familiar, el consideren més beneficiós tant per als fills com per als progenitors, comportant un menor grau de conflictivitat i una menor judicialització amb els menors costos que representa.
La nova llei s’ajusta a la jurisprudència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, si bé fa un pas endavant en determinar la preferència, «els pares no es divorcien dels seus fills», fent menció al fet que la custòdia compartida és la millor opció perquè canvia el menys possible la situació pels nens, que segueixen vivint amb els dos pares.
Entre la jurisprudència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya cal destacar la STSJC de 8 de març de 2010, significant que es tracta d’un menor de 5 anys. En aquest cas, l’edat tampoc no és un obstacle per a la concessió de la custòdia compartida, afirmant que: «La jurisprudència d’aquesta Sala ha declarat ... que l’interès superior dels fills és el criteri preferent que s’ha d’examinar i resoldre en l’atribució de la guarda i custòdia compartida, i que la seva aplicació ha de ser extremadament curosa i subordinada a la protecció jurídica de la persona i dels drets de personalitat dels menors afectats.
S’ha de procurar implantar quan resulta beneficiosa per als menors, de manera que ni la guarda i custòdia compartida constitueix una situació excepcional enfront de la custòdia monoparental ni ha de primar una d’elles, en cap cas, enfront de l’altra, ja que el criteri preferent és l’interès del menor.», «La guarda i custòdia compartida no és adequada en supòsits de conflictivitat extrema entre els progenitors, especialment sempre que hi hagi maltractaments ... Amb tot, això no vol dir que s’hagi de rebutjar enfront de qualsevol grau de conflictivitat i que no s’hagi de procurar la seva implantació quan resulta beneficiosa per als menors, encara que sigui imposant en determinats casos la mediació familiar o teràpies educatives (art. 79.2 CF)».
Actualment apareix a l’article 233-8.3 CCCat quan estableix que «L’autoritat judicial, en el moment de decidir sobre les responsabilitats parentals dels progenitors, ha d’atendre de manera prioritària l’interès del menor».
La coparentalitat o parentalitat conjunta o custòdia compartida es pot definir com «l’assumpció compartida d’autoritat i responsabilitat entre pares separats en relació a tot el que es centri en els fills comuns; el respecte al dret dels nens a continuar comptant, afectiva i realment amb un pare i una mare, i l’aprenentatge de models solidaris entre excònjuges però encara socis parentals».  En aquest sentit, el Preàmbul del llibre segon estableix que «la segona novetat és que s’abandona el principi general segons el qual el trencament de la convivència entre els progenitors significa automàticament que els fills s’han d’apartar d’un per encomanar-los individualment a l’altre. Per contra, s’introdueix com a norma que la nul·litat, el divorci o la separació no alteren les responsabilitats del progenitors envers els fills. En conseqüència, aquestes responsabilitats mantenen, després de la ruptura, el caràcter compartit i correspon a l’autoritat judicial determinar, si no hi ha acord sobre el pla de parentalitat o si aquest no s’ha aprovat, com s’han de exercir les responsabilitats parentals i en particular, la guarda del menor, atenint-se el caràcter conjunt d’aquest i a l’interès superior del menor». I, també es disposa que «el missatge del llibre segon és el d’afavorir les fórmules de coparentalitat.» CURA DELS FILLS Aquesta declaració de principis i integradora de la norma, té el seu reflex a l’article 2338.1 CCCat quan diu: «La nul·litat del matrimoni, el divorci o la separació judicial no alteren les responsabilitats que els progenitors tenen envers els fills d’acord amb l’article 236-17.1. En conseqüència, aquestes responsabilitats mantenen el caràcter compartit i, en la mesura que sigui possible, s’han d’exercir conjuntament».
En definitiva, resulta important el pas endavant que suposa afavorir les fórmules de coparentalitat, en el compliment del principi favor filii i el dret dels pares a no perdre la seva condició de progenitors per la ruptura matrimonial. Aquest fet, suposa un pas endavant en tornar al concepte d’intervenció de pare i mare envers el fill, enfront de la quasi-monoparentalitat que de forma mecànica es resolia en cas de separació o divorci amb la custòdia a favor de la mare i el pare com a «visitant» cada quinze dies. En aquest sentit, cal recordar que la monoparentalitat no és l’estatus predicable en l’ordre natural sinó el de la família natural i tradicional formada per pare i mare.
Règim Jurídic Del preàmbul del Codi i de l’article 233-8 CCCat, cal destacar la preferència per la coparentalitat. En aquest punt és important destacar que si bé els Tribunals la comencen a aplicar i el nostre TSJC també, en tot cas, s’aplica en pla d’igualtat amb la custòdia a favor d’un dels cònjuges. En aquest sentit, el que pretén aquesta llei és posar fill a l’agulla i caminar endavant, conforme ja ho fan països capdavanters com Estats Units, Anglaterra, França, etcètera, en què el fonament de la coparentalitat es basa més en estudis de professionals mèdics, que en jurídics, concloent la preferència per la coparentalitat. I, més enllà dels professionals, podem desatacar la realitat diària, afectant també als avis materns i paterns, en el temps que dediquen als menors i el cost i desgast en la seva pròpia salut.
En definitiva, la preferència que fa la llei a la coparentalitat, o parentalitat conjunta o custòdia compartida, té arguments suficients, en interès de tots els implicats i sempre, òbviament, atenent de manera prioritària l’interès del menor (art. 233-8.3 CCCat). Afavoreix el desenvolupament serè i un creixement equilibrat de la prole.
2. Pla de parentalitat.
Un pla parental és un acord voluntari que aborda les responsabilitats del dia a dia de cada progenitor, les consideracions pràctiques de la vida diària d’un nen, així com la manera en què els pares acordaran i consultaran assumptes importants sobre els seus fills. Pot modificar-se en qualsevol moment sempre que el pare i la mare estiguin d’acord.
L’article 233-8 CCCat estableix que els cònjuges, per determinar com s’han d’exercir les responsabilitats parentals, han de presentar llurs propostes de pla de parentalitat, amb el contingut que estableix l’article 233-9 CCCat. En aquest punt, l’article 233-9.1 CCCat determina la seva funció, dient que «ha de concretar la manera en què ambdós progenitors exerceixen les responsabilitats parentals. S’hi han de fer constar els compromisos que assumeixen respecte a la guarda, la cura i l’educació dels fills», tant de present, com de futur, adaptant-lo a les necessitats de les diferents etapes de la vida dels fills. En aquest sentit, es preveu a l’apartat 3 la possibilitat de recórrer a la mediació familiar.
Contingut L’article 233-9.2 CCCat fa una relació de les propostes que han de constar al pla de parentalitat en les diferents situacions de l’àmbit familiar, però sempre i quan vagin destinats a la cura, benestar i CURA DELS FILLS desenvolupament dels fills. Aquesta relació ha d’entendre’s com a numerus apertus, per tant, res no impediria incloure altres qüestions –per exemple, d’àmbit patrimonial– si bé respondria a una diferent obligació o execució que l’estricta del menor que refereix el pla de parentalitat.
Aquest precepte relaciona els següents aspectes: - El lloc o els llocs on viuran els fills habitualment. S’hi han d’incloure regles que permetin determinar a quin progenitor correspon la guarda en cada moment.
Les tasques de què s’ha de responsabilitzar cada progenitor amb relació a les activitats quotidianes dels fills.
La manera com s’han de fer els canvis en la guarda i, si escau, com s’han de repartir les despeses que generin.
El règim de relació i de comunicació amb els fills durant els períodes en què un progenitor no els tingui amb ell.
El règim d’estades dels fills amb cadascun dels progenitors en períodes de vacances i en dates especialment assenyalades per als fills, per als progenitors o per a llur família.
El tipus d’educació i les activitats extraescolars, formatives i de lleure, si escau.
La manera de complir el deure de compartir tota la informació sobre l’educació, la salut i el benestar dels fills.
La manera de prendre les decisions relatives al canvi de domicili i a altres qüestions rellevants per als fills.
En aquest sentit, la Disposició Addicional Novena del llibre segon preveu que «El Departament de Justícia, en col·laboració amb els col·legis professionals, ha de difondre la informació sobre el pla de parentalitat i ha de facilitar models per a elaborar-lo adaptats a les diferents etapes de la vida dels menors». Així, en compliment d’aquest precepte, s’ha elaborat per el departament de justícia una Guia i un Model amb caràcter merament indicatiu.
Es tracta d’un model inicial de treball, per bé que la pràctica anirà conformant diferents models per generalitzar la bona praxis del pla de parentalitat, als efectes que els conflictes i discrepàncies siguin mínims.  Malgrat tot, existeix el perill que el Pla de parentalitat suposi un nou foc de discussió entre els excònjuges perquè vol arribar a acords sobre aspectes que potser es deixarien sense tractar en la proposta de conveni regulador per poder aconseguir la tramitació del divorci de mutu acord. Per evitarho, es necessari partir de la flexibilitat de les parts i advocats a l’hora de redactar un pla de parentalitat, a fi que reguli el màxim possible, però sense que impedeixi arribar a un divorci de mutu acord.
3. La guarda dels menors L’article 233-10 CCCat estableix que la guarda s’ha d’exercir de la manera convinguda pels cònjuges en el pla de parentalitat; per tant, es parteix del principi d’autonomia de la voluntat, criteri no impositiu que faciliti la guarda, llevat que el tribunal consideri que resulti perjudicial per als fills en resolució motivada. Tenint en consideració tot l’exposat anteriorment sobre la coparentalitat.
A més, segons l’article 233-10.2 CCCat: «l’autoritat judicial, si no hi ha acord o si aquest no s’ha aprovat, ha de determinar la manera d’exercir la guarda, atenint-se al caràcter conjunt de les responsabilitats parentals, d’acord amb l’article 233-8.1.», amb el que reitera el caràcter preferent de la guarda compartida o parentalitat conjunta. En altre cas, pot determinar que s’exerceixi de manera individual si convé més a l’interès del fill. Es preveu, en casos excepcionals (art. 233-10.4 CCCat) que l’autoritat judicial pugui encomanar la guarda als avis, a altres parents, a persones pròximes o, si no CURA DELS FILLS n’hi ha, a una institució idònia, a les quals es poden conferir funcions tutelars amb suspensió de la potestat parental.
L’article 233-10.3 CCCat estableix que: «la manera d’exercir la guarda no altera el contingut de l’obligació d’aliments envers els fills comuns, si bé cal ponderar el temps de permanència dels menors amb cadascun dels progenitors i les despeses que cadascun d’ells hagi assumit pagar directament».
En tot cas, la qüestió rau en no caure a l’error de vincular només el temps de permanència amb la quantia d’aliments, sinó que s’han de considerar altres elements, com la capacitat econòmica, i per tant, el canvi en un major o menor temps no determina imperativament la modificació de la quantia.
a) Règim jurídic L’article 233-11 CCCat recull els criteris per determinar el règim i la manera d’exercir la guarda, i estableix que per a determinar el règim i la manera d’exercir la guarda, cal tenir en compte les propostes de pla de parentalitat i, en particular, els criteris i les circumstàncies següents ponderats conjuntament: - - La vinculació afectiva entre els fills i cadascun dels progenitors, i també les relacions amb les altres persones que conviuen a les llars respectives.
L’aptitud dels progenitors per a garantir el benestar dels fills i la possibilitat de procurar-los un entorn adequat, d’acord amb llur edat.
L’actitud de cadascun dels progenitors per a cooperar amb l’altre a fi d’assegurar la màxima estabilitat als fills, especialment per a garantir adequadament les relacions d’aquests amb tots dos progenitors.
El temps que cadascun dels progenitors havia dedicat a l’atenció dels fills abans de la ruptura i les tasques que efectivament exercia per procurar-los el benestar.
L’opinió expressada pels fills (*) Els acords en previsió de la ruptura o adoptats fora de conveni abans d’iniciar-se el procediment La situació dels domicilis dels progenitors, i els horaris i les activitats dels fills i dels progenitors En l’atribució de la guarda, no es poden separar els germans, llevat que les circumstàncies ho justifiquin.
(*) Es pot criticar l’ambigüitat d’algun d’aquests criteris, sense fer menció a quina edat exacta l’opinió expressada pels fills es tindrà en consideració. Així, per exemple, el mencionat art. 155 CC Italià refereix que hagi complert els 12 anys, mentre que el Codi civil de Catalunya estableix (art. 236-11) a partir dels 12 anys o «que tenint-ne menys, tinguin prou coneixement», valoració doncs a l’arbitri del tribunal del coneixement que pot tenir un menor.
Aquí entraria en joc els acords del Pla de parentalitat, que en la guia del departament de justícia assenyala que és especialment recomanable que els acords del Pla es modifiquin en funció de la franja d’edat del menor o menors. Les etapes que orientativament es poden considerar rellevants són la que arriba fins als 3-4 anys –inici escolar–; la franja entre els 3-4 i els 12 anys; i, finalment, la de més de 12 anys. En tot cas, a la pràctica forense també es determina una franja a partir dels 15 anys on es difícil qualsevol imposició parental o judicial, donada la edat del menor.
Queda clar, que «en interès dels fills, no es pot atribuir la guarda al progenitor contra el qual s’hagi dictat una sentència ferma per actes de violència familiar o masclista dels quals els fills hagin estat o puguin ésser víctimes directes o indirectes».
b) Relacions familiars CURA DELS FILLS L’article 233-12 CCCat estableix la possibilitat que els cònjuges proposin un règim de relacions personals de llurs fills amb els avis i amb els germans majors d’edat que no convisquin en la mateixa llar, que l’autoritat judicial pot aprovar, amb l’audiència prèvia dels interessats i sempre que aquests en donin el consentiment. Establint que les persones a qui s’hagi concedit el règim de relacions personals estan legitimades per reclamar-ne l’execució.
L’apartat de la guarda conclou a l’article 233-13 CCCat sobre la supervisió de les relacions personals en situacions de risc en què l’autoritat judicial pot adoptar, per raons fonamentades, mesures perquè les relacions personals del menor amb el progenitor que no exerceix la guarda o amb els avis, els germans o altres persones pròximes es desenvolupin en condicions que en garanteixin la seguretat i l’estabilitat emocional. Cal destacar que aquest precepte no inclou la possibilitat de la derivació a teràpia familiar, ni tampoc un criteri més elaborat quant al nomenament de professionals, terapeutes familiars, que poden ser psicòlegs, psiquiatres o treballadors socials. En tot cas, es preveu que si hi ha una situació de risc social o perill, es pot confiar la supervisió de la relació a la xarxa de serveis socials o a un punt de trobada familiar, segons l’apartat segon d’aquest article.
...

Comprar Previsualizar