Tema 1 (2014)

Apunte Español
Universidad Universidad de Barcelona (UB)
Grado Derecho - 3º curso
Asignatura Contractació i activitat de l'administració
Año del apunte 2014
Páginas 11
Fecha de subida 24/10/2014
Descargas 7
Subido por

Vista previa del texto

Contratación y actividad de la Administración Bloque I BLOQUE 1: LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO TEMA 1. LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO : SIGNIFICADO, ALCANCE Y CLASES 1.1 La actividad convencional de la Administración en general La actuación formalizada de la Administración Pública no sólo se realiza mediante la emisión de actos unilaterales, sino también a través de ciertas acciones concertadas con otros sujetos del Derecho: al igual que los sujetos privados, la AP celebra habitualmente convenios o contratos. Diferenciamos entre convenios y contratos: los primeros son acuerdos de voluntad para satisfacer un interés público, en cambio, el contrato es más bien un pacto del cual se deriva una serie de derechos y obligaciones de las partes.
La Administración Pública puede celebrar los pactos que tenga por conveniente siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración (art. 25 LCSP). Por tanto, el contrato o los contratos no son el producto en cuanto a su celebración del ejercicio de una potestad, sino que está celebrando un pacto con otra AP.
La Ley le permite celebrar contratos no solo de derecho administrativo, sino también de derecho mercantil o civil.
Además, distinguimos los conciertos, con los cuales se produce un acuerdo con el particular sobre la prestación de un servicio público y sobre cómo se realizará dicha prestación y los requisitos necesarios (los prestará un particular que ha acordado las condiciones con la AP).
1.2 Evolución histórica y significado actual de la contratación pública en el contexto de la UE El derecho comunitario ocupa un espacio muy importante, tanto que condiciona las regulaciones que se dan en los estados miembros. El tipo contrato administrativo existe en nuestro ordenamiento y el francés, pero otros ordenamientos no los conocen, de manera que el derecho comunitario utiliza una denominación que sirve para todos los estados: contratación pública. Además, cuando habla de los entes que tienen que someterse a esta contratación engloba a todos tipos de entes, denominándolos “poder adjudicador”. El derecho comunitario trata de garantizar que a través de esta organización uniforme nos encontremos con que se regulan de forma común diferentes partes de la contratación pública, incluyendo las fases de preparación, adjudicación y, además, ejecución de los contratos. Se ha advertido que en esta última fase tienen lugar modificaciones del contrato que comportan una serie de cambios, por lo que se trata de crear una regulación común en este ámbito. Estamos condicionados por lo que se establece el derecho comunitario, no sólo por el derecho derivado (paquete de directivas) sino también el derecho originario.
1 Contratación y actividad de la Administración Bloque I Este paquete de directivas al cual se tiene que someter cada uno de los estado miembros, actualmente se encuentra en lo que se conoce como la 4ª generación, habiendo habido diferentes paquetes de directivas, quedando hoy en vigor la 2014/23, la 2014/24 y la 2014/25.
- 2014/23: directiva nueva (por la materia a la que concierne) que regula la adjudicación de contratos de concesión - 2014/24: regula la adjudicación de los contratos de obras. suministros y servicios - 2014/25: se refiere a la adjudicación de los contratos de obras suministros y servicios en un ámbito de sectores excluidos, siendo estos: o Energía o Agua o Transportes o Telecomunicaciones (ahora liberalizadas) o Servicios postales Estas directivas no se van a tener que transponer hasta el 2016, por lo que se sigue estudiando el texto refundido de la Ley de Contratos de 2011 (mediante la cual se han traspuesto al ordenamiento las directivas 17 y 18, derogándolas por las previamente enumeradas).
En estas nuevas directivas se busca: - Un avance sobre las directivas 17 y 18 (que supusieron un avance, pero eran insuficientes en el contexto de crisis económica que estamos viviendo) - Garantizar la eficiencia de los fondos públicos, para lo cual busca imponer la obligación de transparencia, necesidad que enlaza con la necesidad de que se produzca una publicidad adecuada de los contratos públicos en el diario oficial de la UE. Si esto se consigue, supondrá: o La creación una vía de control de la AP a través de la publicidad se consigue un juego limpio en la vida administrativa y por lo tanto un control por parte de los ciudadanos en general y los licitadores que se han visto excluidos (hemos de saber qué se puede licitar y con quién se puede hacer) o Es una manera de garantizar la concurrencia entre los distintos agentes económicos implicados - Actualmente, la contratación pública no se conceptúa como un fin en sí mismo, sino como un instrumento para conseguir otras políticas públicas (medioambientales,…) - Los diferentes estados miembros, a propósito de este paquete, van a tener en cuenta que se trata de comprar con la mejor relación calidad-precio, por lo tanto, van a poner en marcha una serie de instrumentos que sean flexibles y fáciles de utilizar y que permitan a las AP adjudicar contratos transparentes y competitivos.
Estas directivas se conocen como Sustantivas, pues regulan aspectos sustantivos de la AP, al igual que lo eran la 17 y 18. Junto a estas directivas sustantivas, el derecho comunitario ha dictado un paquete de directivas procesales para hacer efectivas las sustantivas, pues de nada nos va a servir que regulemos los medios materiales de forma sustantiva si no tenemos medidas de defensa para hacerlas efectivas.
- 89/665 - 92/13 2 Contratación y actividad de la Administración Bloque I Imponen la exigencia de que exista un recurso administrativo específico para el campo de la contratación pública, pues se considera que con los medios de defensa ordinarios no es suficiente y es importante que en el ámbito de la contratación pública haya una serie de cuestiones que se celebren con celeridad.
Con estas normas se conduce a que haya más publicidad, instrumentos que ayuden a la concurrencia y más transparencia, que va ligada a que se luche contra la corrupción y esto a su vez se liga a, por ejemplo, prohibiciones de contratar (si una empresa se descubre como corrupta, no podrá volver a contratar).
En el ordenamiento español tenemos una ley 31/2007 que regula la contratación de los sectores excluidos.
1.3 Ámbito de aplicación de la Ley de Contratos del SP (LCSP 2011) Este texto refundido lo dicta el Estado, al tratarse de una competencia estatal básica (art. 149.1.18 CE), y lo es porque están implicadas garantías de los administrados contratistas y por la importancia que tiene el gasto público. Además, va a tratar garantizar un control unitario para todos los contratos.
Junto a la Ley 31/2007 y la Ley del 2011, existe la Ley 24/2011 de Contratos del SP de la Defensa y la Seguridad. Ahora bien, aunque la transposición de la normativa comunitaria la hace la LCSP del 2011, las CCAA pueden contribuir, como pasa por ejemplo con la Ley de Navarra, que regula la contratación de una forma específica.
El art. 2 LCSP indica el ámbito de aplicación de la misma ley. Afirma que son contratos del sector público los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren los entes, organismos y entidades que enumeraremos posteriormente (art. 3 LCSP). También considera que están sujetos a la presente ley los contratos subvencionados por los entes, organismos y entidades del sector público que celebren otras personas físicas o jurídicas (en los supuestos previstos en el artículo 17), así como los contratos de obras que celebren los concesionarios de obras públicas (en los casos del artículo 250).
También son aplicables a este supuesto los contratos celebrados por las CCAA y las entidades de la Administración Local o los organismos dependientes de las mismas.
El art. 3 LCSP se refiere expresamente al ámbito subjetivo. La regulación que aquí se contempla es barroca por completo, y es bastante difícil de determinar por parte del legislador en qué ámbito nos encontramos, porque habla de entidades del sector público, dentro del cual unas son AP y otras no. Además, incluye el concepto de poder adjudicador, que describiremos a continuación. Simplificándolo, el estar incluido en una u otra de estas categorías hará que se le apliquen unas u otras reglas (más o menos exigibilidad).
Se dice que forman parte del Sector Público los siguientes entes: 1) Administración General del Estado y SP, CCAA, Administraciones que integran la Administración local 2) Entidades gestoras y servicios comunes de la SS 3) Organismos autónomos, entidades públicas empresariales y universidades públicas y agencias estatales 4) Entidades que tienen personalidad jurídica propia, independencia funcional y atribuidas funciones de regulación, como la comisión nacional del mercado de valores, la agencia d protección de datos.
la comisión nacional de energía… 3 Contratación y actividad de la Administración Bloque I 5) Sociedades mercantiles en mano pública 6) Consorcios 7) Fundaciones en mano pública (por ejemplo, para tema culturales o sanitarios) 8) Mutuas de accidentes de trabajo 9) Cualquier entidad que reúna una serie de características (art. 3.1, h LCSP): Que tenga personalidad jurídica propia o Que hayan sido creados para satisfacer necesidades de interés general (que no tengan carácter industrial o mercantil) o Que uno o varios sujetos que pertenecen al SP financien mayoritariamente esta actividad, controlen su gestión o bien nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia *Por ejemplo, la Empresa Municipal de Agua de Mallorca 10) Asociaciones constituidas por entes, organismos o entidades integradas por alguna de las anteriores o De estos entes, algunos son AP y poder adjudicador 1, pero otros son poder adjudicador sin ser AP: Poder adjudicador-AP: Entidades territoriales Organismos autónomos Universidades Consorcios Entes que no son AP, pero que se tratan como tales: o Congreso de los Diputados o Senado o Tribunal de Cuentas o Consejo General del Poder Judicial o Defensor del Pueblo o Órganos análogos de las CCAA Poder adjudicar no AP: Todos los entes, organismos y entidades que no sean considerados AP por esta norma y por tanto cumplan con los requisitos previamente mencionados: que hayan sido creados para satisfacer necesidades de interés general, que no tengan carácter mercantil… Entidades públicas empresariales, porque el legislador de la LCSP las excluye Sociedades mercantiles que están dentro del SP Fundaciones del SP Asociaciones constituidas por entes, organismos y entidades previamente mencionadas En el caso de los entes poder adjudicador no AP aplicaremos la LSCP de manera completa, mientras que cuando hablemos de entes poder adjudicador AP, se les aplicará está Ley tan solo parcialmente. Para este último caso cobran especial relevancia los contratos armonizados y no armonizados 2. Además, habrá entes 1 Los entes que se consideran poder adjudicador lo son por definición, en virtud del art. 3.3 b) de la LCSP Los contratos sujetos a regulación armonizada (contratos SARA), son unos contratos que por su alta cuantía tienen una regulación especial impuesta por la Unión Europea..
2 4 Contratación y actividad de la Administración Bloque I del sector público que no encajaran en ninguna de las clasificaciones, como las mutuas, por lo que podrán aplicar lo que quieran, teniendo total flexibilidad.
Junto a este ámbito de aplicación del texto refundido de la LCSP, para los sectores excluidos, regulados por la ley 2007/30, se va a aplicar una normativa específica, incluyendo ocasiones en las que las entidades privadas van a tener que someterse a las reglas de la contratación pública.
1.4 Clases de contratos del Sector Público: tipificados, sujetos a regulación armonizadora, administrativos y privados Junto a ese ámbito subjetivo, aparece el ámbito objetivo que son las clases de contratos del SP.
1) Contratos administrativos: los que celebran las AP, es decir, en los que es poder adjudicador-AP 2) Contratos privados: los que celebran las AP y se centran en un objeto concreto; la distinción de estos con los anteriores es importante en relación a la impugnación. Dentro de estos contratos se distinguen diferentes fases, algunas sometidas a derecho público y otras al privado.
3) Contratos sujetos a regulación armonizadora/no sujetos a regulación armonizadora: se distinguen en función del umbral que alcanzan, es decir, en función de su cuantía, si bien el legislador incluye un listado de contratos que no es por la cuantía, sino que él considera que siempre son contratos armonizados.
a) Contratos administrativos Serán contratos administrativos los que celebren las AP, por lo que se entiendo que se excluyen los contratos celebrados por cualquier otro órgano. Los contratos tipificados son: 1) Contrato de obras (art. 6 LCSP): tiene por objeto la realización de una obra o un trabajo similar, incluyendo tanto la reparación, el mantenimiento, la conservación, la remodelación… La ley añade que tiene que tener por objeto un bien inmueble y además, excepcionalmente, va a poder incluir la redacción del correspondiente proyecto de obras. La jurisprudencia dice que se hablara de contrato de obras cuando el objeto principal del contrato sea realizar una obra (porque a veces se realizan obras, pero no son el objeto principal, por ejemplo, las obras que se pueden realizar en un contrato de suministros). Originalmente, la AP podía no hacer directamente la obra, sino hacerla a través de una empresa.
2) Contrato de concesión de obra pública (art. 7): tiene por objeto realizar una obra o en su caso la conservación, mantenimiento, reparación… La diferencia con el anterior es que consiste la contraprestación a favor del contratista en el derecho a explotar esa obra o bien en el derecho de explotarla acompañado de un precio. Estos contratos son importantes porqués e van desarrollando teniendo en cuanta que la AP no puede hacerlo todo mediante la financiación de presupuestos y busca medios de financiación alternativos, es decir, financiación privada, por lo que el empresario asume el riesgo del contrato en función de la inversión que haya realizado. La duración del contrato no puede exceder de 40 años; si se trata de obras hidráulicas, no puede exceder de 75. Ahora bien, por retrasos en la ejecución cela obra que se imputan a la AP, se podrá prolongar este plazo.
3) Contrato de gestión de servicios públicos (art. 8): es un contrato en virtud del cual la AP encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la AP. Este servicio público se va a poder prestar a 5 Contratación y actividad de la Administración Bloque I través de diferentes formas, por eso existe la gestión directa, cuando la AP o algún organismo que le es propio presta el servicio, y la gestión indirecta del servicio público, cuando se acude a un contrato que va a poder adoptar diferentes formulas: o Concesión: un empresario gestiona el contrato y lo hace su riesgo y ventura (para pérdidas y ganancias) o Gestión interesada: tanto la AP como el empresario participan en los resultados de la explotación y además cada uno asume el riesgo en la proporción que hayan pactado o Concierto: la gestión del servicio se tribute a una persona, natural o jurídica, que realice en el ámbito privado actividades análogas (por ejemplo, actividad sanitaria o atención a la tercera edad o ámbito escolar) o Sociedades de economía mixta: mediante correspondiente contrato se va a constituir una sociedad de economía mixta donde va a participar la AP y un empresario particular, destacando que la elección de éste se hace mediante un procedimiento de licitación único, es decir, que en una unidad de acto se escoge al empresario y se le adjudica el contrato Duración: no superior de 25 años 4) Contrato de suministro (art. 9): consiste en un tipo de contrato en el cual su objeto es la adquisición, el arrendamiento financiero o el arrendamiento con opción o sin opción de compra de bienes muebles, excepto las propiedades incorporales y los valores negociables, pues están excluidos por el art. 4 de la aplicación de la LCPS. Se da un concepto amplio, que incluye supuestos heterogéneos, pero con una nota común: el empresario entrega una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por un precio unitario, especificándose en la ley que los contratos que se refieren a programas de ordenador no son contratos de suministros, sino que son de servicios. Ahora bien, los contratos que tienen por objeto la adquisición de equipos y sistemas de telecomunicaciones, así como el arrendamiento y tratamiento de información, es un contrato de suministros.
5) Contrato de servicios: las prestaciones son prestaciones de hacer, no es la entrega de una obra o de un bien. Antiguamente, estos contratos se denominaban de consultoría y asistencia. Muchas veces es difícil distinguir cuando estoy ante un contrato de concesión de servicios públicos y uno de servicios. La diferencia entre un contrato de servicios y un contrato de concesión de servicios reside en la contrapartida de la prestación del servicio; en el primero, la contraprestación es pagada directamente por la entidad adjudicadora al prestador del servicio; en cambio, existe una concesión de servicios cuando la modalidad convenida consiste en el derecho de la explotación de servicios asumiendo el prestador del servicio el riesgo vinculado a su explotación.
6) Contrato de colaboración entre el sector público y el privado (art. 11): este contrato no existe en el derecho comunitario como tal, sino que son unas formulas de colaboración público-privada que el derecho comunitario ha distinguido entre: o Formulas de colaboración público-privada contractuales o Formulas de colaboración público-privada institucionales Este contrato, para el derecho español, es un contrato clásico que se configura como un contrato residual porque establece que son contratos a los que se acude cuando se han agotado las otras posibilidades y, concretamente, se indica que es un contrato de colaboración público-privada aquel en que la AP o una entidad pública empresarial encarga a una entidad de derecho privado por un periodo determinado en función de la duración de la amortización de las inversiones o de las fórmulas de financiación que se prevean, la realización de una actuación global e integrada que, además de la financiación de inversiones inmateriales, de obras o de suministros necesarios para el 6 Contratación y actividad de la Administración Bloque I cumplimiento de determinados objetivos de servicio público o relacionados con actuaciones de interés general, comprenda alguna de las siguientes prestaciones: o La construcción, instalación o transformación de obras, equipos, sistemas, y productos o bienes complejos, así como su mantenimiento, actualización o renovación, su explotación o su gestión.
o La gestión integral del mantenimiento de instalaciones complejas.
o La fabricación de bienes y la prestación de servicios que incorporen tecnología específicamente desarrollada con el propósito de aportar soluciones más avanzadas y económicamente más ventajosas que las existentes en el mercado.
o Otras prestaciones de servicios ligadas al desarrollo por la Administración del servicio público o actuación de interés general que le haya sido encomendado.
Cuando el objeto del contrato es más bien indefinido y además complejo, se utiliza esta fórmula (por ejemplo, construir la plataforma oceánica de Canarias). Cuando se ponga de manifiesto mediante una valoración previamente llevada por expertos, acudiremos a esta fórmula; si no, será un contrato residual.
b) Contratos sujetos a regulación armonizadora (SARA) / no sujetos a regulación armonizadora Los art. 13 y siguientes hablan de los contratos sujetos a regulación armonizado y dice que son aquellos de colaboración entre el sector público y el sector privado, y lo son también los contratos de obras, los de concesiones de obras públicas, los de suministros y los de servicios (solo los comprendidos en el anexo 2, en las categorías de la 1 a la 16) que tengan un determinado valor, que alcancen un umbral económico (si está debajo, será no sujeto a regulación armonizadora, por lo que estarán sujetas a reglas muy distintas). Es importante que estos contratos s hayan celebrado por una entidad que se considere poder adjudicador, porque en caso contrario no se le aplicará la normativa establecida para los contratos SARA. Además, entran en la categoría SARA los contratos subvencionados de obras y servicios incluidos por su cuantía en la normativa pública de contratación.
c) Contratos privados Son contratos celebrados por entidades del SP que no reúnen la condición de AP, incluidas las entidades públicas empresariales. Además, son contratos privados los contratos de servicios financieros, los contratos artísticos, de espectáculos y de suscripción e revistas, bases de datos y publicaciones periódicas que celebren las AP.
La adjudicación, preparación, efectos y extinción de un contrato administrativo se rigen por el derecho administrativo; además el poder jurisdiccional contencioso-administrativo es el competente para resolver cuestiones litigiosas en cuanto a la adjudicación, preparación, efectos, cumplimiento y extinción de estos contratos. Por otro lado, los contratos privados se regirán en cuanto su preparación y adjudicación por las normas de derecho administrativo, y en cambio en cuanto a sus efectos y extinción se rigen por el derecho privado. No obstante, serán de aplicación a estos contratos las normas contenidas en el título V de la LSCP sobre la modificación de los contratos; es decir, se le están aplicando a la modificación de contratos privados reglas públicas. Corresponde a la jurisdicción contenciosa administrativa el control de la preparación, adjudicación y modificación de los contratos privados que celebren las AAPP (art. 21 LCSP) y añade los contratos sujetos a regulación armonizada en los cuales se incluye los contratos subvencionados y también algunos servicios que pretenden contratar entes que sin ser AAPP tengan la condición de poderes 7 Contratación y actividad de la Administración Bloque I adjudicadores. La jurisdicción contenciosa conoce de la resolución de recursos (el recurso especial en materia de contratos) que se interponen a estos tribunales. En su punto dos, este artículo dice lo siguiente: el orden jurisdiccional civil será el competente para resolver las controversias que surjan en las partes en relación con los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos. De todas formas, también se encargara de aquellos asuntos que afecten a la adjudicación de entidades que no son AP siempre que no estén sujetos a regulación armonizada, de los cuales se encargará la jurisdicción contenciosa-administrativa.
1.5 Las partes, el objeto y el precio de los contratos del sector público A) Requisitos objetivos en relación al objeto En relación al objeto nos encontramos que la Ley de contratos, en su art. 86, dice que el objeto ha de ser determinado, lícito y posible, además de necesario para los fines del servicio público (intereses generales). El objeto tiene que ser completo, es decir, contener todos los elementos necesarios para conseguir el fin. Por tanto, lo que no se puede hacer es fraccionar el contrato para disminuir así su cuantía y de este modo no aplicar las exigencias de publicidad, la forma de adjudicación que se exija, etc.
Hoy en día, de acuerdo con la directiva 24/2014 se permite, con el fin de facilitar el acceso a pequeñas y medianas empresas, que los contratos se puedan subdividir en lotes (dividir el objeto del contrato) y si no se hace se deberá justificar. En todo caso, los poderes adjudicadores van a poder limitar el número de lotes que se pueden adjudicar a un solo licitador3. Además, el contenido específico de cada uno de los contratos va a depender de la modalidad del contrato y de la finalidad que se quiera conseguir con el mismo. Por tanto, hay que perfilar des del principio qué tipo de contrato se quiere hacer.
En los pliegos de cláusulas de los contratos es donde se especifica el objeto del mismo. Hay diferentes pliegos de cláusulas: Pliegos de cláusulas administrativas: contienen cláusulas jurídicas y hay dos modalidades de pliegos : o Generales, que se aplican al mismo tipo de contratos y o Particulares, que son específicos para la naturaleza concreta del contrato. Son lex inter partes, lo que significa que su naturaleza es contractual y no normativa, aunque los pliegos se pueden impugnar en determinados casos, cuando los criterios establecidos sean contrarios al derecho. Una vez se ha adjudicado el contrato lo que no se puede hacer es impugnar la adjudicación realizada basándose en el pliego, aunque sí que se podrá hacer siempre que vaya en contra del derecho.
Pliegos de prescripciones técnicas, que se diferencian de los pliegos de cláusulas administrativas por hacer referencia a criterios de rendimiento o exigencias que deben cumplir determinados productos (como etiquetas ecológicas), por lo que se hace referencia a normas. Nos encontramos que en algunos tipos de contratos se complementa con algunos elementos, como pueden ser los proyectos de obras en un contrato de obra. Cuando hablamos del contrato de colaboración público-privada, ahí, en vez de un pliego, nos encontramos con el documento descriptivo, que hace las veces de pliego.
3 El proceso mediante el cual un ente, organismo o entidad perteneciente al sector público, lleva a cabo el proceso de contratación, y la concurrencia de las entidades privadas a este proceso público, es lo que se conoce normalmente como licitación.
8 Contratación y actividad de la Administración Bloque I Además, los pliegos pueden imponer determinadas condiciones de ejecución del contrato, que puede ser tanto de tipo medioambiental, como relacionados con la innovación o el empleo, siempre que con esto no se falsee la competencia de las AAPP con poder adjudicador. En definitiva, son lo que se denomina contratos reservados. En todo caso, es importante que estas exigencias o condiciones sociales se exijan al adjudicador del contrato, pero no es un criterio para valorar las ofertas.
Los poderes adjudicadores que no sean AP y cuando se trata de adjudicar contratos subvencionados van a tener que someterse a estas exigencias de redacción pliegos generales y prescripciones técnicas cuando sean contratos sujetos a regulación armonizada. Cuando se trata del reto de entes del SP solamente se someten a meras instrucciones que redacta e propio ente (perfil del contratante, plataforma en la cual aparecen todos los contratos que se licitan, adjudicados o pendientes de adjudicación); esto puede llevar a situaciones de deslegalización ya que son instrucciones internas y no sometidas a las directivas o leyes superiores.
B) El precio El precio tiene que ser cierto, normalmente expresado en euros y, evidentemente, debe abonarlo el contratista como contraprestación. Los órganos de contratación van a tener en cuenta que el precio sea el adecuado para que el contrato se pueda cumplir mediante valores de mercado, que se tienen en cuenta cuando se aprueba el presupuesto base para la licitación (van a rechazar aquellas ofertas desproporcionadas).
Excepciones: 1) Podemos incluir en el contrato clausulas de variación de precios en función del cumplimiento de ciertos objetivos. Incluso en ocasiones se puede substituir el precio en dinero, total o parcialmente, por ciertas contraprestaciones en especie.
2) Está prohibido el pago aplazado del precio de los contratos, sin embargo, la política de contención del déficit público ha hecho que se introduzcan unas modalidades de contrato como lo es el arrendamiento financiero, el contrato de obra mediante el abono total del precio… 3) Que se prohíba el pago aplazado no significa que el pago se tenga que hacer de una vez, sino que pueden hacerse pagos en diferentes anualidades en función de, por ejemplo, la entrega sucesiva o las fases de ejecución de obras y servicios.
C) Requisitos subjetivos en relación al objeto Aparecen distintos sujetos que realizan un papel en la contratación que cabe categorizar.
Por lo que se refiere a la entidad CONTRATANTE, el órgano de contratación es el que tiene la competencia para contratar. Entonces, cada una de las normas correspondientes (estatal, autonómica, local, etc.) va a especificar quien es el órgano de contratación.
En el caso de la Administración General del Estado la capacidad de contratación la tendrán los ministros y secretarios; en órganos instrumentales los presidentes y directores. Además, para determinados contratos que superen cierta cantidad económica requerirán de autorización del consejo de ministro antes de que el mismo órgano apruebe el expediente de contratación.
9 Contratación y actividad de la Administración Bloque I - - En el ámbito local será el alcalde o presidente de la corporación salvo contratos que superen los 6 millones de euros o cuando el contrato supera el 10% del presupuesto del municipio, en cuyo caso la competencia será del Pleno. En los municipios de gran población la competencia es de la junta de gobierno local. En cualquier caso es verdad que cualquiera de ellos puede delegar la competencia en un órgano superior.
En el ámbito de las CCAA se aplica lo mismo que en la AGE, pero con sus propios órganos, es decir, serian los competentes los consejeros.
Se prevé que se creen en los departamentos ministeriales las juntas de contratación, donde vamos a encontrar que aparecen un funcionario y un interventor. Además de estas juntas de contratación existe también la posibilidad de crear centrales de contratación, que centralizan la contratación de obras, suministros y servicios que tienen unas características similares.
Hoy, a nivel estatal nos encontramos con que aparece como central de contratación lo que se conoce como junta de contratación centralizada, mientras que hasta ahora se hablaba de junta general de patrimonio del estado.
Aparece otro órgano conocido como mesa de contratación, que aparece cuando el órgano de contratación no es una junta de contratación o se trata de un procedimiento negociado sin publicidad. Se diferencia de la junta en el sentido de que no es un órgano de decisión, sino solo de asistencia, por lo que la mesa hace las propuestas de contratación. Si el OC se separa de lo que le propone la mesa debe motivarlo. Las mesas de contratación, según la ley de contratos del SP, tienen regulada su formación y deberá estar compuesta por funcionarios cualificados; las funciones que desarrollen de propuesta las han de hacer en cumplimiento de ciertos criterios de imparcialidad y objetividad. Cuantos más funcionarios especializados y expertos en contratación pública y menos de composición política mejor, ya que no se incurrirá tanto en corrupción política.
Por ejemplo, la composición de la mesa se publicara en el perfil de contratante con carácter previo a la contratación para favorecer a la transparencia en el proceso de adjudicación. Una vez celebrado el contrato, los OdC van a poder nombrar a un responsable que pueda supervisar la contratación, que no tiene porque ser alguien integrado en el ente, sino que puede ser una persona ajena a la cual se le encomienda esta tarea.
La ley de contratos completa esto con una serie de elementos de acceso y publicidad electrónica. Por ejemplo el perfil de contratante es una sede informática en la que han de incluirse todos los datos que se refieren a la actividad contractual de cada órgano, y aparecerán anuncios de adjudicación y licitación a los que todos podemos acceder. Además, en el ámbito estatal y con motivo de la ley de unidad de mercado se ha creado una plataforma de contratación del SP. En esta plataforma de contratación del SP todos los órganos de contratación del SP estatal incluyen su perfil de contratante. Se busca así el tener acceso en una única plataforma de toda la información relativa y relevante en este ámbito. Los otros entes, como el autonómico, pueden tener sus propias plataformas.
Aparece también, a niel de órganos consultivos, lo que en el ámbito estatal se conoce como junta consultiva de contratación administrativa, que es un órgano consultivo que recomienda y adopta y promueve normas para mejorar el sistema de contratación. Evalúa además los correspondientes informes, dando respuesta a las consultas que se le plantean, referentes a diferentes temas. No debemos olvidar que solamente cumple funciones consultivas.
10 Contratación y actividad de la Administración Bloque I El CONTRATISTA debe: Tener plena capacidad para obrar No debe incurrir en ningún supuesto de prohibición de contratar (Art. 60 LCSP) Tiene que acreditar solvencia de carácter económico, financiero, técnico y profesional. En cuanto a la solvencia, se debe acreditar que esta se cumplirá en todos los ámbitos, debiéndose justificar la acreditación oportuna para cada ámbito. En todo caso, el contratista, en el anuncio de licitación y en el pliego de contrato deberá especificar como acreditar esta solvencia y, evidentemente, esta exigencia ha de ser proporcionada. Obras de importe igual o superior a 500000 euros el contratista deberá hacer constar en la previa clasificación.
Estar debidamente clasificada cuando así lo exija la ley.
En determinadas ocasiones, los contratistas tienen que constituir una garantía ante el órgano de contratación. Esta garantía, por regla general, es del 5% del importe de la adjudicación o un 5% del presupuesto base de la licitación (esto es establecido en un pliego de contrato). A veces, a esta garantía base se le añade una de complementaria, que puede ser otro 5% adicional. Junto con estas garantías puede ser también que el empresario constituya lo que se conoce como garantía global, que trata de afianzar las responsabilidades en las que puedan incurrir en la ejecución de los contratos. Incluso cabe también que se pueda exigir una garantía provisional del 3% del presupuesto del contrato para el caso de que lo que se busque es que se mantenga por parte del contratista sus ofertas hasta que se adjudique el contrato.
Esta capacidad para contratar es exigible tanto para contratistas nacionales como extranjeros. Existe la posibilidad de contratar con UTE’s (Unión temporal de empresas), aunque con el requisito de que esta unión deberá mantenerse durante toda la ejecución del contrato y deberán responder solidariamente de las obligaciones.
Principios comunitarios Estos principios inspiran toda la contratación pública y que todos los entes contratantes en general tienen que respetar al margen de todas las regulaciones ad hoc que se han ido haciendo.
Principio de publicidad y transparencia: existe la obligación de publicitar el anuncio de apertura del procedimiento de adjudicación en uno de los boletines oficiales. Este principio tiene que conciliarse con el principio de confidencialidad.
Prohibición de medidas con efecto discriminatorio para empresas o empresarios no nacionales Principio de concurrencia o licitación. Significa que hay que promover la máxima participación posible.
Procedimiento objetivo en la selección del contratista Existencia de garantías del respeto a la normativa comunitaria y por tanto vías de recurso con previsión de las indemnizaciones correspondientes cuando se incumplan estas normas. El contratista o contratistas tengan la posibilidad de impugnar las adjudicaciones que han tenido lugar y que puedan utilizar las vías de recurso que ofrece el ordenamiento en materia de contratos consiguiendo que se produzca una resolución rápida.
Igualdad: que todos los licitadores puedan presentar sus ofertas en el mismo plazo de tiempo y que a todos se les exijan los mismos criterios de adjudicación.
11 ...