Teoría del Derecho. Tema 8 (2016)

Apunte Español
Universidad Universidad Pompeu Fabra (UPF)
Grado Derecho + Administración y Dirección de Empresas o Economía - 1º curso
Asignatura Teoria del Derecho
Año del apunte 2016
Páginas 5
Fecha de subida 22/04/2016
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Apuntes del tema 8 de la clase de teoría del derecho impartida por Josep María Vilajosana complementados con anotaciones que provienen del libro recomendado para la clase: Introducción a la Teoría del Derecho de J.J. Moreso y J.M. Vilajosana.

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Si necesitas más apuntes puedes encontrarlos en Unybook.com buscando el usuario atorresvelazco TEORÍA DEL DERECHO CAPÍTULO VIII. LAS CONCEPCIONES DEL DERECHO INTRODUCCIÓN ¿Cuáles son los rasgos que hacen del Derecho una institución distinta de otras instituciones sociales? En este capítulo analizaremos la relación del Derecho con la moral y si las normas jurídicas suministran razones para la acción, la cuestión de la normatividad del derecho.
Dos concepciones respecto a esto:   Iusnaturalistas: son las que han dominado más de dos mil años de reflexión acerca del derecho.
Iuspositivistas: son las que han ganado terreno de manera bastante clara los dos últimos siglos.
Tendremos en cuenta que la disputa entre estos dos grupos en realidad esconde más disputas pero para saber la tesis que sostienen utilizaremos sus tesis sobre la relación conceptual entre el derecho y la moral.
Nota: En este capítulo utilizaremos el concepto moral en el sentido de moral crítica   Moral crítica: conjunto de criterios o estándares objetivos aptos para evaluar la corrección de las acciones o instituciones humanas.
Moral positiva: conjunto de criterios o estándares que los miembros de una determinada sociedad creen que son los correctos para evaluar los comportamientos e instituciones humanas.
LA TESIS DE LA CONEXIÓN NECESARIA ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL Define las doctrinas iusnaturalistas: [TIN]: La determinación de aquello que el derecho es depende de su adecuación a la moralidad.
La validez jurídica de una norma depende necesariamente de su validez moral por lo que las normas que no se adecúan a la moralidad no son jurídicamente válidas.
Tomás de Aquino (el origen del derecho natural se encuentra en el entendimiento o en la voluntad de dios) sostuvo que la ley humana que no se deriva del Derecho natural no es ley, sino corrupción de la ley.
Si necesitas más apuntes puedes encontrarlos en Unybook.com buscando el usuario atorresvelazco  Derecho natural: conjunto de principios y estándares independientes de la actividad humana que guían el comportamiento de los seres humanos en sociedad. El origen puede atribuirse a la naturaleza o a la razón humana Esta tesis establece una condición para la existencia del derecho positivo y esa es su adecuación a la moralidad. El legislador tiene límites, ha de seguir los derechos naturales (moral crítica).
¿Cómo se muestra la adecuación del Derecho positivo con la moral (Derecho natural)? Tomás de Aquino: Las normas positivas pueden proceder del Derecho natural de dos modos   Per modum conclusionis: derivación lógica de los principios del derecho natural.
Per modum determinationis: por medio de una especificación de dichos principios. Explica un modo de cumplir dichos principios.
Crítica:  Como identificamos el derecho natural (su contenido).
Iusnaturalisme contemporáneo: Tesis de Lon L. Fuller El derecho positivo tiene valor moral (la moral interna del derecho) El derecho tiene que servir de guía por lo que las normas tienen que ser generales, no retroactivas Todas las normas tienen rasgos generales que se derivan de la moral Crítica:    Contraejemplos: normas penales retroactivas. Responsabilidad indirecta.
Manera de salvar la intuición: la función de guía es del sistema no de cada norma Los rasgos no son necesariamente característicos de la justicia (régimen nazi), sino de la eficacia.
Tesis Ronald Dworkin El Derecho como integridad. Todo sistema jurídico tiene reglas y principios (directamente relacionados con la moral).
El concepto interpretativo del derecho Crítica: ¿Cómo determina el carácter jurídico de las prácticas sociales que interesan? “El derecho tiene que ver con la mejor interpretación constructiva de la práctica jurídica de la comunidad” Si necesitas más apuntes puedes encontrarlos en Unybook.com buscando el usuario atorresvelazco Se distingue por la definición nos encontramos con que el argumento es circular por lo que necesitamos una regla de reconocimiento que el propio autor rechaza.
LA TESIS DE SEPARABILIDAD ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL LA NEGACIÓN DE LA TESIS DE LA CONEXIÓN NECESARIA Las doctrinas iuspositivistas pueden ser comprendidas como aquellas que niegan la tesis iusnaturalista [TIN] [TIP]: La determinación de aquello que el Derecho es no depende de su adecuación a la moralidad.
Hay al menos tres modos de comprender esta tesis Las dos primeras tesis responden a dos modos de interpretar la tesis de la separabilidad entre el Derecho y la moral.
La última es normativa, no es una tesis acerca de como es el Derecho sino acerca de cómo debería ser.
Hemos de entender que si la tesis iusnaturalista establecía una condición necesaria la tesis iuspositivista constituye únicamente una negación de una condición necesaria del concepto iuspositivista del Derecho.
LA TESIS DE LAS FUENTES SOCIALES DEL DERECHO Todas las posiciones de entender la tesis están de acuerdo con las fuentes de separación social.
¿De que depende para las concepciones iuspositivistas la existencia del derecho? La respuesta a esta pregunta viene dada por la tesis de las fuentes sociales del derecho [TFS]: La existencia y el contenido del Derecho en una sociedad dependen de un conjunto de hechos sociales, es decir, de un conjunto de acciones de los miembros de dicha sociedad.
LA PRIMERA VERSIÓN DE LA TESIS IUSPOSITIVISTA: EL POSITIVISMO JURÍDICO EXCLUSIVO [TIP1]: La determinación de aquello que el Derecho es no puede depender de su adecuación a la moralidad.
Representante: Joseph Raz El argumento que más defiende a esta tesis es el del concepto de autoridad.
Todo sistema jurídico tiene pretensión de autoridad.
Ej: La gente obedece porque tiene miedo del estado que tiene poder para establecer sanciones Si necesitas más apuntes puedes encontrarlos en Unybook.com buscando el usuario atorresvelazco La potestas no es lo mismo que la autoridad. La diferencia es que la autoridad la ofrece el destinatario de las normas.
Las normas emitidas por una autoridad son razones excluyentes, excluyen el debate.
Como el Derecho tiene pretensión de autoridad, no puede depender de su adecuación a la moral ya que eso haría que surgiese un debate.
Crítica:  ¿Qué pasa con las continuas remisiones a conceptos morales que hay en nuestro ordenamiento jurídico? Se responde que en casos como estos el juez tiene discrecionalidad (casos en que los juristas hacen lo que quieran) para decidir.
 Esto significaría que hay muchos casos en los que el juez habría de utilizar su discrecionalidad.
La vaguedad implica que algunos casos serán claros y otros quedarán en la zona de penumbra.
LA SEGUNDA VERSIÓN DE LA TESIS IUSPOSITIVISTA: EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUSIVO [TIP2]: La determinación de aquello que el Derecho es no necesita depender de su adecuación a la moralidad.
Representante: Hart La validez jurídica de las normas puede depender de su validez moral de un modo contingente: Si existen preceptos jurídicos que incorporan conceptos morales o que requieren de la argumentación moral para ser aplicados, entonces la validez jurídica de algunas normas depende de su adecuación a la moralidad; si no existen dichos preceptos jurídicos entonces la validez jurídica no depende de la moralidad.
Esta tesis puede verse como una respuesta a la fuerte crítica de Dworkin al positivismo hartiano cuan dijo que todos los sistemas jurídicos tenían que tener principios jurídicos con remisión a la moral. Los jueces nunca tienen discreción y hay estándares jurídicamente válidos porque son moralmente válidos La concepción del positivismo inclusivo parece adaptarse más a la verdad de los casos de hoy en día en los que los jueces y Tribunales a menudo deben recurrir a la argumentación moral para tomar decisiones.
Hart como respuesta a Dworkin sostiene que no todos los sistemas jurídicos tienen principios jurídicos morales: Ej: Nazi Hart no niega que el sistema jurídico tenga principios y tiene un método (la regla de reconocimiento) para determinar el carácter jurídico de las prácticas sociales.
Si necesitas más apuntes puedes encontrarlos en Unybook.com buscando el usuario atorresvelazco Crítica  Dworkin: Los principios con contenido moral no se identifican por el origen.
Respuesta: Es la regla de reconocimiento la que identifica el origen. Hemos de ver cómo está aplicado en los diferentes sistemas jurídicos.
LA TERCERA VERSIÓN DE LA TESIS IUSPOSITIVISTA: EL POSITIVISMO ÉTICO O NORMATIVO [TIP3]: La determinación de aquello que el derecho es no debe depender de su adecuación a la moralidad.
Representante: Jeremy Walden Esta tesis no deja de lado que el derecho pueda depender de la moral pero se basa en que el Derecho ha de ser de tal manera que pueda identificarse aquello que prescribe sin recurrir a la moralidad.
Es una tesis normativa. No nos dice como es el derecho sino como tiene que ser.
La defensa de esta tesis la podemos resumir en un argumento como este:   Hay una inmensa discrepancia acerca de qué comportamientos son moralmente correctos.
Para respetar la autonomía moral de las personas, debemos gobernar el comportamiento humano mediante reglas claras y precisas que nos permitan determinar con certeza que comportamientos están jurídicamente prohibidos.
De estas dos premisas podemos concluir que si para identificar los comportamientos que están jurídicamente prohibidos se debe acudir al razonamiento moral, entonces habrá mucha discrepancia y por lo tanto la certeza será sacrificada y la autonomía personal vulnerada.
Así que el derecho debe ser identificado sin recurrir a la moralidad.
Crítica:    Hay desacuerdo entre las personas pero no es tan grande.
La autonomía moral exige a veces renunciar a parte de la certeza.
Nomás se sacrifica un cierto grado de certeza, pero esto es en beneficio de la autonomía.
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