Practica potestades regladas y discrecionales (2015)

Pràctica Español
Universidad Universidad de Lleida (UdL)
Grado Derecho - 2º curso
Asignatura DERECHO ADMINSITRATIVO I
Profesor S.
Año del apunte 2015
Páginas 4
Fecha de subida 26/10/2017
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Practica de derecho administrativo 1 relativa a las potestades regladas y discrecionales

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Derecho Administrativo I Caso práctico nº 6: POTESTADES REGLADAS Y DISCRECIONALES De acuerdo con la LOFAGE, el Delegado del Gobierno en Cataluña nombra Subdelegado del Gobierno en la Provincia de Lleida al Sr. Rubianes.
El nuevo Subdelegado, en aplicación de la normativa correspondiente, convoca unas pruebas para la provisión del puesto de Director del archivo administrativo de la Subdelegación. En las bases de esa convocatoria se exige que los candidatos al puesto sean diplomados en biblioteconomía y documentación. La oposición en cuestión consta de una primera prueba, consistente en contestar un test de 50 preguntas sobre el temario previamente publicado. La segunda prueba consiste en resolver un caso práctico sobre organización de archivos y, por último, la tercera prueba consiste en una entrevista personal para valorar la capacidad de dirección y liderazgo de los candidatos.
El Tribunal encargado de la oposición está presidido por el propio Subdelegado del Gobierno, y compuesto por dos catedráticos de Historia de la UdL y dos funcionarios de la Subdelegación.
Concurrieron a la oposición tres personas, el Sr. Pérez, cuñado del Subdelegado, y documentalista del Ministerio de Cultura en Lleida; la Sra. Rodríguez, archivera encargada en aquella fecha del archivo histórico del Consejo Comarcal del Segriá, y el Sr. García, parado recientemente diplomado en biblioteconomía y documentación.
Terminado el proceso de selección, el puesto de Director del archivo administrativo de la Subdelegación del Gobierno en la Provincia de Lleida es otorgado al Sr.
Pérez.
Preguntas: 1. Razone sobre la naturaleza de la potestad de nombramiento de los Subdelegados de Gobierno en las Provincias.
a) ¿Qué tipo de potestad se ejerce al nombrar al subdelegado del gobierno? Es una potestad discrecional, estas son aquellas que conceden a la administración un margen de apreciación, por tanto el elemento de voluntad es importante. Este margen permite que en teoría puedan aparecer varias soluciones y todas ellas sean jurídicamente viables. En este caso podrían ser nombrados cualquiera de los candidatos. Decimos que hay varias soluciones justas y todas pueden ser adecuadas a derecho. Por ello el control judicial es complicado e importante, no tenemos la solución ideal para contrastarla con la que se ha elegido.
Las potestades siempre han de hacerse entre unos limites y siempre tendremos elementos reglados.
b) ¿Podría usted como ciudadano de Lleida recurrir el acto de nombramiento? Sí, se conoce como recurso de alzada. Se encuentra regulado en el art. 121 y 122 de la ley 39/2015. Establece que las resoluciones y actos podrán ser recorridos en alzada ante el órgano superior jerárquico del que los dictó.
Elementos para controlar la potestad discrecional: elementos reglados: competencia, procedimiento, la finalidad, existencia propia de la potestad; hechos determinados; pp generales del derecho (igualdad, buena fe, proporcionalidad, pp de interdicción, prohibición de la arbitrariedad tiene poderes discrecionales pero no arbitrarios) c) ¿Qué posibilidades de prosperar tendría su recurso? Hay pocas posibilidades de prosperar.
d) ¿Puede imaginar alguna causa que pudiera hacer prosperar dicho recurso? Sí el puesto lo ha ocupado el Sr. Perez solo por ser el cuñado del subdelegado del gobierno sin cumplir algunos de los requisitos que se exigen.
Que no se cumpla un elemento reglado del art. 74 de la ley 40/2015, subgrupo A1.
Desviación de poder: es muy difícil de probar. La jurisprudencia dice que será suficiente para que se considere que hay desviación de poder que el juez se forme la convicción moral de que existe esta desviación, serán suficientes pruebas indiciarias. La desviación de poder es un vicio de anulabilidad que recoge el art. 48.1 de la ley 39/2015 y define el art. 70.2 de la ley reguladora de la jurisdicción C-A 29/1998 ejercer una potestad para una finalidad diferente para aquella para la que está prevista.
2. Reflexione la naturaleza jurídica de la potestad de selección del Director del archivo administrativo de la Subdelegación del Gobierno en Lleida.
a) ¿Qué tipo de potestad o potestades se ejercen en el proceso de selección del director del archivo? Indique cuándo dichas potestades son regladas y cuándo son discrecionales.
En el establecimiento de los elementos que formen la convocatoria es dicrecional.
Se fijan todos los elementos que se habrán de tener en cuenta: qué pruebas se han de realizar.
Enel momento de valorara las pruebas, en la practica se está ejerciciendo una potestad discrecionalidad, hay un cierto margen de discrecionalidad.
Test: esta corrección seria potestad reglada En las bases de esa convocatoria se exige que los candidatos al puesto sean diplomados en biblioteconomía y documentación. Esta es una potestad regalada desde el momento en que solo hay dos soluciones: lo cumplen o no.
La oposición consta de una primera prueba, consistente en contestar un test de 50 preguntas sobre el temario previamente publicado.La segunda prueba consiste en resolver un caso práctico sobre organización de archivos. Ambas son potestades regladas ya que también existen solo dos posibilidades: o se pasan las pruebas o no. No existe ningún margen para la voluntad de la Administración.
La tercera prueba consiste en una entrevista personal para valorar la capacidad de dirección y liderazgo de los candidatos. Esta es una potestad discrecional en la que la administración sí que dispone de un margen de apreciación, un elemento de voluntad importante. En esta última prueba caben varias soluciones posibles y todas ellas adecuadas a derecho.
Estamos delante de un concepto jurídico indeterminado, mecanismo de control de las potestades discrecionales, no podemos determinar el contenido concreto de este concepto, solo lo podemos entender cuando lo aplicamos en una realidad concreta.
b) La Sra. Rodríguez acude a usted para que le asesore en la interposición de un recurso, alegando que los méritos del Sr. Pérez son menores que los suyos y que el único motivo para su elección es que es cuñado del Subdelegado. ¿Podría prosperar el recurso basado en dicho motivo? Para responder a esta pregunta puede serle de ayuda la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que se adjunta.
Lo primero, tal y como se señala en la Sentencia, es que la Administración goza de la presunción de que merece sus potestades con arreglo a derecho, y por ello resulta imprescindible que quien alega que un órgano de la Administración se apartó del cauce jurídico, ético o moral que está obligado a seguir, debe demostrar la intencionalidad torcida o despida de dicho órgano, no siendo suficiente oponer meras conjeturas o sospechas, sino que deben proporcionarse los datos necesarios para crear la convicción moral de que la Administración se apartó del interés publico con el fin perseguido por el acto impugnado.
En tal caso el recurso podría prosperar porque la actuación de la Administración a la hora de nombrar al Director del Archivo no ha sido conforme a Derecho. Y se producirá la retracción de actuaciones al momento inmediatamente anterior a los actos administrativos que han sido objeto de anulación, para proceder al nombramiento de Director siguiendo el procedimiento legal.
El organo colegiado esta formado pro 5 personas, Si todos eligen al candidato, el familiar no tiene ninguna incidencia. Para apreciar la desviación de poder hace falta que la intervención que tenia el deber de abstención haya sido relevante a la toma de esa decisión.
c) Admitiendo que el nombramiento del Sr. Pérez no se ajustó a Derecho según se relata en el enunciado anterior, ¿podría el juez de lo contenciosoadministrativo nombrar a la Sra. Rodríguez como directora? Fundamente jurídicamente su respuesta en atención a la Ley 29/1998, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
No, no puede nombrar directamente porque eso es competencia del Subdirector. Lo que puede hacer el juez es obligar a la retracción de actuaciones al momento inmediatamente anterior a los actos administrativos anulados. Pero no puede nombrar a la Sra. Rodríguez como directora ya que hay más candidatos y se han de estudiar todos los casos. Siendo competencia, en todo caso, del Tribunal encargado de la oposición.
Artículo 71 de la Ley 29/1998 1. Cuando la sentencia estimase el recurso contencioso-administrativo: a) Declarará no ser conforme a Derecho y, en su caso, anulará total o parcialmente la disposición o acto recurrido o dispondrá que cese o se modifique la actuación impugnada.
c) Si la medida consistiera en la emisión de un acto o en la práctica de una actuación jurídicamente obligatoria, la sentencia podrá establecer plazo para que se cumpla el fallo.
d) El Sr. García acude a usted para que le asesore en la interposición de un recurso frente a su no nombramiento, basado en su falta de capacidad de dirección y liderazgo, alegando que la del Sr. Pérez es inferior a la suya.
¿Podría prosperar el recurso basado en dicho motivo? No, porque la competencia para decidir sobre la capacidad de dirección y liderazgo la tiene la Administración.
El juez puede controlar la aplicación de los conceptos jurídicos indeterminados. Cuando lo aplicamos se puede concretar. Zona de certeza positiva el CJi se da y en la zona de certeza negativa no se da el CJI. En la zona de interezzza en que no es tan sencillo si el CJI se da o no, en definitiva se acaba dando un margen de discrecionalidad a la administración. La misma estructura tripartita de los CJI acoge cierto margen a favor de la administración cuando los aplica.
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