Tema_11. DERECHO PENAL POLÍTICO (2011)

Apunte Español
Universidad Universidad de Valencia (UV)
Grado Criminología - 2º curso
Asignatura POLITICA CRIMINAL
Año del apunte 2011
Páginas 9
Fecha de subida 28/01/2015
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Lección 11.
DERECHO PENAL POLÍTICO Derecho Penal Político: Uso de las vías delictivas como estrategia dirigida por ciertos grupos o instituciones con la pretensión de alcanzar, modificar o eliminar las estructuras de poder de un determinado Estado o Estados. El juego de la lucha por el poder político.
Protección de la comunidad internacional: genocidio y otros crímenes contra la humanidad, dirigidas siempre desde la estrategia de una determinada política interior o exterior de uno o varios estados. Estos hechos criminales suelen perpetrarse bajo las consignas establecidas por los órganos de gobierno de un Estado contra un sector de su población o contra la población de otro Estado. Se emplea la violencia, la intimidación, la lesión de los bienes jurídicos, como mecanismo de derrocamiento del poder o de subversión de orden constitucional legítimamente establecido.
El terrorismo es la violencia que viene motivada por causas ideológicas, pues se pretende desestabilizar el control del estado porque se entiende que se está legitimado. Perpetra el crimen un entramado organizativo, con una estructura orgánica y económica. El delito se erige como mecanismo de terror para atacar el sistema constitucional y para alterar gravemente el orden público.
Organizaciones que difunden un mensaje racista y xenófobo y que se presentan en el espectro político de las principales democracias occidentales bien como partidos políticos, asociaciones y se llega al delito bajo el falso ropaje de la libertad de expresión.
Se emplean ciertos presupuestos del Derecho Penal como estrategia que pretende observar, conservar, modificar o eliminar las estructuras básicas del sistema político.
Genocidio se pretende eliminar un grupo humano, por el origen nacional, racial, étnico o religioso. Por ejemplo, el pueblo judío 6 millones de personas. Se quiere acabar con su idiosincrasia, por ejemplo, los serbios contra yugoslavos persiguen que los musulmanes se vayan, violaciones… es un genocidio cultural.
Los delitos políticos no existen en las democracias.
Existen las etnias, no las razas.
Fin de la Guerra Fría 1989, tras la caída del Muro de Berlin, donde la Unión Soviética tiene una gran área de influencia, Asia, y EEUU quiere crear su propia influencia con centro y sur américa y crea la operación Cóndor.
¿Por qué gozan estos delitos de total impunidad? - Por cuestión política(Irán, Irak) - Purgas de Stalin: se había salido de la 2º GM y estaba la Guerra fría, y era una superpotencia.
- Operación Cóndor: Latinoamérica. La crea la CIA en los años 70 para desestabilizar centro y sur américa, para asegurarse la estabilidad contra los comunistas. Pacto, por lo que EEUU se crea una serie de dictaduras que no solo van en contra de los comunistas, de revolucionarios, demócratas e incluso periodistas. Se producen 3000 desaparecidos en Chile, Argentina… La Unión Soviética quiso llevar misiles a Cuba y el pacto se rompe que estuvo a punto de estallar la 3º GM.
- Yugoslavia: las tropas serbias tuvieron a Sarajevo cercada. Rusia no dejaba que la OTAN interviniese.
Los crímenes más graves contra la humanidad: genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra (no observar cuando hay un conflicto bélico, hay que respetar unas determinadas reglas de guerra en la Convención de Ginebra, 1947).
1. TUTELA PENAL DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL Cada estado establece autónomamente el conjunto de hechos que integran el presupuesto de sus normas penales atendiendo a los intereses mayores que se desea tutelar. Pero existen otros tipos de conductas de los seres humanos que afectan a toda la Humanidad como el genocidio (impunidad), y sería deseable que cualquier muerte dolosa implicase a toda la comunidad internacional. Y esa impunidad es la cuestión que antes se debe solucionar desde la perspectiva político-criminal.
Es necesario conocer la causa, para ello distinguir entre dos realidades: 1. El hecho, verificable históricamente, de la nula o tardía intervención de la comunidad internacional cuando acontecen estos acontecimientos.
2. Y cuando la misma comunidad internacional, no ha querido investigar, enjuiciar, y condenar suficientemente a los autores responsables.
La respuesta la vamos a encontrar en la política exterior o interior de los Estados.
Durante la historia, en España, en la época de expulsión de los judíos por los Reyes Católicos, nadie intervino. Durante la década de los 80, como Irán representaba un peligro para occidente nadie denunció el genocidio, sin embargo sí, cuando Irak invadió Kuwait. La matanza de armenios por otomanos durante la 1º Guerra Mundial (28.7.1914 al 11.11.1918). La minoría tutsi exterminada por los hutus por pertenecer a una determinada etnia. Ni contra Serbia en el conflicto de Yugoslavia se implicaron porque se temía perder el equilibrio de las potencias mundiales que prestaban apoyo a una u otras partes; la existencia del Telón de Acero, en el que una especie de pacto impedía intervenir a ningún poder del eje comunista en los asuntos del mundo capitalista y al contrario.
Otros genocidios desconocidos por Occidente, por pertenecer a otra área de influencia. En otras ocasiones la falta de interés de las potencias mundiales por lo que ocurra en otros lugares del Planeta, por lo que no merece la misma atención para la comunidad internacional que otros supuestos que le afecten más directamente.
En Latinoamérica impunidad por razones de conveniencia política. Las dictaduras militares, por “seguridad nacional”, reflejada en una fuerte represión y vulneración de los derechos humanos.
La superpotencia mundial con esta represión se aseguraba que el comunismo no se extendiera por sus latitudes, permitiéndose los crímenes contra la humanidad e incluso se fomentó esta estrategia ideológica, por muy graves que fueran sus atentados contra los derechos humanos, y se apoyó la caída del gobierno legítimo de Salvador Allende en chile en manos de Pinochet en 1973, o Isabel Perón en Argentina. No obstante, hasta que las autoridades judiciales españolas no investigaron, tampoco existió un verdadero interés por enjuiciar a los culpables.
Miedo por nuevos golpes de estado, temor a la confrontación social, por lo que se miraba a otro lado.
Cabe destacar, que no ha existido en realidad un Derecho Penal Internacional lo suficientemente asentado como para resolver los conflictos humanos de mayor envergadura.
Por todo lo anterior, se ven grandes dificultades para evitar determinados crímenes contra la humanidad cuando estos se han perpetrado y gozan de impunidad.
La ONU persigue evitar en el futuro los conflictos armados entre Estados, incluso distintos bandos entre un mismo estado. Más de 170 millones de personas han muerto.
Pero los intentos por establecer un auténtico derecho penal internacional, han dirigido el camino para la creación de una Justicia Universal. Tras la pretensión de enjuiciar a los criminales nazis en Nuremberg, y el Tribunal Militar Internacional contra los nipones, serían los primeros intentos de establecer una jurisdicción penal internacional destinada a proceder al enjuiciamiento de unos determinados hechos delictivos, pero faltaba la característica de la universalidad.
Se crearon dos nuevos órganos jurisdiccionales: - Consejo de seguridad de Naciones Unidas - Tribunal Penal Internacional (para la Antigua Yugoslavia y Ruanda) Por razones de efectividad, se decidió la creación de estos tribunales por resolución del Consejo de Seguridad ya que la redacción de un tratado, se hubiese demorado notablemente.
La comisión del derecho Internacional elaboro un Proyecto de Crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad y un Proyecto de Estatuto del Tribunal Penal internacional.
Sin embargo, en la última década del s. XX, la idea de la creación del TPI volvió a surgir con más fuerza, conferencia de Roma del 98 en la que se reunieron 120 estados. El estatuto de Roma de la CPI, 17.07.98, en el que se contiene tanto las reglas del derecho penal material y procesal. El 11.04.2002 se reunieron las 60 ratificaciones necesarias para la entrada en vigor del Estatuto de Roma, que tuvo lugar el 1 de julio, para que se lleven a cabo enjuiciamientos de sujetos sospechosos de perpetrar graves atentados contra la comunidad internacional, y esto implicaría que los estados partes modernicen sus sistemas penales, tipifiquen crímenes internacionales y fortalezcan la independencia del poder judicial. Supone un gran avance. La complejidad de todo esto, es la gran cantidad de culturas jurídicas e interés políticos que se han plasmado en la elaboración y aprobación del Estatuto de Roma en la CPI. Pero EEUU se opuso a la creación de la CPI lo que ha dificultado el logro de los objetivos propuestos.
Y a este estatuto se le otorgan gran legitimidad por la ratificación de 114 países hasta octubre de 2010.
El CP español mantiene una protección y una regulación suficiente de los bienes jurídicos propios del Derecho Internacional Humanitario. Del mismo modo la LO del Poder Judicial, establecía las posibilidades reales de actuación de los tribuales españoles por aplicación del principio de Justicia Universal. La Audiencia Nacional, se implicase cada vez más en asuntos relaciones con la violación de derechos humanos a través de la comisión de delitos internacionales y existía el peligro de que el órgano jurisdiccional español sustituyera al internacional y por eso el legislador español limita el principio de Justicia Universal a través de la reforma del art. 23.4. LOPJ, establecida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, mediante 2 requisitos: - Cierta vinculación con la nacionalidad española de las víctimas o el territorio español en el que se encuentran los posibles culpables.
- Que el hecho no sea objeto de enjuiciamiento en un tribunal internacional o extranjero.
La Justicia española fue pionera. Y se puso el acento en levantar El Derecho Penal Internacional sobre la Política Internacional.
Ad hoc: enjuician delitos muy concretos.
2. TUTELA PENAL DE LA CONSTITUCIÓN Y DEL ORDEN PÚBLICO: TERRORISMO El terrorismo como uno de los problemas político-criminales más graves. Su actividad dirigida a desestabilizar por vías violentas el sistema político-institucional. La acción terrorista está relacionada con: 1. Estructura organizativa, fuertemente jerar quizada. En ocasiones es el mismo entramado institucional estatal el que se pone en manos de determinados poderes para que apliquen métodos ilegales para alcanzar fines políticos: terrorismo de Estado.
2. Fuerte componente ideológico, bien sea político o religioso que marca las directrices y los objetivos. El terrorismo revolucionario de extrema izquierda pretende acabar con el capitalismo, mientras que la derecha busca la implantación de un modelo vertical y jerarquizado de la sociedad. Según el fin político independentista o nacionalista, IRA y ETA separación de un estado al que considera opresor y explotador. O religioso, terrorismo fundamentalista o religioso tras el 11-S, lucha quien se oponga a su credo, y que ve en cada “infiel” un enemigo.
3. La instrumentalización de la violencia como estrategia empleada para alcanzar los objetivos ideológicos perseguidos.
Deben confluir los 3 elementos, sino sería considerado una banda de criminales. Es este un aspecto político-criminal de primer orden que determina la complejidad del conflicto y de los mecanismos ideados para su erradicación. Es posible que el origen provenga de actividades anarquistas de principios del s. XX, para luchar contra el estado opresor de los individuos, su única forma para acabar con éste era mediante el uso de la violencia. En España, Alemania, Francia, asesinatos perpetrados por móviles ideológicos. Ante la debilidad de los gobiernos liberales de aquellos años, los grupos revolucionarios o fascistas, recurrieron al terror como fórmula de derrocar, subvertir, modificar o consolidar el poder del Estado.
Al acabar la Guerra Civil española, se instauró el gobierno nacional de Franco y se crearon guerrillas armadas refugiadas en zonas inaccesibles de lucha contra éste, los “maquis”, para quienes crean que el sistema político franquista gozaba de legitimidad los maquis eran unos desalmados, pero para otros, eran héroes para los que lo veían como un militar golpista que derrocó el gobierno de la 2º república.
Por tanto, TERRORISMO, es aquella actividad propia de una estructura organizada que utiliza la violencia como forma de desestabilización de un sistema político mediante la grave alteración del orden público para alcanzar unos específicos objetivos ideológicos. Pero cuando el régimen es autoritario, la perspectiva es diferente. Y por eso se denomina terrorismo a partir de los años 60, cuando en Europa los países eran democráticos y en los que rigen materialmente el pluralismo político como alternancia en el poder y el respeto a los derechos humanos.
A inicios de los años 70, comienzan a surgir en Europa Occidental grupúsculos contra la OTAN, capitalismo, sociedad burguesa…por varias razones: - Las dificultades para reprimir la actuación ilícita de los grupos contra los gobiernos democráticos europeos.
- Países que no pueden volver a iniciar una guerra abierta, usan el terrorismo para atacar las estructuras fundamentales de otros países.
- El “Che Guevara” mitificado por universitarios, y se extiende este terrorismo revolucionario por países europeos.
A finales de los años 70, surge otro terrorismo, relacionado con los servicios de inteligencia del Estado, que se enfrenta al movimiento de izquierda y pretende imponer una política interior de “mano dura” y de menor tolerancia. En Italia el Ordine Nuovo, en Alemania el NPD. Estos grupos suelen agitar a descontentos o excluidos del sistema y sus objetivos son símbolos judíos, minorías de color, marginados, homosexuales, disminuidos físicos…aquellos que difieran de la raza aria.
En los años 70 en España, este terrorismo procedía de los partidos y asociaciones falangistas o franquistas 76-80. Dado el fracaso de la tentativa de golpe de estado del 23F del 81, ninguna de estas “bandas negras” ha adquirido estabilidad a lo largo del tiempo, dado su nulo apoyo social. La guerra sucia contra ETA emprendida por los servicios secretos del estado a principios de los 80, dio origen a la creación del GAL.
O la creación del FRAP y GRAPO contra Franco, pero al no gozar de apoyo popular, el primero desapareció por la represión policial y el segundo a los pocos meses de la muerte del dictador, se reconstruyó como forma armada del Partido Comunista Español pero también fue desarticulado por la policía.
Las modernas tecnologías ofrecen amplias posibilidades a los grupos subversivos que requieren pocos recursos económicos como en el 11 S en el que murieron más de 3000 personas y ni siquiera los terroristas necesitaron sus armas, sino que tomaron prestadas las de sus víctimas.
Otro gran problema es el apoyo internacional, eran conscientes de que la lucha contra su enemigo no podía ser, bajo ningún concepto, a través de un conflicto bélico abierto. Por ejemplo, la Unión Soviética, se valió de la violencia revolucionaria para extender su hegemonía y crear su espacio de países satélites. Uso del terrorismo dentro del juego de la fuerza y de la política internacional, ETA tiene apoyo en otros países, y estas ramificaciones internacionales son evidentes cuando se trata de un terrorismo fundamentalista religioso. Yemen o Afganistán han estado detrás de Al Qaeda, en la que España sufrió el 11 M, y se justificaron porque España y Reino Unido habían intervenido en la invasión de Irak.
Aunque también hubo otras organizaciones terroristas como Terra Lliure 79, MPAIAC 77-79 pero prácticamente han desaparecido. ETA sin duda en España, es el activismo más violento independentista con mayor apoyo social, nace en julio de 1959 de un sector radical del PNV y un grupo de universitarios independentistas. Con el fin de la independencia del País vasco, y la creación de una república socialista sin clases sociales. Los componentes nacionalistas e independentistas han confluido con el ideario marxistas-leninistas, pero ha triunfado el primero vinculado a la luchar armada como estrategia fundamental. Su campaña violenta comenzó en 1968 y se dio a conocer tras el asesinato del Almirante Carrero Blanco (presidente del gobierno de Franco) a finales de 1973, por lo que la banda armada se constituyó en uno de los signos reales de lucha antifranquista más relevantes de aquellos años. De hecho muchos demócratas estaban de acuerdo con el cometido de los etarras y creían que con la llegada de la democracia se disolverían, pero no fue así y ETA en la transición democrática fue cuando más golpes duros asestaron (79-80).
Actualmente buscan la desestabilización del poder estatal a través de una negociación forzada.
Obligar al estado español para aceptar las exigencias de la alternativa KAS. Aunque se ha debilitado, su estructura organizativa ha estado muy consolidada y ha gozado de un apoyo social. Partidos políticos han sido sus portavoces contando con un 10-15 % de los votos, constituyéndose en una de las fuerzas parlamentarias relevantes de Euskadi hasta su ilegalización provocada por la aplicación de la Ley de Partidos Políticos de 2002. En las elecciones del 22.05.11 la coalición Bildu obtuvo unos resultados sorprendentes.
La capacidad criminal de ETA tampoco es discutible, sus víctimas han dejado de ser objetivos estratégicos, y se les atribuyen más de 800 asesinatos.
MEDIDAS POLÍTICO-CRIMINALES En los años 70, medidas antiterroristas severas, la tendencia de los países desarrollados era la elaboración de legislación especial caracterizada por una mayor restricción de derechos individuales de los sospechosos y acusados (habeas corpus, inviolabilidad del domicilio…), y por una mayor gravedad de las penas. Innumerables abusos que han fortalecido y legitimado coyunturalmente la acción terrorista.
Por otro lado, el declive del terrorismo coincide con la especialización de las agencias policiales y con la creciente coordinación internacional. En la actualidad, los Gobiernos han preferido la información sobre la pura y simple represión. Medidas experimentadas como la reorganización de los servicios de inteligencia, especialización en cuestiones terroristas y coordinación ejecutiva. Los estados que sufren el terrorismo están obligados a proponer medidas de carácter internacional para frenar su expansión.
3.
POLÍTICA CRIMINAL Y DIVERSIDAD CULTURAL. LOS RETOS DEL DERECHO PENAL DE LAS SOCIEDADES HETEROGENEAS.
Problemas político criminales en occidente: Xenofobia y racismo.
Se va a analizar, aquellas manifestaciones que se concretan en supuestos de violencia, en supuestos que constituyen una fuerte lesión de bienes jurídicos individuales y colectivos, y que ninguna sociedad debe tolerar.
En la sociedad europea, tras la 2º GM se ha ido transformando de la homogeneidad a la heterogeneidad étnica y cultural. Existe una fuerte atracción por otros grupos humanos procedentes de otros países que no gozan de algunas ventajas, en los años 70 fuerte emigración de naturaleza fundamentalmente económica por lo que se han ido instalando en las democracias occidentales minorías étnicas diferenciadas de la mayoría homogénea tradicionalmente dominante. Luego, a finales de los 80, principios de los 90 con la caída del Muro de Berlín, se vuelve a producir otro gran proceso de emigración del Este al Oeste, otros propiciados por guerras y revoluciones o flujos migratorios provenientes de África.
La diferencia entre las dos corrientes de emigración: • Cubrir puestos de trabajo, debido a la fuerte industrialización y progreso económico, produciéndose un fortalecimiento del Estado del bienestar que persigue ofrecer a la población un grado alto de satisfacción. Por esa gran demanda laboral se requiere a mano de obra extranjera.
• ha sido obligada de acogida para paliar las tragedias humanas a finales del s. XX, crisis económicas, muertes, guerras, persecuciones.
Y es tras esta última, cuando aparecen formas nuevas de criminalidad relacionadas con la diferencia étnica, nacional, cultural, o religiosa que obligan a los poderes públicos a adoptar ciertas medidas para hacerle frente. Apareciendo los comités de “autodefensa” que son constituidos por ciudadanos que se defienden de la inseguridad provocada por unos elevados índices de criminalidad y al final acaban tomándose la justicia por su mano contra determinados grupos de extranjeros o nacionales con otro color de piel, drogadictos, prostitutas…nuevas formas de ataques verbales, aparecen también delitos de expresión como la negación del Holocausto judío, amparándose en la libertad de expresión para evitar la sanción penal.
La persecución y castigo de seres humanos por razones de raza, etnia, nación o religión se ha producido en otros tiempos: expulsión de los judíos s. XV.
Tras los horrores acontecidos a mercedes de los regimenes totalitarios fascistas y comunistas, junto con el comienzo de la guerra fría entre los bloques capitalista y comunista se pone en práctica el fortalecimiento y universalización de las garantías constitucionales de todos los ciudadanos, tutela de las libertades fundamentales. Los programas de los partidos democráticos vienen influidos por el humanismo y punto común de la base en el respeto a los derechos humanos y la aceptación del pluralismo político.
Tras el “telón de acero” otros conflictos bélicos que tuvieron impacto en Occidente, determinaron el nacimiento de protesta de carácter pacifista, internacional y solidario contribuyendo a un ambiente social de tolerancia frente a la diferencias de las razas y culturas de los “trabajadores invitados” (Alemania). Apenas hubo violencia interétnica o interracial, sino que es a partir de los años 70 cuando empiezan los incidentes, persecuciones, 1969 aparición de los “cabezas rapadas” en el Este de Londres… y los incidentes más graves surgen con la crisis económica que asoló a Europa y EEUU.
Ahora los trabajadores extranjeros que antes había sido necesario, se convierte en un competidor por el puesto de trabajo y las ayudas sociales, el odio se desata contra los nativos de las antiguas colonias. Y esto viene acompañado por la intervención de organizaciones políticas que intentan aprovechar el ambiente de tensión para ganar adeptos y procurarse los votos de los descontentos.
Y para evitar el surgimiento de este tipo de organizaciones políticas, así como la institucionalización del racismo por parte de algunos estados, la ONU aprobó la Convención Internacional para la Eliminación de toda Discriminación Racial, firmada en NY el 14.03.1966, en la actualidad firmada por 130 Estados, constituyéndose así en el plano universal en uno de los convenios con mayor número de estados vinculados; teniendo gran previsión de futuro, y fue en aumento esta discriminación tras su entrada en vigor.
La década de los 90, fue una de las más trágicas. El Muro de Berlín, hasta 1989 fue símbolo de la división y confrontación entre la Europa Occidental y Oriental, capitalista y comunista, sucumbe ante el Perestroika. Las esperanzas se convierten en miedo tras la gran oleada de inmigrantes del antiguo este comunista, otros tras los incidentes bélicos y persecuciones tras el desmoronamiento de la Unión Soviética, otros tras la guerra de Yugoslavia de 91, la sequía de África… explican esta oleada, que se llegó a considerar como una epidemia contagiosa que había que prevenir de forma necesaria.
Sin embargo, Suiza, cierra la entrada de población extranjera, solo se residirá mediante la obtención de la condición de refugiado político o para reunir miembros de una misma familia que reside en el país. Los acuerdos de Schengen para una “Europa sin fronteras”. Los gobernantes sienten el temor de los ciudadanos, y reforman las legislaciones de extranjería muy restrictivamente, por lo que se puede apreciar que las instancias políticas han favorecido las conductas racistas y xenófobas…atentados contra la vida, integridad física, patrimonio o el orden público han sido muy frecuentes en estos estados; un brote de un fuerte antisemitismo exteriorizado y otros delitos perpetrados a través de los medios de comunicación escritos.
Organizaciones de extrema derecha han incitado el odio racial, acusando a extranjeros y minorías étnicas, consiguiéndose así éxito electoral, se ha intensificado este auge a partir de la crisis económica mundial tras el 2008. Todas estas tienen un mensaje en común, ataque a la inmigración ilegal como fuente de todos los problemas del país, que se centra en contra del Islam y la UE que impone modelo de convivencia en la diversidad cultural y limita la soberanía de los estados miembros.
Varias causas: crisis económica mundial, condiciones de miseria en África o Asia, provocan choques entre culturas en la “rica Europa” por la competencia laboral, reparto presupuestario, convivencia con la heterogeneidad; por lo que jóvenes desencantados con el Estado, de bajo nivel cultural, desconocimiento de la historia de Europa, son fácilmente manipulados, por lo que acontecen hechos graves como profanación de cementerios, incendios de sinagogas, negación del holocausto nazi… Este resurgimiento sólo se puede explicar por la presencia de una fuerte tradición antisemita, al contrario que en Inglaterra, que esta tradición no se manifestaba, la convivencia con los judíos nunca ha sido un problema. En épocas en las que surgen brotes de intolerancia, se acentúa la tendencia xenófoba de esos sectores sociales intransigentes que acompañan paralelamente etapas de crisis económicas a gran escala.
La lucha contra el racismo y la xenofobia, se ha librado desde varios frentes, manifestaciones, elaboración de recomendaciones y directivas por parte de instituciones de la UE, creación de un espacio común que intenta frenar y disminuir al máximo estas conductas. Y el Derecho también se ha preocupado, y ha pretendido poner soluciones creando reglas de carácter imperativo o prohibitivo teniendo como objetivo evitar la discriminación injustificada por razón de raza, etnia, nación religión y otra índole similar. Como último remedio, el uso del Derecho Penal, estas conductas tipificadas en el Código Penal, pero ya no es tan evidente que estos delitos sean castigados más duramente., introducción en Europa de una nueva figura “la mentira de Auschwitz”. Tras la aparición de acciones violentas perpetradas por motivos racistas o xenófobos aparecen las nuevas leyes penales en los años 90, se pretendía: • castigar más duramente los ataques a bienes jurídicos • mediante la creación de figuras delictivas de peligro abstracto que sancionan la exteriorización de ideas y expresiones que persigan encender la llama del odio racial.
Por lo que ante este nuevo fenómeno criminológico, las instituciones internacionales y los Estados, han elaborado diversos instrumentos programáticos y jurídicos que tienen a paliar, en la medida de lo posible, sus graves consecuencias sociales y humanas. Sin embargo en materia punitiva, no existe una legislación internacional aplicable directamente a los ciudadanos fuera del marco de competencia de los respectivos estados, pero sí existen estadios normativos de carácter internacional que han incidido en la elaboración y modificación de diversos preceptos penales: CERD art 4, tipificación de conductas de esta naturaleza. La UE también ha hecho sus recomendaciones, consejos del Consejo de Europa sobre esta materia, por lo que Europa Occidental ha adoptado una serie de medidas punitivas para hacerle frente y evitar su generalización. Para combatir a la extrema derecha, se han prohibido y castigan asociaciones políticas con objetivos de discriminación. Su fin: tutelar el respeto de los que fueron perseguidos o pretensión de exterminio. Se crea la agravante específico de actuar por móviles racistas, la incitación al odio, discriminación, difusión de ideologías que propugnan la superioridad de la raza… queda por determinar si estas medidas son adecuadas, ya que muchas vece conlleva un efecto distinto y contrario al perseguido.
El bien jurídico que requiere protección penal es la dignidad humana, normal desarrollo de los diferentes grupos humanos, y que las minorías no estén sometidos a situaciones de marginación… la legislación penal europea pretende tutelar a las minorías pero existe el peligro que se aplique paradójicamente a los sectores de población diferenciados del grupo hegemónico por su nacionalidad. Desde el punto de vista de la legitimación, argumentos a favor de la presencia del derecho penal especialmente para esta criminalidad por el objeto específico de tutela, viene revenido de un carácter simbólico que revela una pretensión social y política de valorar como merecedor de protección la dignidad humana. Las medidas punitivas se usan como instrumento coyuntural y político. El Moderno Derecho Penal, más pensado para crear en la conciencia social una necesidad de valorar positivamente ciertos bienes jurídicos.
La discriminación extendida por la UE y el D. P. puede coadyuvar a la evitación de unas condiciones insoportables para la convivencia humana. El D. P. incrimina el aspecto externo de la acción humana susceptible de poner en peligro o lesionar el mismo objeto de tutela. Se ha dicho que la aplicación de ciertas figuras implica un recorte de la libertad de expresión, pero no es así, si la pretensión está encubierta y se aprovecha bajo el ropaje de la retórica teórica. Sin embargo, no tendrá sanción penal aquel que llegue a conclusiones poco respetuosas si su pretensión no era la de atentar a los valores culturales de determinadas minorías.
Sin olvidar que el D. P. no puede ahogar ningún derecho fundamental, aún cuando en ocasiones su ejercicio con lleve la afectación o menoscabo de otros valores e intereses también dignos de protección.
El límite de la libertad de expresión viene determinado por el propio contenido esencial del derecho y por el respeto a otros valores constitucionales de gran relevancia entre los que se encuentra la dignidad de la persona.
También se ha puesto en duda la idoneidad de la sanción penal para conseguir reducir los índices de criminalidad racista y xenófoba, aquí el D. P. adquiere eficacia y alcanza uno de sus fines la prevención general, cuando los 3 poderes del estado alcanzan un verdadero compromiso político, expreso o tácito de hacer frente, con todas las armas legales disponibles a la respectiva progresión delictiva, por lo que cuando hubo división política sobre el empleo del DP aumentó la violencia. En cuanto a prevención especial, se llega a la misma conclusión que la anterior: apertura de procedimientos judiciales con todas las garantías conduce a la posibilidad de que en el sujeto delincuente se plantee un conflicto interno entre su propio convencimiento con relación a ciertos prejuicios que considera generalizados y justificados, y la antítesis valorativa refrendada por el cuerpo social, o por el contrario, puede reforzar sus sentimientos de hostilidad racial, dependerá de la personalidad del autor y la naturaleza de la sanción penal.
Ante estos mismos hechos, la Historia nos ofrece que se pueden repetir e intensificar progresivamente, por lo que el racismo y la xenofobia no conocen límites ni fronteras. Bajo esta perspectiva en la UE, la inclusión de una legislación penal antirracista en los diferentes ordenamientos europeos puede considerarse una respuesta lógica y legítima, cuestión distinta, se que la redacción de los preceptos penales no se la apropiada. El error radica en considerar el análisis de un determinado ordenamiento jurídico sin tener presente la experiencia de otros países, es difícil realizar una valoración de la incidencia del DP en este tipo de criminalidad , pero se puede decir que las instituciones reguladas no adolecen de mayores defectos que las de cualquier otra del Derecho Penal común.
Diferencias entre Racismo y Xenofobia: - Racismo: Del concepto raza sale él término Racismo que defiende la diferencia racial y supremacía de unos pueblos sobre otros. Este calificativo hoy se refiere a cualquier actitud o manifestación que reconoce o afirma tanto la inferioridad de algunos colectivos étnicos, como la superioridad del colectivo propio. También se considera como racismo la justificación de la diferencia racial, pues el uso del concepto" Raza" carece ya de sentido, como lo confirman los científicos de la biología molecular y los genéticos del proyecto Genoma humano, no existen diferencias genéticas. .
- Xenofobia: Xenofobia es uno de los prejuicios con recelo, odio, fobia y rechazo contra los grupos étnicos diferentes, cuya fisonomía social y cultural se desconoce. Es una ideología del rechazo y exclusión de toda identidad cultural ajena a la propia. Se diferencia del racismo por proclamar la segregación cultural y acepta a los extranjeros e inmigrantes solo mediante su asimilación sociocultural.
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