Derechos contra el patrimonio (2017)

Apunte Español
Universidad Universidad de Barcelona (UB)
Grado Derecho - 4º curso
Asignatura derecho penal economico
Año del apunte 2017
Páginas 12
Fecha de subida 18/06/2017
Descargas 3
Subido por

Descripción

La estafa
Administración desleal
Apropiación indebida

Vista previa del texto

La Estafa La estafa es una infracción patrimonial vinculada al concepto penal de engaño, sin embargo, el engaño no siempre se corresponde con ese concepto penal, ya que en el ámbito civil vemos que el engaño es simplemente un vicio en el consentimiento contractual que no genera en si ningún tipo de responsabilidad en el ámbito penal.
Como ya hemos dicho el ordenamiento civil contempla casos de contratos nulos cuando hay engaño, y sí hay engaño, la causa es nula. Pero hay un engaño que no tiene relevancia penal, y ¿cómo lo diferenciamos del engaño que sí tiene relevancia penal? El TS nos dice que “la diferencia entre el engaño con relevancia penal y el engaño con relevancia civil es si hay un dolo civil o un dolo penal”.
¿Pero alguien sabe diferenciar qué es un dolo civil o penal? Así pues deberemos entrar a comprobar caso a caso si había un engaño idóneo para provocar un error y si ese engaño es idóneo para provocar un perjuicio patrimonial à deberemos ver si se dan los comportamientos objetivos que prevé el tipo.
El bien jurídico protegido en este tipo penal es el patrimonio privado, sea de la persona física o de la persona jurídica. La doctrina mayoritaria define “patrimonio” como un concepto que incluye todos los bienes con contenido económico que cuenten con algún tipo de reconocimiento jurídico (concepto mixto económico – jurídico). Así pues, este concepto nos va a servir para determinar el objeto material idóneo del delito.
El tipo básico lo tenemos definido en el artículo 248.1 del CP y se compone básicamente de cuatro elementos: El engaño que debe provocar error en otra persona que realiza un acto de disposición patrimonial que origina un perjuicio patrimonial, económicamente evaluable.
Como veremos no es suficiente con que haya una relación de causalidad sino que más bien debe haber una relación de riesgo entre engaño y errorà El engaño debe ser bastante, y se debe entrar a evaluar también las circunstancias del sujeto activo y del sujeto engañado. Y también debe haber una relación de riesgo entre el acto de disposición patrimonial y el perjuicio patrimonial à Uno debe ser la causa directa e inmediata del otro.
Des de un punto de vista subjetivo debe ser un tipo doloso que persiga el ánimo de lucro.
Otro aspecto importante es que los elementos objetivos del tipo se den en el orden establecido ya que nos podemos encontrar con otros delitos defraudatorios con estos mismos elementos pero con otro orden como sería la administración desleal, ya que aquí puede haber una disposición patrimonial previa al engaño. Entre la estafa y la administración desleal o apropiación indebida no hay homogeneidad a efectos del principio acusatorio. Es decir, si formulamos un escrito de acusación diciendo que hay un homicidio, el juez puede determinar que no hay un homicidio sino que hay unas lesiones, y dado que el bien jurídico protegido y la estructura de los delitos son homogéneas, formulando acusación por un delito el juez puede condenarme por otro. Así pues, éstos delitos no son homogéneos y si formulamos acusación por delito de estafa y el juez nos dice que hay apropiación indebida lo que hará será absolver y deberemos empezar otro procedimiento con la distinta acusación à principio acusatorio, todo acusado debe tener conocimiento de lo que se le acusa.
¿Cabe tentativa, es decir, si no hay los cuatro elementos? Cuando tengamos acreditada una conducta de engaño penalmente relevante dará igual lo que suceda con posterioridad, ya que si únicamente se verifica el engaño ya comienza el contenido de la punibilidad y de la sanción penal, ya hay tentativa.
Por una simple razón, el engaño es la conducta que lleva a cabo el sujeto activo, y des de el momento en que lanzo el engaño dependerá de lo que haga la otra persona, por lo tanto ésta puede advertir el engaño y ya no habrá error. Aún que no haya perjuicio, no habrá una estafa consumada, pero ya hay punibilidad des del momento en que hay esa situación de engaño.
Para valorar si hay engaño o no lo único que debemos tener en cuenta es el comportamiento del sujeto activo, y des del momento en que sale de ese ámbito de actuación ya no hay engaño. También depende de que ese engaño sea idóneo o no. Pero para valorar la conducta del sujeto activo no debemos tener en cuenta a la otra persona, sino que el engaño debemos valorarlo sobre la actuación del sujeto y no lo que haga la víctima, ya que eso tendrá una importancia relativa.
Debemos tener en cuenta que el engañado no siempre será el perjudicado. La estafa lo que quiere es que la persona física que es engañada no sea la perjudicada, así pues engaño al administrador de una sociedad para que invierta en unos bonos, y el administrador no es socio de la sociedad, y serán los accionistas los que saldrán los perjudicados.
Engaño bastante Por engaño podemos entender como toda manifestación externa contraria a la verdad no siendo precisa una puesta en escena. Únicamente se necesita un ardiz, maquinación, maniobra o artificio por parte del sujeto activo, y debe recaer sobre hecho y no sobre valoraciones ya que éstas son difícilmente falseables.
Los comportamientos deben ser concluyentes y tener un sentido jurídico en el tráfico económico. La doctrina ha ido discutiendo si cabe o no el engaño por omisión, y la mayoritaria ha acabado concluyendo que la omisión integraría el engaño por actos de ocultamiento de la realidad si comportan una errónea configuración de la realidad por parte del sujeto pasivo (251.2 CP).
Para que el engaño sea considerado bastante es preciso que sea suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial en el hombre medio. Para determinar si el engaño es idóneo debemos acudir a los módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto (STS 319/14). Debe valorarse pues la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y las circunstancias en las que el hecho se desarrolla ya que ninguna persona es igual.
No todo engaño pues tiene relevancia penal o relevancia típica, no puede proteger el derecho penal a víctimas frente a engaños burdos o groseros e incapaz de sorprender a la generalidad de las personas, siendo supuestos de tentativa irreal penalmente irrelevantes por no poner en peligro el bien jurídico penal. El TS nos dice en éste punto que deberemos valorar la relación autor víctima ya que no hace falta el mismo engaño en un determinado contexto. En atención a la relación autor – víctima donde en un determinado contexto no puede ser engaño y en otro sí. Lo vemos pues por ejemplo en el timo del tocomocho, donde una persona se hacía pasar por una persona disminuida y se aparecía otra persona con un fajo de billetes intentando en engañar al disminuido, entonces venía un gancho que decía “¿no se da cuenta que es disminuida?”, y al final se estafa al estafador. Entonces aquí hay un problema porque, ¿quién pretende estafar a quién?.
Sobre las estafas en relación a curanderos, videntes y oculistas la doctrina mayoritaria considera que no hay engaño típico porque se acude a ellos con la falsa creencia de sus poderes, esto es, ya se ha incurrido en error previo al eventual engaño. Además en estos casos normalmente lo que hace el curandero es decir “págueme la buena voluntad ya que no cobro nada”, por lo tanto éste no le ha pedido realmente nada. Aunque puede existir engaño típico cuando el sujeto activo además de la consulta pretenda ganar más por el tratamiento. Lo que hacen los curanderos es crear una apariencia.
En relación a las estafas inmobiliarias se acepta la operatividad del principio de autoprotección de la víctima para valorar si, atendida la conducta del sujeto pasivo, existe un engaño bastante o éste “se ha dejado engañar” y por tanto debería operar únicamente en la vía civil à así pues el principio de autoprotección es el delimitador de la idoneidad típica del engaño. Así pues el TS nos dice “En la finalidad de la protección de la norma es donde adquiere significado la autoprotección, ya que el tipo penal es subsidiario y debe proteger una vez la víctima lo haya hecho primero y no haya bastado”.
En el caso de engaños burdos normalmente lo que se culpa es que la víctima no tenido en cuenta su deber de protección, es decir, el delito de estafa no está para proteger aquél que no se protege así mismo.
Todos tenemos un deber de protección primaria. Al Tribunal supremo pero cada vez le cuesta más aceptar que siempre haya que valorar qué hace la víctima, y lo que dice cada vez más el TS es que los deberes de auto protección van a depender cada vez más del rol y de la relación que se establezca entre autor y víctima pero establecer siempre en cualquier estafa valorar qué hizo la víctima, el TS nos dice que el delito de estafa no requiere valorar lo que ha hecho la víctima sino más bien según las características de la víctima (un notario o un hombre de 90 años que vive en el campo y sin estudios).
No existe el principio de desconfianza con carácter general, porque entonces deberíamos reconocer que el deber de autoprotección sería generalizado.
Error Ese engaño debe causar error en la otra persona. Ese error debe definirse como la falsa representación de la realidad motivada por el engaño del sujeto activo, sería una contradicción entre la realidad y la falsa representación que tiene el engañado. Aunque el CP no lo diga la víctima tiene que estar en condiciones de darse cuenta del engaño y no caer en error, ante lo cual se plantea el problema de cómo vamos a calificar los supuestos de estafa a discapacitados o personas con limitaciones mentales.
En nuestro país no existe un delito específico de abuso de la incapacidad para perjudicar patrimonialmente. Si se engaña a personas que carecen de las facultades interlectivas mínimas que le impiden conocer la significación y consecuencia de sus actos, no parece que pueda existir estafa sino hurto. Así pues el TS en los supuesto de “discapacidad” en que existan dudas acerca de la aptitud de la víctima es susceptible de ser engañada cuando se halla legalmente en condiciones de ejercer actos de disposición con eficacia à es discutible que se de privilegio con un delito más leve una conducta con mayor contenido injusto.
Entonces imaginémonos que cogemos un niño de 12 años, y le decimos oye me ha llamado tu madre y me ha dicho que me des la bici y te vayas a casa. Entonces, si hay engaño habrá una estafa, pero, ¿Hay engaño? Estaríamos ante un hurto, entonces ¿qué es más grave engañar al niño o robarle? Pero si no hay engaño porque no le podemos engañar, entonces habrá hurto.
Hay países en los que hay delitos de circunvención de incapaces, como el italiano, donde hay un delito de mayor gravedad que el hurto y la estafa que consiste precisamente en valerse de aquellas personas que están en una situación límite de poder entender lo que sucede. En España pero no lo tenemos, entonces si entendemos que hay engaño nos vamos a la estafa y sino nos vamos al hurto, pero ¿Cómo lo diferenciamos? Pues a partir de un criterio que tiene un sentido práctico: El TS sala Penal ha creado la doctrina entre la diferenciación del incapaz absoluto y el incapaz relativo (no tiene ningún tipo de base jurídica ni científica ), pero el TS pretende diferenciar entre aquellos grupos de casos donde alguien podría llegar a entender lo que está pasando (incapaz parcial), por lo tanto se le podría engañar y estaríamos ante la estafa que tiene una pena más grave, pero si es un incapaz absoluto no lo estas estafando se lo estás quitando. Por lo tanto recurrimos a un interpretación que vulnera al principio de legalidad, donde al final el análisis de esta conducta va a depender de las circunstancias de la víctima y no del autor, es decir, el autor quería estafar.
Acto de disposición patrimonial.
El error del engañado tiene que hacer que éste realice un acto de disposición patrimonial entendido como cualquier tipo de acto o negocio con trascendencia jurídica y/o económica. Este acto de disposición patrimonial debe ser posterior al engaño y puede ser tanto contraer una obligación como llevar a cabo cualquier elemento de disposición del activo patrimonial, será cualquier situación que comprometa mi patrimonio. Lo normal será que el engañado sea el disponentes, y en su caso, el eventual perjudicado, aunque es posible encontrarnos con casos de “estafa triangular”, en que el engañado y el disponente son la misma persona pero el perjudicado es un tercero à Implica engañar pero a alguien que pueda disponer jurídicamente de un patrimonio. Siempre la persona engañada debe ser el que hace la disposición patrimonial.
Si es un engaño subsecuence, es decir, un engaño posterior al acto de disposición patrimonial no hay estafa.
Consumación: Perjuicio patrimonial La consumación típica se produce con la causación del perjuicio patrimonial motivado por el caso de disposición que trae causa del error. La tentativa se origina con la conducta engañosa objetivamente idónea ex ante para inducir a error. El engaño es descubierto antes de efectuar el acto de disposición patrimonial o antes de que el perjuicio patrimonial se produzca (STS 1016/2010). Ejemplo: imaginemos que una persona pone un anuncio en cualquier foro vendiendo un piso en la Zona del Carmel, con X metros y el precio de venta es de 40.000€, y al final lo compran, y cuando hacen una fiesta, viene una pareja y preguntan si has hecho una cata para ver si hay aluminosis, pero, hay estafa? Habrá engaño si ocultarán un elemento determinante para el precio y pare la decisión, pero hay perjuicio patrimonial? Habrá perjuicio patrimonial cuando se ha comparado el valor económico de las prestaciones de ambas partes (sujeto activo y disponente), en el patrimonio del sujeto activo no entra un activo equivalente (estafa del saldo contable). Aplicamos pues la teoría del saldo contable, es decir, cuánto tenía yo en mi patrimonio antes de la compra y cuanto tengo ahora, porque si de mi patrimonio han salido 40.000€ pero el piso cuesta 40.000€, no hay perjuicio. Podremos valorar si hay tentativa.
En Caso Nadia, como sabemos si hay perjuicio? La teoría del saldo solo podemos aplicar en casos de prestaciones recíprocas o sinalagmáticas, tenemos algo que sale y algo que entre, en cambio en el caso de Nadia estamos ante supuestos de prestaciones unilaterales (donaciones) se acepta que existe perjuicio cuando se produce la frustración del fin económico – social (es la teoría que utilizamos en este tipo de estafa) pretendido con el acto de disposición, es decir, pues que vamos a tener que valorar única y exclusivamente la finalidad pretendida por el actor, y si el fin se frustra hay perjuicio. ES decir, se dio el dinero con la finalidad de que se ayude a la niña, pero no se ha ayudado a esa niña por lo tanto se ha frustrado el fin de la donación.
Los delitos de fraude de subvenciones son modalidades específicas de estafa de donaciones. Cuando el estado le da a una persona una beca para que se dedique a estudiar, si el dinero no va para el estudio, será un delito, porque está frustrando la finalidad.
Se crea el riesgo típico des de que tenemos un engaño idóneo y des de ese momento podemos calificarlo como tentativa.
El órgano competente para enjuiciar el delito será donde se produzca el perjuicio, pero este delito permite que algunas conductas se lleven acabo en un lugar y otras en otro. Hay una regla, que se llama el principio de ubiquidad que permite otorgar competencia a la investigación de los hechos siempre que exista una conexión o algún elemento típico del delito. Inicialmente es el lugar donde se ha producido.
Estafa de proveedores: El timo del Nazareno es como se conoce una estafa a los proveedores. Se produce en el ámbito comercial donde la forma normal en la que se pagan los productos a los proveedores no es al contado: para pagar la ropa que he comprado debo vender ropa. La forma normal de pago es teniendo financiación bancaria o una forma de pago con los proveedores que en si mismo es una forma de financiación, es decir, las letras de cambio. Así pues la lógica es que yo compro, me traen ropa y yo en función de la relación que tenga con esa persona una parte pagaré al contado y la otra en las letras.
Este timo lo que hace es aprovechar una situación de crisis y además una relación de confianza previa, con lo cual hay una relación normal que sabe que si en algún momento puedo alargar el plazo de la letra, sabe que voy cumpliendo. Aprovechando esa situación el estafador pide más producto, pero esta vez por más cantidad, por 60.000€. Fruto de la relación previa se sirve producto en unas condiciones normales, y tengo 60 días para pagar, y en esos días venderé a pérdida, donde tengo producto, no lo tengo pagado y lo vendo a risa. El estafador quiere quedarse el dinero y desaparecer, de tal forma que si vendo el producto en 60 días, cuando el proveedor venga a la cuenta verá que no hay nada, cuando venga a la tienda se va a encontrar la tienda cerrada o un grupo de proveedores como yo que les han dejado igual que a mí, y estamos igual que Nazarenos en fila india. Así que la peculiaridad está en valerse de la relación con la voluntad de no pagar ya des del principio, darle un medio de pago y luego no pagar.
¿Pero como sabemos que su voluntad des del principio era de no pagarle? Pues porque está vendiendo a pérdidas, la voluntad, el dolo previo lo acreditamos con las condiciones de la venta, y eso nos pone de manifiesto la intención.
Estafa piramidales: No se debe confundir la estafa del triángulo con la estafa piramidal. Este tipo de estafa siguen el denominado esquema Ponzi, y siguen una lógica en la que teóricamente se reciben inversiones de clientes que se acostumbran a garantizar, se hacen inversiones con determinadas finalidades, bien sea comprar sellos, adquirir productos cosméticos o productos de consumo, pero el esquema siempre es el mismo à alguien entrega dinero, se me garantiza una rentabilidad superior a la del mercado, es decir, usted me va ha dar 2000 y le garantizo un 10% cuando el banco da un 0,5%. Los inversores que dan dinero, lo que hacen es buscar nuevos inversores que den también dinero con un % garantizado, más otro % añadido de los inversores que lleguen de nuevo y que tu traigas. Pero en realidad lo que se va llegando es el dinero acumulado.
Para que esto funcione se requiere aumentar la base y a medida que ésta aumente pues los de arriba irán cobrando sus intereses, pero el límite será cuando no haya ingresos nuevos ya que no podré ir pagando intereses. Se llama Ponzi porque es un esquema que mientras la pirámide va aumentando nadie se da cuenta y se va cobrando porque la base se va ampliando. Todo el dinero que se va recibiendo, el diferencial se dedica a cosas que no tienen nada que ver con ésta estructura, y de cara a fuera es un delito de estafa, porque has engañado a todos los inversores haciéndoles creer que estaban garantizando un dinero que tenía una solvencia, pero además hay un delito de administración desleal porque el dinero que recibo en ves de aplicarlo a las inversiones que se habían dicho lo dedico a otra cosa.
Así pues se oculta que la rentabilidad que se paga no se obtiene del propio producto que se estaba facturando o vendiendo.
El tipo subjetivo El tipo subjetivo viene condicionada por la concurrencia de dolo y ánimo de lucro. El dolo pero debe ser concurrente al momento del engaño y no posteriormente, después del acto de disposición. Por ánimo de lucro vamos a entender la intención, deseo, meta o logro que mueve toda la acción, con el fin de obtener lucro, beneficio patrimonial, ganancia evaluable económicamente.
Estafas impropias El legislador lo que ha hecho tradicionalmente es regular un concepto genérico de estafa y posteriormente determinadas modalidades especificas de estafa denominadas estafas impropias porque falta alguno de los requisitos esenciales o se dan en distinto orden. Estamos hablando concretamente del artículo 251 del CP.
- Otorgar en perjuicio de otro un contrato simulado à Aquí hay un engaño que motiva un error que genera un acto de disposición que genera un perjuicio? No, aquí es en puridad una falsedad documental que lo que se hace perjudicar a un tercero. Por ejemplo: usted es apoderado de una empresa y en virtud de ese poder me hace un reconocimiento de deuda, en virtud de negocios jurídicos previos, y me dice que me reconoce la deuda en documento público y me da unas letras de cambio en pago de la deuda, pero usted se ha excedido de sus funciones. Si usted no tenía esas facultades lo que hace es otorgar un contrato simulado, de un negocio que no ha existido.
- Atribuirse falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultades de disposición de las que carece: Imaginemos que comparece con una escritura de poderes falsa y me dice que es el propietario de una vivienda que me quiere alquilar, y usted de propietario nada, usted es el arrendador pero sabe que el dueño vive en Estados Unidos y que si usted le van pagando sabe que no va a haber ningún problema y finge ser el dueño y me lo alquila. O más fácil, usted tiene un contrato de arrendamiento que prohíbe el subarrendamiento, pero aquí hay un engaño con respecto al que engaña pero el engañado no tiene ningún perjuicio sino que el perjuicio lo sufrirá el propietario de piso que no quería subarrendar. El perjuicio lo origina la conducta de quién lo ha subarrendado. O bien son casos de doble venta, imaginémonos que el señor A vende un inmueble a B, pero pasado un año el señor A recibe un recibo del IBI en su casa. Si este señor es un delincuente pensará que no han llevado al registro la compraventa ya que sino le llegaría a él y no a mi. Así pues A puede ir al Registro a pedir una nota, al ver que sale él, vuelve a poner el piso en venta, y se lo compran y van al notario, éste comprobará el registro, verá que consta A en el Registro. Por lo tanto C lo compra y éste una vez adquirido lo inscribe en el Registro de la Propiedad, y es B el perjudicado aquí. El delito aquí es entre A y C. La lógica normal de la estafa no está pero hay una conducta defraudadora y perjudicial.
Apropiaciones indebidas (253 – 254 CP) La apropiación indebida es un delito que se reformó mucho en el año 2015.
Tipo básico La conducta concreta del tipo es la apropiación entendida en el sentido tradicional como delito contra la propiedad que tiene su esencia en el quebrantamiento de la relación de confianza que supone la tenencia previa lícita del objeto material. Esta vulneración de la relación de confianza, en tanto que modalidad defraudadora, legitima la pena equivalente a la estafa y a la administración desleal. Es una apropiación de bienes muebles que se han recibido y la recepción tienen dos notas: - Título no traslativo de dominio.
- Generan una obligación de entrega o restitución.
Así pues este delito requiere dos fases, la primera fase no es delito, sino que es el presupuesto del delito, y si no se da ésta fase no puede haber un delito de apropiación indebida à alguien recibe un bien de forma lícita y lo recibe en virtud de un título no traslativo de dominio (no me lo da, me lo deja o me lo cede, es ajeno). Y me lo da con una obligación de entrega o restitución. Así pues hasta éste momento la conducta es absolutamente lícita. El delito nace en la segunda fase, es decir, ese alguien que ha recibido un bien para aplicarlo a una finalidad, lleva a cabo un comportamiento en cuya virtud incorpora ese bien a su patrimonio y además frustra la finalidad del título que se le entregó.
Apropiación es hacer propio, y se hace propio lo ajeno, sino ya es mía. La idea de apropiar es eso, hacer propio lo que no es mío à así pues esa persona incorpora la cosa en su patrimonio y actúa como si fuera suyo, por lo tanto hace con la cosa lo que le da la gana.
Títulos idóneos - Los que no comporten el traslado de la propiedad (depósito, mandato, prenda, transporte) - El arrendamiento financiero. Será un título idóneo cuando no se ejercite el derecho de opción de compra a su termino. Por ejemplo: Alguien compra a plazos un coche, paga las tres primeras letras y la cuarta no la paga, no quiere pagar. Se queda el coche y le piden que se lo devuelvan.
¿Hay apropiación indebida? ¿Se hizo la compraventa con reserva de dominio? ¿O es una compraventa simple? Si es simple ya se ha perfeccionado, por lo tanto si la cuarta no la pagas el coche es del que no ha pagado des del principio.
- El contrato de agencia o mediador de seguros.
Objeto material Será cualquier bien mueble siempre que exista una previa tenencia lícita en virtud de un título no traslativo de la propiedad que genere obligación de entrega o restitución. Se incluye el dinero a pesar de su carácter ultrafungible por lo que su depósito irregular supone la transmisión de la propiedad.
Tipo subjetivo Se requerirá dolo y ánimo de apropiación o con el conocimiento de que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las facultades del titular de la cosa entregada. Pero la jurisprudencia mayoritaria lo equipara con el ánimo de lucro.
Se consumará el delito en el incumplimiento definitivo de la obligación de devolución, haciendo propio el objeto o teniendo la posibilidad de hacerlo en la fecha en la que debió de haberse dado el destino pactado si se incumple la obligación y se retiene la posesión de los bienes en provecho del poseedor.
Así pues se consumirá cuando a la situación de apropiación le sigue la situación de expropiación, así pues se transforma a una forma ilícita la posesión de dicho bien que hasta el momento se tenía de forma lícita à se requiere de un efectivo perjuicio patrimonial, así pues cabe la tentativo cuando no haya una incorporación definitiva al patrimonio del sujeto activo.
Administración desleal (252 CP) Si nos fijamos, hasta ahora cuando hablábamos de la apropiación indebida decíamos que era un delito contra la propiedad no contra el patrimonio, ya que nos desposeen de un bien que era nuestro. Así pues que lo que hacemos es proteger la propiedad.
El delito de administración desleal aparece en nuestro CP tal y como lo conocemos en 2015, y antes no teníamos en España un delito específico que se denominara administración desleal, sino que teníamos un artículo que hoy derogado, establecía un delito de administración desleal para las sociedades de capital pero era un delito que únicamente podía cometer un administrador de una sociedad en ese ámbito societario. Teníamos también en el artículo 252 antes de la reforma, se decía que había este delito cuando alguien se apropiara o distrajere y la jurisprudencia del TS des de la sentencia del TS del 26 de febrero de 1998, conocido como caso de agencia trust, el primer caso de Mario Conde, dijo que teníamos en España una modalidad específica de un delito de administración desleal dentro del delito de apropiación indebido, concretamente decía que cuando el CP hablaba de distrajere se refería a administrar deslealmente à fue un despropósito por la gran mayoría de la doctrina.
Actualmente podemos concebirlo como un delito defraudatorio definido por el exceso en el ejercicio de las facultades que lícitamente se ostentan sobre un patrimonio ajeno. En este delito de administración desleal tiene cabida la práctica totalidad de conductas que hasta la presente fecha se consideraban jurisprudencialmente con la gestión desleal incardinadas en la apropiación indebida. Lo determinante será constatar el ejercicio abusivo de las concretas facultades que ostente el administrador. Así pues con la introducción de este nuevo delito de administración desleal lo que se pretende es dar solución a la diferenciación entre apropiación indebida en su modalidad de distracción y el delito societario de administración desleal.
El TS ya en la sentencia anterior dijo que esto es un delito contra el patrimonio y no contra la propiedad, por lo tanto, en el caso Mario Conde que éste autorizó el pago de 3 millones de pesetas, aunque éstos no estuvieran en su cuenta habían desaparecido con lo cuál sigue siendo una administrador desleal, ya que una persona que autoriza un gasto debe tener muy claro donde va ese dinero, ya que además ha ocasionado un perjuicio.
Conductas típicas (entre otras).
- Préstamos a los administradores o a sociedades interpuestas controladas por ellos con pacto de pago de intereses muy por debajo del precio de mercado o sin establecimiento de intereses o la concesión de créditos sin garantías de cargo del patrimonio social por suponer ello una desviación del objeto social.
- Prestación de garantías reales, con bienes sociales para el afianzamiento de deudas personales de los administradores, siendo típica cuando se trate de otorgamiento no retribuido o retribuido por debajo del mercado, incluso en los supuestos en que tales garantías n o lleguen a ejecutarse.
- Administrador concursal.
- Aceptación de letras de favor en garantía de deudas personales de los administradores a cargo del patrimonio social.
- Pago de facturas por la prestación de servicios o realización de actividades existentes.
Elementos típicos 1. El sujeto activo idóneo ostenta facultades para administrar un patrimonio ajeno. Esa persona puede ser tanto física como jurídica, y esas facultades pueden venir configuradas por la ley o bien asumidas mediante negocio jurídico, o emanadas por la autoridad (es irrelevante la fuente que me de las facultades). Sin esas facultades legítimas para administrar un patrimonio ajeno no puede existir este delito. Aunque la norma no habla de administradores sino que habla de tener facultades para administrar un patrimonio (sea un patrimonio de una persona física o jurídica).
2. Se infrinjan esas facultades excediéndose en su ejercicio (vulneración de un deber). Pero en realidad la esencia del delito no es la infracción de la facultad sino su esencia es infringir el deber vinculado a la facultad. Hay autores que dicen que la esencia del delito es la extralimitación en las facultades pero no es así ya que si te extralimitas el negocio es nulo, sino que sería la violación del deber que tengo con esa persona que me ha pedido que le administre el patrimonio. Usted me deja el administrar el patrimonio en interés suyo.
3. Se origine un perjuicio al patrimonio administrador (resultado típico) à la determinación del perjuicio deberá realizarse en atención al concreto tipo de conducta que se considere punible.
Requiere pues tener facultades para administrar un patrimonio ajeno, vulnerar deberes en el ejercicio de las facultades y ocasionar un perjuicio, es decir, lo que decía el TS en 1998 que era distracción. Este delito no habla de que haya ánimo de lucro o no (puede haber un trato de favor), no se requiere este ánimo de lucro ni un beneficio, sino que con la mera infracción de sus facultades es suficiente.
Esto es un delito común que se puede cometer tanto en la administración de una sociedad de capital o bien un patrimonio privado à lo importante es que haya una administración de un patrimonio ajeno.
Se puede aplicar también pero de forma supletoria en la gestión del patrimonio público, sino hay otro delito específico, por lo tanto permite un ámbito de aplicación mayor del que inicialmente permitía el delito societario.
Siempre que justifiquemos que hay un delito de administración desleal deberemos decir qué deber se ha infringido, qué es lo que se ha hecho mal y qué es lo que se debería hacer bien, además del perjuicio.
Porque si yo administro un patrimonio vulnerado mis deberes y no causa un perjuicio estaré ante un ilícito mercantil, eso puede generar una acción de responsabilidad, pero si no hay perjuicio patrimonial no hay delito à lo calcularíamos con la teoría del saldo, igual que en la estafa.
...