Tema 7 (2012)

Apunte Español
Universidad Universidad de Málaga
Grado Derecho - 1º curso
Asignatura Derecho civil I
Año del apunte 2012
Páginas 3
Fecha de subida 29/04/2016
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TEMA 7: LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO 1.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO COMO FUENTE Los principios generales del derecho aparecen regulados en el artículo 1.4. Claramente, el legislador entra en una contradicción si ponemos en relación este artículo con la Constitución, donde aparecen regulados los principios fundamentales de la persona, ya que entonces los principios generales ocuparían la cúspide de la pirámide normativa, por encima de la ley y de la costumbre.
Están dotados de un doble significado en base del artículo 1.7 del Código Civil, que se refiere a la obligación de los jueces de fallar, sin poder alegar oscuridad, ignorancia, etc. Si no hay ley, habrá costumbre, y en su defecto, tendrá que acudir a los principios generales del derecho.
Son las ideas generales que informan nuestro ordenamiento positivo contenido en leyes y costumbres, y son las directrices que derivan de la justicia tal y como está entendida por nuestro ordenamiento jurídico.
El artículo 1.4 Código Civil incluye en último término dentro de la enumeración de las fuentes del derecho a los principios generales, detrás de la ley y de la costumbre.
El llegar a determinar cuáles son los principios y cuándo nos hallamos ante ellos, es una tarea compleja, ya que no existe ningún cuerpo legal que reúna de manera exhaustiva todos los principios. Por tanto, esos principios generales habrá que obtenerlos de otra forma, que es una actividad interpretativa del aplicador del derecho. Es cierto que muchos de esos principios se han llegado a conocer a través de la jurisprudencia, y otros es cierto que se encuentran reconocidos en nuestra Constitución, hasta el punto de que un sector de nuestra doctrina El concepto de principio general ha estado siempre muy unido al concepto de laguna legal. Cuando el aplicador del Derecho los aplica es porque no hay ley aplicable a ese caso concreto, es decir, hay una laguna legal, que ha podido producirse por varios motivos: - En el conjunto de leyes existe algún defecto o una carencia que el legislador no ha previsto Surgen datos nuevos en la sociedad y el Derecho no ha dado respuesta a ese problema.
Del artículo 1.4 se deduce básicamente que:  Los principios son fuente supletoria de tercer grado: ayudan al juzgador en la misión que le ha impuesto el artículo 1.7.
Le ayuda a “inventar” la norma jurídica, sin entender por ello la arbitrariedad del juez. Decimos que “inventa” la norma jurídica porque los principios generales del derecho no establecen (en esos casos en que no hay ley) consecuencia jurídica. El juez lo que hace es ligar a un supuesto de hecho real que tiene en ese momento una consecuencia jurídica que extrae de los principios generales del derecho. En este primer sentido, no podemos decir que los principios generales del derecho sean una lista cerrada, ya que iría contra la propia esencia del concepto en sí de principio general del derecho: siempre habría un nuevo supuesto, una nueva situación para que no existiría consecuencia jurídica y el juzgador tenga que buscarla. Por eso dice nuestra doctrina que es difícil de entender la postura del Tribunal Supremo respecto a los principios generales del Derecho, quien creó una doctrina asentada sobre los mismos: para fundamentar un motivo de casación en la infracción de un principio general del Derecho, éste debía estar reconocido previamente en la ley o en la jurisprudencia. Esta doctrina se basó en la antigua redacción que tenía la LEC que posibilitaba el acceso a casación de solamente los principios generales del Derecho a través de unos conceptos concretos, que eran la infracción de ley o de la doctrina legal. El Tribunal Supremo, por doctrina legal entendió jurisprudencia. Tras la reforma que se llevó a cabo de la LEC en 1984 se dice que constituye motivo de casación cualquier infracción de las normas jurídicas.
 Tienen carácter informador del ordenamiento jurídico: este dato lo que hace es cualificar a los principios generales del Derecho como algo externo o distinto al derecho positivo. En la práctica jurídica el carácter informador de los principios generales del Derecho se traduce fundamentalmente en la necesidad de optar entre las distintas interpretaciones de una ley, por la que resulta más adecuada al principio general del derecho. En este sentido, podría decirse que los principios generales del Derecho son normas sobre normas.
1 Respecto a las lagunas legales que hemos nombrado anteriormente, hay dos grandes vías para colmarlas: 1.
Para la corriente legalista (la ley por encima de todo) la mejor manera de integrar nuestro ordenamiento jurídico y completar esas lagunas es a través del sentido expansivo de la ley. Esto se denomina analogía (fuerza expansiva de la ley).
La analogía consiste básicamente en aplicar a un caso dado que no aparece contemplado de manera directa en ninguna norma jurídica, una norma prevista para otro supuesto de hecho distinto pero semejante. El artículo 4.1 habla de identidad de razón. En términos generales, las características esenciales para que se aplique esta vía son: o no debe existir una norma para ese caso concreto.
o Existe una norma que contempla un supuesto hipotético distinto al que tenemos que resolver.
o Existe semejanza o identidad de razón entre ese supuesto hipotético y el que tenemos que resolver.
Dentro del procedimiento, la doctrina distingue entre dos tipos de analogía: - Analogía legis: va de lo particular a lo particular. Se toma como punto de partida una norma jurídica. El caso a decidir no es igual al del supuesto de hecho de esa norma jurídica, pero es bastante parecido. De ahí se extrae una consecuencia jurídica, que es que la consecuencia prevista para el supuesto de hecho real va a aplicarse al caso concreto.
- Analogía iuris: va de lo particular a lo general, y otra vez a lo particular. No se parte de una norma jurídica concreta, sino de muchas. De ahí se extrae un principio general del derecho y lo llevamos al caso concreto que debemos resolver. Ej. Se discute si un socio gestor de una sociedad puede, cuando se liquida esa sociedad, retener en su poder determinados bienes para cobrarse lo que él desembolsó para pagar determinados gastos. Si acudimos al Código Civil no hay ninguna norma que lo regule. Por tanto, uno hace un análisis de las distintas normas que hacen referencia al derecho de retención.
De todas ellas extraemos un principio general y lo aplicamos. Por tanto, podemos concluir que esta vía se enlaza con la que propone la corriente no legalista, ya que en ambos casos se acaba acudiendo a los principios generales del derecho No cabe la aplicación analógica en los siguientes supuestos: o o o 2.
No admiten aplicación analógica las leyes sancionadoras. Éstas tienen que estar aplicadas en sentido restringido.
Tampoco la admiten las normas limitativas de la capacidad de las personas o de los derechos subjetivos, que también tienen que ser aplicadas de forma restrictiva.
Las normas de derecho excepcional, que son las que contradicen principios generales que rigen una determinada materia.
Para la corriente no legalista (depende del momento prima una fuente u otra) habría que acudir los principios generales del Derecho. Se recurre a esta vía no solo para colmar lagunas legales, sino también para interpretar, completar o incluso llegar a determinar el alcance, significado o sentido de una disposición legal.
Los principios generales del Derecho como fuente aparecen por primera vez en el Código Austríaco de 1711. Junto a él, también aparecen en el Código Italiano Finalmente aparecen de forma directa en el Derecho internacional. En el artículo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional En primer lugar se aplican los convenios internacionales, en segundo lugar la costumbre internacional y por último los principios generales del Derecho de las naciones.
A. POSICIONES DOCTRINALES SOBRE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO: o o Positivista: los principios generales del Derecho son normas que se obtienen de un proceso de abstracción de la ley. Pero una vez extraído esos principios generales del Derecho, esta posición quiere dejar claro que esos principios generales del Derecho serán principios informadores del ordenamiento jurídico. Son antecedentes del ordenamiento jurídico.
Iusnaturalista: para esta posición los principios generales del Derecho son normas que no se han positivizado, es decir, no han encontrado acogida por el órgano estatal: no las ha sancionado.
Los principios generales del Derecho lo que está claro es que tienen una función de estructuración del sistema jurídico (lo vertebran).
2 B. Las tres FUNCIONES que se le pueden atribuir según la doctrina mayoritaria son: - - Fundamentar el ordenamiento jurídico. Son los que van a ayudar a dar sentido al conjunto de normas del ordenamiento jurídico. no son consecuencia de las disposiciones legales, sino que informan a esas disposiciones legales.
Orientar la labor de interpretación. Ayudan al operador jurídico a aplicar e interpretar la ley, a concretar las disposiciones en un caso concreto, haciendo más o menos flexible una determinada disposición. Extienden o restringen el alcance de una determinada norma jurídica. Ayudan a definir conceptos jurídicos que han quedado indeterminados.
Ser fuente supletoria en defecto de ley y costumbre. Ayudan a solventar el problema de las denominadas lagunas legales, a determinar y a conformar nuestro ordenamiento jurídico como un ordenamiento completo.
C. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN EL Código Civil: Cuando se redacta la Ley de Bases para reformar el Título preliminar, se encargó ordenar las fuentes, para ubicar adecuadamente a los principios generales del Derecho. Finalmente, quedaron situados en el 1.4, en el que se quiso dejar patente su doble carácter: - En primer lugar son fuente autónoma e independiente del ordenamiento jurídico. En parte, ha sido el artículo 1.7 el que ha ayudado a darle ese carácter autónomo.
Su carácter informador.
En el Código Civil hay bastantes principios generales del Derecho que se encuentran positivizados, es decir, que los encontramos en una norma concreta. El problema surge cuando los principios no están positivizados, ya que eso puede crear una gran inseguridad jurídica. No hay nada elaborado, ninguna disposición a la que se acogerse nuestros tribunales, y eso puede dar lugar a la arbitrariedad del juez.
En este sentido, nuestro Tribunal Supremo ha establecido de modo reiterado que para poder casar sentencias por aplicación indebida de un principio general del derecho o no aplicación del mismo, es necesario que ese principio se encuentre recogido en la ley o en la doctrina jurisprudencial. Es decir, que su vigencia y aplicación se derive o bien de la ley o de la interpretación que nuestro Tribunal Supremo hace de las normas jurídicas (doctrina legal).
D. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN NUESTRA CONSTITUCIÓN: Tras la Constitución de 1978, nuestros legisladores deciden establecer como principios superiores de nuestro ordenamiento jurídico una serie de principios generales del Derecho que en el orden jerárquico adquieren un rango superior a cualquier ley.
La peculiaridad de nuestra Constitución a la hora de recoger estos principios es, en primer lugar, que otorga un valor superior a esos principios, y en segundo lugar que los dota de una función informadora general.
Los principios constitucionales son los que informan directamente el ordenamiento jurídico. A ellos se hace referencia en el artículo 1: libertad, igualdad, etc. Se van a entender como principios supralegales. El artículo 10.1 también hace referencia a la dignidad de la persona, los derechos que le son inherentes, al libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los demás. Estos principios son fundamento del ordenamiento jurídico y de la paz social. Son valores supremos del ordenamiento jurídico.
Existen otros valores que se denominan principios rectores de la política social y económica, a los que se refiere el artículo ----.
En definitiva, todos estos principios se consideran superiores a cualquier ley ordinaria.
Además, la Constitución ha distinguido entre dos tipos de normas: - Principios prelegales: son los recogidos en ** Principios postlegales: son aquellos deducidos de la propia ley, de la costumbre y fundamentalmente son principios que han ayudado al juzgador a interpretar correctamente una ley, una costumbre, etc.
La doctrina, a partir de esta división, se ha preguntado si realmente podría unificarse todos estos principios, concluyendo que la respuesta es que no, y dando los siguientes motivos: - La Constitución distingue entre los valores supremos, separados del resto de los principios.
La propia Constitución distingue entre valores supremos y principios rectores de la política social y económica.
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