Tema 2 (2014)

Apunte Español
Universidad Universidad Pompeu Fabra (UPF)
Grado Criminología y Políticas Públicas de Prevención - 1º curso
Asignatura Introducción al derecho
Año del apunte 2014
Páginas 6
Fecha de subida 19/11/2014
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Introducción al Derecho TEMA 2. EL DERECHO Y LA JUSTICIA 1. El Derecho y la Moral     ¿Puede la moral influir en el contenido del Derecho? (cuestión histórica) ¿Puede el Derecho identificarse con independencia de la Moral? (cuestión definicional) ¿Puede el Derecho ser criticado/guiado por la Moral y en base a qué criterios? ¿Puede la Moral imponerse por el Derecho? Teorías de la justicia  Presentación general  ¿Cómo distribuir los bienes (escasos)?  Teorías de la justicia y justificación de la pena - Utilitarismo-teorías de la prevención - Deontologismo-teorías de la retribución Teorías de la pena  ¿Cómo debe reaccionar el Estado frente a las infracciones del Derecho Penal? ¿Cuál debe ser el fundamento de la pena? ¿Por qué o para qué sirve la pena?  Absolutistas o deontológicas  Relativistas o preventivas - prevención general - prevención especial Teorías absolutistas o retribucionistas  Predecesores: Kant y Hegel  Hegel: la pena es la negación de negación del Derecho. Cumple un papel restaurador o retributivo y por tanto, según la intensidad de la negación del derecho así también será la intensidad de la nueva negación que es la pena.
 Presupuesto de su teoría es que el derecho es la expresión de la voluntad racional y de la libertad.
Por ello, la infracción es la negación del Derecho. La respuesta a esta infracción-negación, es la negación de la negación.
KANT  La pena es retribución a la culpabilidad del sujeto; ese es su único fundamento. La pena es retribución de mal con mal. Posteriormente otros autores siguieron la misma idea de este filósofo. La pena sólo tiene una finalidad: restaurar el orden quebrado por el delito. No hay otros fines externos como el amedrentamiento o la enmienda del delincuente. El aspecto positivo de estas teorías absolutas es su preocupación por la justicia y por lo tanto, la pena justa. El individuo solo responde por lo que ha hecho, es decir porque es culpable (de los hechos cometidos y por la intención de realizarlos), no por otros motivos o justificación. Por eso, estas teorías han sido denominadas garantistas porque impiden una intervención abusiva del estado que implique solo ejercicio de su fuerza.
2. Objeciones Es una restauración de las concepciones de la ley del talión y del ojo por ojo. Es decir, de las concepciones puramente vengativas contrarias al papel racional que debe jugar el Estado respecto a la sociedad, incluso 1 Introducción al Derecho respecto de aquellos que infringen sus normas más relevantes.Por otro lado, parte de la base de que el derecho es una entidad absolutamente justa y además el individuo es un ser libre y racional a la hora de valorar sus actos en relación al derecho; pero eso no siempre ocurre.
3. Teorías relativas o preventivas. El utilitarismo Ya Protágoras en la Grecia clásica había señalado con claridad que a los individuos no se los castiga porque hayan sido malo, sino que la pena debe perseguir que otros hombres no delincan en el futuro o bien enmendar al sujeto infractor.
Las teorías de la prevención no se preocupan tanto por el fundamento de la pena sino por la cuestión de ¿para qué sirve la pena? Su preocupación final es que el resultado de la aplicación de la pena sea tal que beneficie a la sociedad en su conjunto a través de la reducción de los delitos. En forma amplia se puede decir que dos son las corrientes principales:  la prevención general que es una advertencia a todos para que es abstengan de delinquir y,  la prevención especial que es la actuación sobre el delincuente mismo ya sea en enmendándolo para que en el futuro no vuelva a delinquir o bien impidiéndole una actividad delictiva.
UTILITARISMO  son moralmente exigibles aquellas conductas o acciones cuyas consecuencias sean óptimas para la mayor felicidad (o utilidad) del mayor número de personas afectadas. Sus orígenes son Jeremy Bentham, y Stuart Mill.
Definición de utilidad  El utilitarismo es una concepción moral de carácter teleológico: existe un fin o bien que debe guiar nuestras acciones. Éstas estarán justificadas en la medida que alcancen o promuevan dicho fin. La utilidad sería el fin por antonomasia, de forma que sirve de guía en la elección de las acciones humanas.
Cada vez que debe tomarse una decisión es necesario que se establezcan las consecuencias asociadas con las diferentes opciones posibles. Deben evaluarse las distintas consecuencias desde el punto de vista de la utilidad y finalmente elegir aquella acción que mayor utilidad provoca al mayor número de personas afectadas.
VENTAJAS 1.
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Atiende a aspectos que los seres humanos valoran especialmente: deseos, placeres, felicidad, bienestar.
La razón final por la que se debe elegir un curso de acción o una determinada directriz política es que provoque esas sensaciones en la mayor cantidad posible se asienta sobre hechos propios y relevantes de la naturaleza humana, de cómo somos los seres humanos y no de postulados ideales difíciles de contrastar.
Se apoya en verificaciones empíricas.
Esta era una pretensión de los primeros utilitaristas que tenían el convencimiento de que se podría medir el impacto en la felicidad de los individuos de los diferentes cursos de acción que se estén comparando.
Es igualitarista e imparcial: cada persona cuenta como uno y valora los intereses, deseos, preferencias etc. con un misma medida.
Su carácter consecuencialista conduce a que se verifique si la acción o la decisión política tomada genera efectivamente algún beneficio en forma de felicidad o bienestar para los individuos afectados.
Persigue que el curso de acción elegido favorezca a todos los afectados y no sólo al que lo lleva a cabo. Esto es lo que se conoce como principio social y es lo que entre otras cosas, lo distingue de las posiciones egoístas.
Parece una concepción muy adecuada para las sociedades complejas y pluralistas, pues no entra a juzgar los planes de vida de los individuos, sino que valora las acciones en la medida que satisfacen dichos planes.
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2 Introducción al Derecho CRÍTICAS 1.
El problema de las comparaciones interpersonales: imposibilidad de medir en una misma escala la utilidad de individuos con preferencias distintas.
Por ejemplo, una cuestión debatida es qué hacer con el agua de los ríos en el actual contexto de sequía. El gobierno tiene la última decisión y debe atender a las preferencias que manifiestan distintos individuos, unos a favor de una política de trasvases y otros no. Unos alegan que el uso es para la agricultura, otros para el consumo de los habitantes. El problema es cómo medir la intensidad de tales preferencias.
2. La precariedad de las preferencias individuales: Las preferencias personales pueden estar viciadas, o ser el fruto de prejuicios irracionales.
No obstante, el utilitarismo ha ido perfilando respuestas a estas críticas hasta llegar a una concepción en la que las preferencias relevantes son las informadas o racionales.
Pero entonces, esta versión del utilitarismo se aparta considerablemente de sus presupuestos iniciales y en concreto, ya no puede decirse que todas las preferencias, deseos, etc. cuenten lo mismo.
3. El utilitarismo sólo es sensible al bienestar como agregado, y no se preocupa por la manera en que está repartido entre los individuos.
4. En este sentido, habría una notable despreocupación por la distribución igualitaria.
5. El utilitarismo no da relevancia moral a la separabilidad e independencia de las personas, ya que lo que valora es el beneficio social.
6. Al utilitarismo le interesa poco (o sólo indirectamente), la forma cómo se distribuyen las satisfacciones con tal que se maximice la suma total de felicidad.
7. El problema de la medición de las consecuencias: ¿qué consecuencias deben ser tomadas en consideración para valorar los resultados de dos acciones? Las consecuencias pueden extenderse hasta el infinito.
Prevención general Bentham: la pena debe ser útil en forma general por eso el fin de la pena es la prevención general; es su único fundamento legítimo. El delito está caracterizado por su daño social. Por eso las penas son males inflingidos a individuos convictos de un acto dañino. Para que las penas cumplan con su finalidad útil han tener una serie de cualidades e sales deseables: ciertas, iguales, conmensurables, análogas al delito, ejemplares, económicas, revocables, etcétera.
OBJECIONES A LA PREVENCIÓN GENERAL  esta teoría puede caer en el totalitarismo o en el terror ya que lo le importa no es tanto la (justicia) de la sanción sino la expresión de la sanción como mecanismo para generar el resultado buscado: el miedo en los ciudadanos.
El individuo no debe ser utilizado como medio para las intenciones de otros ni quedar incluido dentro del derecho de cosas. Esta es la crítica de Kant basada en la dignidad humana: todo sujeto es un fin en sí mismo y no puede ser instrumentalizado para conseguir intereses de otras personas incluso si es el Estado. Por ejemplo un planteamiento preventivo tiende a graduar la pena no por el hecho cometido si no conforme a los fines sociopolíticos del estado.
Prevención especial En su vertiente más moderna de lo que se trata es de resocializar, reinsertar o reeducar al delincuente. La finalidad es entonces su tratamiento, con todo lo complejo que pueda ser y exigiendo una actitud activa por parte de éste. La sanción no tiene que infringir un castigo proporcionado a una culpa moral, sino proveer a la más eficaz defensa social frente a delincuentes peligrosos, a fin de lograr la reutilización más rápida de los menos peligrosos.
3 Introducción al Derecho OBJECIONES A LA PREVENCIÓN ESPECIAL  implica una instrumentalización de una persona para los fines del Estado con lo cual se le cosifica y si pierde el respeto por su dignidad, que es uno de los pilares del Estado de Derecho.
Otros autores señalan que la resocialización supondría conceder al Estado competencias para manipular a los ciudadanos y educarlos o encauzarlos hacia los fines o valores que defina o promueva el propio Estado.
Pero esto es muy discutible. Dicho de otra manera sería un especie de perfeccionismo moral.
Otras críticas: hasta el momento con los medios actuales no se ha probado que el Estado haya tenido éxito en la resocialización de los delincuentes incluso de aquellos con delitos menos graves. Por otro lado, un intento de maximizar este propósito llevaría a utilizar recursos económicos ingentes.
4. La imposición de la moral por el Derecho Los utilitaristas clásicos, J.Bentham y J.Stuart Mill, sostuvieron que el uso del Derecho como un instrumento represivo sólo estaba justificado cuando un individuo había lesionado a otro efectivamente. Carencia de justificación cuando la acción afectaba el código moral de la comunidad.
La única justificación para limitar la libertad de los agentes, siempre y cuando sean adultos y con competencia básica para autogobernarse, es evitar que produzcan un daño a otros individuos. De tal tesis se extrae una distinción básica que forma parte del glosario liberal: la distinción entre acciones que afectan a uno mismo y acciones que afectan a terceros.
Un Estado liberal es aquel que la sociedad no prohíbe, y los ciudadanos pueden decidir si quieren hacer algo o no, por ejemplo en Marruecos el Estado es antiliberal porque no dejan a las mujeres llevar lo que quieran para vestirse.
Críticas al principio de daño Lo que dice el liberalismo, y el propósito de Mill fue precisamente evitar que los sentimientos de disgusto moral formaran parte del significado de daño. El Derecho no puede castigar una acción por la única razón de que afecta las creencias morales de un individuo, por muy extendidas que estén esas creencias o sentimientos en el grupo social.
El Derecho Penal, debe tener un concepto de daño más restrictivo, en el que quede fuera la mera afectación a la sensibilidad moral de los individuos como base para la criminalización de comportamientos y para, en definitiva, limitar la libertad individual.
El principio del daño se opone a tres concepciones acerca de la intervención del Estado en la vida de los miembros de una sociedad: PERFECCIONISMO  El moralismo legal PATERNALISMO  El perfeccionismo moral Esta concepción defiende que Sostiene que se encuentra  Ciertos tipos de paternalismo el Estado debe actuar positiva y coactivamente en aras de promoción de aquellos valores o formas de vida que considere objetivamente valiosos, con independencia de que concuerden con los valores de los propios individuos.
4 facultado el Estado para actuar e interferir coactivamente en la vida de los individuos cuando se trate de prevenir daños que el propio individuo se puede causar a sí mismo.
Introducción al Derecho Perfeccionismo Es una misión legítima del Estado hacer que los individuos acepten y materialicen ideales válidos de virtud personal. El Estado: a) no es neutral respecto de las concepciones morales que puedan asumir los individuos; b) debe adoptar las medidas educativas, punitivas, etc. necesarias para que los individuos ajusten su vida a los verdaderos ideales de virtud y de bien que sostenga una determinada concepción moral.
Lo que es bueno para un individuo o lo que satisface sus intereses es independiente de sus deseos o de su elección de formas de vida.
Sería un ejemplo de una política perfeccionista la prohibición de la prostitución (cuando esta se ejerce entre individuos adultos y plenamente competentes). También lo serían aquellas medidas que supusieran la censura de películas o la inculcación de un credo religioso a no creyentes.
Objeciones que se han dirigido contra el perfeccionismo, desde una perspectiva liberal: a) Entra en colisión con la libertad de las personas de elegir y desarrollar sus propios planes de vida sin interferencias externas.
b) no distingue entre dos dimensiones en las que parece necesario establecer principios o reglas distintas: -las reglas referidas a nuestros comportamientos hacia los demás, es decir, nuestras acciones sociales; -las reglas que definen modelos de virtud personal.
Paternalismo Está justificado imponer a los individuos conductas aptas para que satisfagan sus preferencias subjetivas y los planes de vida que han adoptado libremente.
Finalidad  proteger a los individuos frente a actos y omisiones de ellos mismos que pueden afectar a sus propios intereses subjetivos o a las condiciones que los hacen posible.
Presuposición de que el sujeto está en una situación de incompetencia básica.
El paternalismo considera que el Estado tiene razones para imponer ciertas conductas, pero no porque sean ideales u objetivos, sino que son ideales del propio sujeto.
Son ejemplos de medidas paternalistas: - suministrar información que pueda resultar relevante (como la que se refiere a los daños por el consumo del tabaco), - hacer más difíciles ciertos pasos obligando de esa manera a que se medite más cuidadosamente acerca de ellos (ej.: trámites del divorcio o el establecimiento de planes de pensiones obligatorios) - el establecimiento de obligaciones o prohibiciones con su correspondiente sanción (ej.: el castigo por no llevar cinturón de seguridad El moralismo legal  En una sociedad existen patrones morales que la mayoría de la población excluye de la tolerancia y que impone a quienes disienten de ellos.
 Las pautas morales constituyen una especie de cemento social que debe ser reforzado con la sanción jurídica oficial.
 toda sociedad tiene derecho a preservar su propia existencia y, por consiguiente, derecho a reclamar alguna forma de conformidad.
 la sociedad tiene un derecho ilimitado a legislar contra la inmoralidad. La justificación es bien clara: la pervivencia de la propia existencia de la sociedad.
 ¿Qué clase de actividad inmoral debería ser prohibida por el Derecho? Según el jurista inglés, la delimitación de lo que es una acción inmoral debe llevarse a cabo sobre la base del criterio del "hombre medio razonable": sensación de indignación y repugnancia.
5 Introducción al Derecho  cuando los legisladores deben decidir si una conducta es inmoral, y por tanto, punible, deben hacerlo según las pautas del consenso que haya alcanzado la comunidad. Esto es lo que exige, en su opinión, el principio democrático.
CRÍTICAS  Hart objeta la dificultad conceptual para aceptar el mencionado criterio "hombre medio razonable": lo que la gente "siente" como peligroso no necesariamente tiene que coincidir con aquello que es efectivamente peligroso para la preservación de la sociedad.
El sentimiento puede suministrar datos que permitan describir el estado de creencias y actitudes morales de una sociedad, pero no puede servir de criterio para distinguir transgresiones morales peligrosas y no peligrosas.
No presenta pruebas empíricas que demuestren que las modificaciones en los hábitos morales de la gente haya conducido a la desintegración de alguna sociedad.
Puede ser cierto que una sociedad necesita una moral, pero no una determinada moral. Esta puede cambiar sin que lo haga la sociedad.
Encubren una confusión entre democracia y "populismo moral", es decir, la doctrina de que la mayoría debe determinar no quiénes deben gobernar sino cómo los demás deben vivir. El principio de la mayoría puede servir para elegir a los representantes políticos en una sociedad, pero como principio acerca de cómo deben vivir los miembros de una sociedad, no está justificado moralmente.
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