Tema 3 (2013)

Apunte Español
Universidad Universidad Pompeu Fabra (UPF)
Grado Derecho - 1º curso
Asignatura Teoria del Derecho
Año del apunte 2013
Páginas 11
Fecha de subida 30/01/2015
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Tema 3. Norma jurídica Derecho = conjunto de normas 1. Variedades de normas Es momento de analizar la estructura del Derecho.
1.1.
El lenguaje como herramienta. Usos.
El lenguaje está íntimamente relacionado con el Derecho, en tanto que de éste dependen las normas. Hay ciertos usos del lenguaje que guardan una especial relación con el lenguaje del Derecho.
Cualquiera que sea la concepción que tengamos de derecho, debemos aceptar que el derecho se expresa siempre en un lenguaje (lenguaje ordinario parcialmente tecnificado). ¿Qué es el lenguaje? Instrumento de comunicación, normalmente la mejor herramienta de comunicación que tenemos, aun así, no es infalible (a veces aunque hablemos el mismo idioma podemos no entendernos).
Causas del ruido en la comunicación (interferencias por las que 2 personas no se entienden): - Fuerza de la oración: lo que hacemos cuando decimos algo. La fuerza viene dada por los constituyentes de la expresión que fijan una determinada significación convencional a la expresión.
- Sentido de la oración: significado de lo que decimos. El sentido viene dado por los constituyentes de dicha expresión que lo asocian con un estado de cosas determinado.
(ej. Al pedir una copa de vino, entendemos por sentido lo que viene determinado cuando lo asociamos con el estado de cosas de esa persona depositando vino en nuestra copa; la fuerza, con el hecho de que, más que una pregunta simple, es un ruego).
Estos dos conceptos determinan conjuntamente el significado de toda expresión.
Observamos los siguientes usos del lenguaje interesantes para el Derecho: - - - Uso asertivo o descriptivo: Es descriptivo de la realidad, informa a otro de un cierto estado de las cosas, explico. Puede ser verdadero o falso. (Ej: hemos ido a la playa hoy).
Uso prescriptivo: Pertenecen a esta categoría las órdenes, dirige la conducta de otro (orden). No son susceptibles de falsación o verificación.
Uso realizativo: Cosas que sirven para hacer cosas mediante las palabras (ej. te saludo). A través de este uso del lenguaje modifico el estado jurídico de las personas Derecho es formal (cierto uso de las palabras cambia el estado jurídico: ej. pronunciar “Sí quiero” cambian su estado jurídico a casados. En el derecho, para que ciertos actos tengan efecto hay que pronunciar exactamente las palabras adecuadas, no sirve decir “A eso he venido” para - decir que si quieres casarte). No puede ser encuadrado en los dos usos anteriores. Presupone un mínimo contexto institucional, definido mediante reglas institucionales o constitutivas, que siguen la fórmula “en el contexto C, X cuenta como Y”.
Uso emotivo: el hablante expresa emociones o provoca emociones en el oyente. Hay palabras que tienen cierta carga emotiva (ej. Libertad).
Las expresiones asertivas tienen una dirección de ajuste palabra-a-mundo, mientras que las prescripciones tienen una dirección de ajuste mundo-a-palabra.
Las primeras, así, pueden expresar el contenido de creencias; las segundas, de deseos. Así, las primeras pueden ser verdaderas o falsas (según si se adaptan al mundo o no), mientras que las segundas serán eficaces o ineficaces (según si el mundo acaba adaptándose al deseo o no).
Por su parte, las expresiones realizativas pueden adquirir ambas direcciones.
No debemos confundir las normas constitutivas (aquellas que nos dicen cómo realizar una actividad) con las normas prescriptivas (dictadas por alguien desde una posición de autoridad a alguien en una posición de sujeción). Son éstas dos sentidos posibles del término “norma”.
También hallamos, según von Wright, las normas en sentido técnico. Éstas establecen las condiciones necesarias para alcanzar un fin determinado, p.e. para que una casa sea confortable en invierno, es necesario calentarla.
- Norma= ley: tres tipos principales de leyes o Naturaleza: formulaciones que hace el ser humano y que expresan las regularidades que el ser humano cree encontrar en el mundo natural (ej. el calor dilata los metales, el agua hierve a 100ºC). Cada vez que lo comprueben pasará lo mismo. Son descriptivas: o verdadero o falso. Cuando digo que el derecho es un conjunto de normas, las leyes de la naturaleza quedan excluidas del sentido norma.
o Estado: hacen un uso prescriptivo del lenguaje. A través de ellas se dirige la conducta de otras personas, no se puede predicar la verdad o falsedad.
o Lógica: ¿son descriptivas o prescriptivas? No son descripción, porque no describen, ni siquiera, como piensa la gente, no nos informan de nada. Tampoco son prescripciones porque no nos obligan a pensar de una determinada manera. Lo que hacen las leyes de la lógica es constituir como se piensa lógicamente, establecen modos de pensar de acuerdo a las leyes de la lógica (ej. Reglas del ajedrez, constituyen como se juega al ajedrez, ni describen ni prescriben, no obligan a jugar).
Entre estos tres sentidos del concepto de norma, hallamos tres ideas: - Costumbres o normas consuetudinarias. Parecidas a las prescriptivas en tanto que ejercen una cierta presión social, dirigen la conducta de otros; se diferencian porque no hay una - - - autoridad normativa; parecidas a las constitutivas en tanto que determinan o definen las formas de vida características de cada comunidad. Las normas consuetudinarias, derivadas del usus, a partir de la opinio iuris de tal usus, ocupan un lugar marginal en el Derecho contemporáneo.
Normas morales. Se asemejan por un lado a las prescripciones, pero no son dictadas por ninguna autoridad moral, y, por otro, a las técnicas.
Reglas ideales. Tienen una relación inmediata con el concepto de “debe ser”, señalan un estereotipo de bondad o un paradigma de excelencia. Se parecen, pues, a las normas constitutivas.
Reglas técnicas: ¿qué medios tengo que seguir si quiero obtener un determinado objetivo? No son ni descriptivas, ni prescriptivas, ni constitutivas, tienen una naturaleza especial. Están unidas lógicamente a las proposiciones anankásticas: nos indican cuáles son las condiciones necesarias y suficientes para alcanzar cierto estado de cosas, por lo tanto sí que tienen algo de descriptivas.
¿Hay reglas técnicas en el derecho? Se ha discutido mucho si sí o si solo hay proposiciones anankásticas.
1.1.1. Esencia y trascendencia de las normas Antes que nada, diferenciaremos entre oraciones y proposiciones. Para resumir la explicación, diremos que una proposición es el significado apto para la verificación y la falsación que se preserva en la traducción de una oración asertiva (llueve, plou, il pleut, it’s raining).
Así, las formulaciones normativas (normas dictadas por una autoridad) son las proposiciones que se preservan en la traducción de las oraciones prescriptivas, así como de las constitutivas.
Deberemos distinguir entre dos conceptos: normas, i.e. el significado de enunciados emitidos a través del uso prescriptivo del lenguaje (¡Prohibido fumar!); y proposiciones normativas, i.e. el significado de enunciados emitidos a través de oraciones asertivas, aptas para la verdad (Hay una norma que establece “Prohibido fumar”).
1.2.
Teoría de la norma jurídica 1.2.1. Supuesto de hecho y consecuencia jurídica Las más importantes son las leyes del estado: las prescripciones.
Prescripciones: están constituidas por los siguientes elementos: - Núcleo normativo: o Carácter: viene definido por su operador deóntico (normativo) Prohibido Permitido Ordenado o Contenido: es aquello que está prohibido, permitido u ordenado. Son acciones (acción: el primer elemento de la acción es que haya un movimiento físico, el segundo elemento de la acción es que haya un cambio en el mundo, el tercer elemento es que el movimiento que ha ocasionado un cambio en el mundo se haya hecho intencionadamente. El cambio en el mundo realizado por una acción intencionada: resultado de la acción. Todos los cambios que se producen por una relación de causalidad: consecuencias de la acción). [Acto (un movimiento que produce un cambio en el mundo intencionadamente, ej. Dar un paso, encender un cigarrillo…) ≠ actividad (conjunto de movimientos físicos que producen un cambio en el mundo intencionadamente, ej. Correr, fumar…)].
o Condición de aplicación: aquella condición que ha de darse para que sea posible la realización del contenido de la prescripción. Las normas se dividen en: Categóricas: esta condición está inserta en el propio contenido de la prescripción (ej. Abra la puerta debe haber una puerta cerrada / matar que la persona esté viva).
Hipotéticas: si existe una condición de aplicación adicional a la que existe en el contenido de la prescripción (ej. Está prohibido matar excepto en defensa propia, la condición adicional es que sea en defensa propia).
En el derecho todas las normas son hipotéticas.
Estos tres elementos son el núcleo normativo, pero aparte tenemos: - Autoridad normativa: el que emite la prescripción. Para el agente, las prescripciones pueden clasificarse en: o Autónomas: aquellas en que el sujeto se da a sí mismo; el agente normativo y el sujeto normativo son el mismo (ej. Tengo que estudiar el domingo. Si no lo hago debo autocastigarme. Son reconstruidas como promesas).
o Heterónomas: la autoridad normativa es diferente del sujeto normativo (destinatario).
En el derecho todas las normas son heterónomas.
- Sujeto normativo: destinatarios de la acción, los que deben obedecer las prescripciones. Se distinguen entre: o Particulares: un sujeto está identificado (ej. Juan Pérez, abra la puerta).
o Generales: se aplica a una clase de sujetos (ej. Los jóvenes de 18 años deben cumplir con el servicio militar).
En el derecho todas las normas son generales.
Tres elementos más: - Ocasión: condiciones, espacios temporales que se han de verificar para que sea posible la realización del contenido de la prescripción. Dependiendo de cuál sea la validez territorial se podrá aplicar la norma o no.
o Universales o Europeas o Autonómicas o Municipales Por el espacio temporal pueden ser: o Retroactivas: aquellas que regulan hechos acaecidos antes de la promulgación de la prescripción.
o Irretroactivas: van hacia el futuro, se aplican a partir de la fecha de promulgación de la prescripción.
- Promulgación: en este contexto significa publicación de la prescripción.
- Sanción: acción o procedimiento establecido que se aplica a una persona o alguno de sus allegados por el incumplimiento de una norma. Hay sanciones: o Civiles: se persiguen de pacto, es decir, la parte afectada es la que debe instar a las autoridades a que las impongan. El dinero obtenido de una sanción civil ingresa al erario del demandante.
o Penales: se ejercen de oficio, es decir, no es necesario que la parte afectada inste a las autoridades para que se persiga. Si la sanción penal consiste en una multa, el dinero ingresará al tesoro público.
Son los dos elementos que estructuran toda norma jurídica. Así: Norma Supuesto de hecho Descripción de: - Clase de personas.
Casos - Clase de objetos.
genéricos. - Clase de acciones humanas.
- Un estado de cosas.
Consecuencia jurídica Atribuir una propiedad institucional a: - Clase de personas.
Casos - Clase de objetos.
- Clase de acciones humanas. genéricos.
- Un estado de cosas.
Calificar una acción como: - Obligatoria.
Soluciones - Prohibida.
normativas - Permitida.
La relación se establece de tal manera que: - - Las normas prescriptivas correlacionan un supuesto de hecho con una consecuencia jurídica (con una acción humana calificada como obligatoria, permitida o prohibida). Dicho de otra manera, relacionan un caso con una solución normativa.
Las normas constitutivas califican determinados supuestos de hecho con una determinada propiedad institucional. Dicho de otra manera, relacionan un caso con otro caso.
1.2.2. Casos genéricos y casos individuales Los casos genéricos: aquellos establecidos en las normas y que vienen definidos por un conjunto de propiedades (ej. Matar). Se caracterizan por una propiedad que permite identificar una clase de personas, objetos, acciones humanas o un estado de cosas.
Los casos individuales, en cambio, son una instancia particular de un caso genérico. Existen en determinadas circunstancias espacio-temporales (ej. Juan mató a Pedro).
En las normas constitutivas se correlacionan, como hemos dicho, casos genéricos. El tipo de correlación podrá ser: - De inclusión propia –sin identidad-: se incluye uno de los casos en el otro. Por ejemplo, “los ríos son bienes de dominio público”. Su fórmula es C1 ⊂ C2.
- De inclusión impropia o igualdad: ambos casos son independientes en la correlación. “La mayoría de edad es a los 18”. Fórmula: C3 = C4.
En la aplicación del derecho puede haber 2 problemas: - No saber cuáles son las propiedades del caso genérico porque el antecedente de la norma no queda claro.
- Sé, perfectamente, cuál es el caso genérico, pero me falta información del caso individual y no sé si se puede introducir en el caso genérico.
Cuando falta información no se puede aplicar la norma y se declara la presunción de inocencia (sentencia no condenatoria). [ej. Se roba en un bar un reproductor DVD y a los 20 días se detiene a una persona en posesión del material robado intentando venderlo a un tercer adquiriente. Se debe aplicar la presunción de inocencia porque no se sabe qué fue lo que pasó: si la persona cometió el acto o bien entró en posesión del material robado por otros medios. Debe aplicarse la hipótesis más favorable al reo].
1.2.3. Soluciones normativas Una solución normativa es la descripción de una acción humana modalizada por un carácter deóntico.
Carácter (que la norma se dé para algo que puede, debe o no debe hacerse) y contenido (aquello que la norma diga que puede, debe o no debe hacerse – relacionado con el ámbito de validez material de las normas-), junto con la condición de aplicación (aquello que ha de darse para que exista oportunidad de hacer aquello que es el contenido de una norma dada) son el núcleo normativo de las prescripciones. Los casos genéricos que configuran las normas prescriptivas son parte de la condición de aplicación de éstas.
Distinguiremos entre: - Normas hipotéticas, que precisan de más de una condición de aplicación.
“Si llueve, no salgas de casa”. C1 ^ C2 Nh - Normas categóricas, que sólo precisan de una condición de aplicación y no Nc más. “No salgas de casa”. C1 Además, las prescripciones constan de otros tres elementos: - Autoridad normativa (las emite) Sujeto normativo (a quién va dirigidas) –ámbito de validez personal-.
Ocasión (espacio-tiempo en que se deben realizar).
- Espacial (ámbito de validez espacial).
- Temporal (ámbito de validez temporal).
Hay que tener en cuenta dos elementos relacionados con las prescripciones: la promulgación (se da cuando la Autoridad normativa comunica a los sujetos normativos sus prescripciones) y la sanción (amenaza implícita o explícita de castigo por desobediencia de la norma).
1.2.4. Acerca de las permisiones jurídicas Son ejemplos de normas prescriptivas las normas de obligación y las de prohibición. Guían la conducta humana.
Las normas permisivas, si bien poseen carácter deóntico (Pp), no guían la conducta humana. Son eficaces en la medida que alguien, en algún momento, hace uso de ellas. Hablaremos de permisos débiles si se permite p porque no está prohibido (¬Php), y de permisos fuertes si p está permitido explícitamente por una norma (Pp), o lo hace obligatorio (Op).
2. Reglas de cambio Hart afirma que sólo determinadas comunidades podrían vivir sin normas secundarias (recordemos el Tema 1), puesto que la existencia exclusiva de normas primarias provocaba los tres defectos ya estudiados: difusa presión social, falta de certeza y estatismo normativo.
Las reglas de cambio vienen a solucionar, como sabemos, el primero de esos defectos. La introducción de nuevas normas en el Derecho guarda relación con lo que se conoce como normas de competencia, y la eliminación de normas guarda relación con el fenómeno de la derogación.
2.1. Normas de competencia Siguen la fórmula [NC]: El órgano O, mediante el procedimiento P, puede regular la materia M.
Hay tres teorías acerca de la naturaleza de estas normas: - Los que se dicen que son normas de obligación indirectamente formuladas. [NC1]: Si O, mediante P, regula M mediante Op (normas de obligación), entonces se deberá hacer p.
Es ésta una concepción limitada, que no atribuye significado completo a [NC] porque no nos habla de si O mediante P crea normas constitutivas.
- Los que dicen que son normas permisivas, i.e. que permiten crear normas sobre una materia M determinada. Von Wright las llama “permisos de orden superior”. Así, [NC2]: Está permitido que O, mediante P, dicte normas en la materia M.
Se critica que si las NC fueran permisivas, entonces estarían en contra de aquellas normas que prohíben, eventualmente, realizar ese acto normativo. P.e. un vendedor puede realizar ventas de objetos robados, aunque este acto esté prohibido, y puede realizarlas en tanto que los compradores están amparados por la Ley si son de buena fe.
- Los que dicen que son normas constitutivas, en tanto que validan toda norma creada por O en el ejercicio de su competencia. Así, [NC3]: Si O, mediante P, dicta la norma N sobre la materia M, entonces N es válida.
De esta forma, las NC no ordenan ni prohíben comportamiento alguno, sino que sólo establecen las condiciones para la validez de otras normas. El Derecho regula su propia creación.
2.2. El mecanismo de la derogación Entendemos por derogación la eliminación de una norma en un sistema jurídico. Las disposiciones derogatorias tienen la forma [Dd]: Queda derogada la norma N.
Podríamos incluir las disposiciones derogatorias en la categoría de normas constitutivas, en tanto que afirman que en un contexto normativo dado, la norma N ya no es válida. Llamaremos a este tipo de derogación: derogación expresa.
En el otro lado, tenemos la derogación tácita, que se da cuando una ley posterior se opone a otra anterior; no es necesaria ninguna disposición derogatoria.
Serán disposiciones derogatorias formales o nominadas si identifican clara y precisamente las normas objeto de derogación. P.e. “quedan derogados los art. 3, 4 y 5 de la ley L”.
Serán disposiciones derogatorias materiales o innominadas si esto no sucede. P.e. “Quedan derogadas todas las normas incompatibles con la presente Ley”.
El concepto de “incompatibilidad entre normas”, concepto que afecta a las disposiciones materiales y de carácter tácito, crea una indeterminación lógica del sistema. Si una norma N3 entra en conflicto con la combinación de N1 y N2, ¿cuál de estas dos últimas normas deberá ser derogada? Las sentencias del TC sobre inconstitucionalidad de una Ley, o las de cualquier Tribunal sobre la ilegalidad de un Reglamento, tienen carácter derogatorio.
Ciertos textos normativos (como los principios expresados por la CE) tienen carácter de prevención, de “derogación previa a la promulgación”, en tanto que toda norma debe ajustarse a ellos.
3. Reglas y principios Hay un amplio debate acerca de la propiedad natural o positiva relativa a los llamados principios jurídicos. La más extendida es la que los define como de carácter positivo, puesto que están expresados en textos normativos, bajo la forma de “derechos fundamentales”.
Se pueden analizar muchos de los sentidos aplicables al concepto de “principio”, pero destacamos: Principios como pautas no concluyentes Algunos autores distinguen dos tipos de normas prescriptivas: reglas y principios.
Reglas (carácter hipotético): sus condiciones de aplicación están sujetas a un supuesto de hecho, que es condición suficiente para que la regla se aplique. Nos dicen que algo es necesario.
Principios (carácter categórico): sus condiciones de aplicación son implícitas total o parcialmente. Los supuestos de hecho contribuyen a la aplicación de los principios, pero el concepto determinante de su aplicación será el peso de tales principios. Pueden ser normas que operan en ausencia de leyes o costumbres.
Los principios o deberes morales no son, como dijese Kant, categóricos; esto podría provocar resultados negativos: “decir siempre la verdad” puede incumplirse si con ello se salvan vidas inocentes. Son deberes prima facie, i.e. no concluyentes. Es por ello que la propia teoría moral debe proporcionar vías para pasar de los deberes prima facie a los concluyentes.
Pues bien, los principios jurídicos son, a veces, interpretados como no concluyentes, y entran en conflicto con otros. En teoría jurídica, se denomina “ponderación” al paso de los principios jurídicos a consecuencias jurídicas concluyentes.
Los principios son explícitos, están recogidos en los textos jurídicos: principios del derecho. La diferencia se encuentra en qué, las reglas son normas concluyentes y de aplicación automática, en los principios es necesario demostrar de una forma muy clara que se ha vulnerado ese principio (ej. Superar el límite de velocidad) Como conclusión: si bien los principios son no concluyentes en un alto grado, cabe decir que las reglas también lo son aunque en menor medida: toda regla depende de lo que disponga el resto de reglas relacionables con el supuesto de hecho en cuestión.
Principios como reglas ideales En esta segunda teoría, se entiende por “principio” toda regla que establece normas constitutivas (un estado de cosas ideal). La ponderación es necesaria, para que el estado de cosas ideal de cada uno de los principios se vea reflejado lo más fielmente posible en el estado de cosas resultante del conjunto de principios. Así, los principios expresan el “debe ser” y no el “se debe hacer”. Son lo que Alexy llama “mandatos de optimización”.
Finalizamos el apartado diciendo que los principios establecen el marco general y la identidad misma del sistema jurídico en que se hallan. Son, en palabras de un filósofo: “las líneas generales en las que los detalles hallan su lugar”.
Los principios pueden entrar en conflicto entre sí. En estos casos hay que ponderar cuál de los principios tiene más peso en cada situación. Los principios son estados ideales; establecen qué debería tener el mundo para estar de acuerdo con el derecho. Las reglas tienden a regular ese estado ideal de las cosas. Si se atiende a los principios se tenderá a maximizar el estado ideal. Cuando se ponderan los principios se obtienen reglas; poniendo uno por encima del otro.
Los principios sirven para resolver determinados casos complicados DIFERENCIAS: Las reglas incorporan condiciones cerradas de aplicación, son pautas concluyentes y se aplican a todo o nada.
Los principios tienen condiciones de aplicación abierta o carecen de ella, son pautas no concluyentes y tienen dimensión de peso (ponderación).
Según los principios uno no se puede beneficiar del derecho cuando ha cometido un acto ilícito.
REGLAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS: Hart entendían las normas primarias y secundarias de la siguiente manera: si yo desobedezco una norma primaria hay una secundaria que faculta a una autoridad a aplicarme una sanción.
nos dicen aquello que es obligatorio hacer o no hacer. Impone Primarias obligaciones (ej. No matar) Secundarias confieren potestades a determinadas autoridades o se refieren al acto de una norma primaria para aplicar una sanción a través de una autoridad competente. Sirven para cambiar las reglas primarias, para imponer las sanciones en el ordenamiento jurídico (reglas de adjudicación).
- De conocimiento: sirven para identificar el resto de normas que integran el ordenamiento jurídico - De cambio: permiten introducir y eliminar normas del ordenamiento jurídico.
- De adjudicación: otorgan competencia a determinadas autoridades para dictaminar si se ha violado una norma o no.
La valoración de los actos no debe hacerse desde un punto de vista subjetivo sino desde un punto de vista jurídico.
NORMAS DE COMPETENCIA todas son normas secundarias porque se refieren a otras normas o bien a autoridades. Conceden a un órgano para regular un acto a través de un determinado procedimiento (ej. Art.66.2 CE).
Se pueden ver como normas de obligación indirecta porque en caso de querer hacer algo se deben seguir los pasos establecidos. El problema es que no son todas de obligación; se pueden dictar otras normas de competencia.
También se pueden ver como normas permisivas – algo se puede hacer y si se quiere hacer se hace y sino no. El problema es que las normas permisivas pueden entrar en contradicción con otras que prohíben realizar ese acto.
Por último, se pueden ver como normas constitutivas normas de competencia son normas constitutivas.
¿? En todos los casos las ...