Història del Dret. Tema 1 (2016)

Apunte Catalán
Universidad Universidad Pompeu Fabra (UPF)
Grado Derecho + Administración y Dirección de Empresas o Economía - 1º curso
Asignatura Història del Dret
Año del apunte 2016
Páginas 7
Fecha de subida 22/04/2016
Descargas 10
Subido por

Descripción

Apunts d'història del dret de la classe del profesor Josep Capdeferro de la universitat Pompeu Fabra.

Vista previa del texto

Si necesitas más apuntes puedes encontrarlos en Unybook.com buscando el usuario atorresvelazco HISTÒRIA DEL DRET TEMA 1: LLECTURES DRET I CORRENT XINESA EL DRET AL LLARG DE LA HISTÒRIA DE LES GRANS CIVILITZACIONS L’objectiu de la HD és qüestionar el pressupost implícit i acrític de les disciplines dogmàtiques, és a dir, aclarir que el Dret dels nostres dies és el racional, el necessari, el definitiu.
Aquest objectiu de la HD té a més la missió de subratllar que el Dret només és possible en societat i que, independentment del model que s’utilitzi per descriure les seves relacions en els diversos contextos socials, les solucions jurídiques són sempre contingents en relació a determinat contextos. Sempre són, en aquest sentit, locals.
LA HISTÒRIA DEL DRET COM UN DISCURS LEGITIMADOR El Dret és un sistema de legitimació, és a dir, un sistema que crea un efecte d'obediència consentida per aquells que la seva llibertat es limitada per les normes. I com és legitimat? Mitjançant la creació d’un consens social que fonamenti la seva obligatorietat a partir de la necessària obediència.
Des de Max Weber (s.XIX-XX) la legitimació dels poders polítics, és a dir, la resposta a la pregunta «¿per què el poder és legítim?», es pot obtenir a partir d'una sèrie de principis (“estructures de legitimació”) organitzats en voltant de valors com la tradició, el carisma i la racionalització (Weber, 1956): «Perquè està establert des de fa molt», «perquè la inspira Déu», «per que és racional o eficient ».
En l'àmbit del món jurídic, alguns d'aquests processos de legitimació -sobretot el «tradicional» depenen en gran mesura d'arguments de caràcter històric. La HD exercir aquest paper legitimador durant un llarg període de la història jurídica europea.
En l'Antic Règim, prevalia un model cultural tradicionalista segons el qual “l’antic era bo”. En aquest context, el Dret just era identificat amb el dret establert i contínuament practicat al llarg del temps, com ara els costums establertes (prescritas), l'opinió comuna acceptada pels especialistes (opinio communis doctorum), les pràctiques judicials quotidianes (styli curiae, usos forenses), el dret romà rebut o els drets adquirits (iura radicata).
A inicis del s.XIX, el nucli de la filosofia jurídica de l'Escola històrica alemanya es recolzava en la idea que el Dret sorgeix del propi esperit de la Nació (Volksgeist), dipositat en les seves tradicions culturals i jurídiques. Per això, la història jurídica havia d'exercir un paper dogmàtic fonamental, tant al revelar el dret tradicional, com a protegir el dret contemporani contra les innovacions arbitràries.
En els anys trenta i quaranta del segle XX, aquests tòpics tornaran a ser recuperats pel pensament jurídic conservador en reaccionar contra els principis liberals en nom de valors nacionals imperibles o de conceptes també nacionals de justícia i de benestar.
Actualment, a causa del «progrés», la tradició ha deixat de ser l'estructura principal de legitimació i la HD ha perdut part del seu crèdit com a oracle de l’esperit nacional. La metodologia actual és molt Si necesitas más apuntes puedes encontrarlos en Unybook.com buscando el usuario atorresvelazco conscient que la història crea, no descriu. És a dir, allò que l'historiador creu descobrir és la interpretació que fa influït per les seves creences i preconceptes. La reflexió a partir de la història constitueix una elaboració intel·lectual que informa sobre els historiadors i els autors, no pas sobre les creences i les cultures del passat que se suposa que estan sent descrites.
Malgrat tot, l'argument històric no ha abandonat totalment els et terrenys del raonament jurídic, ja que pot ser inserit en altres estratègies discursives dels juristes.
Encara que gran part dels conceptes o principis jurídics siguin molt més moderns del que generalment se suposa, és veritat que hi ha altres que semblen existir, amb un mateix valor facial (és a dir, amb la mateixa expressió en paraules o fórmules), des de fa molt de temps. Realment, termes com a persona, família o propietat, són coneguts com conceptes jurídics des dels inicis de la història del dret europeu.
Amb tot, si avancem una mica en la seva interpretació, aviat veurem que sota una aparença de continuïtat terminològica, hi ha ruptures decisives en el seu significat semàntic. El valor de la mateixa paraula està íntimament lligat als diferents contextos en els quals apareix. És a dir, és eminentment relacional o local.
Així, aquesta suposada continuïtat de les categories jurídiques actuals -que semblava poder ser demostrable per la història - acaba no podent ser comprovada. I, trencada aquesta idea de continuïtat, es trenca també allò que pretenia provar: el caràcter natural d’aquestes categories quan realment són familiars (naturalització de la cultura).
A partir d’aquesta idea, hi ha qui considera possible utilitzar la HD com un model històric evolucionista.
En aquesta història progressista l’element legitimador és el contrast entre el Dret històric i el Dret actual. Aquesta teoria del progres lineal és el resultat de la lectura que l’observador fa del passat des de la perspectiva d’allò que va acabar passant. Normalment, però, això implica perdre de vista totes les altres probabilitats de desenvolupament com les pèrdues originades per aquesta evolució que es desitja verificar. Per tant, la història progressista promou una sacralització del present com únic horitzó possible de l’evolució humana inspirant l’anomenada teoria de la modernització, la qual proposa un patró universal d’evolució.
Les dues visions (la natural i la progressista) del Dret actual per mitjà de la història són diferents maneres d’explicar aquesta.
Una última estratègia legitimadora en els usos de la HD segueix un camí diferent. En allà no és legitima de forma directa el Dret, sinó els estaments dels juristes, sobretot dels acadèmics.
Una adequada estratègia de defensa d’aquest grup és desdramatitzar (“eufimitzar”, Bourdieu, 1986) la naturalesa política de cada decisió jurídica i el seu caràcter aleatori.
Una forma de fer-ho consisteix a presentar la decisió jurídica com una opció purament tècnica o científica distanciada dels conflictes socials subjacents. Aquesta operació de neutralització política de la decisió jurídica és més fàcil si s'elabora una imatge dels juristes com a lletrats distants i neutrals, les preocupacions són merament teòriques, abstractes i erudites.
LA HISTÒRIA CRÍTICA DEL DRET Ara doncs, quina és l’estratègia científica i la via metodològica més convenient? (Scholz, 1985; Hespanha, 1986a, 1986b).
La primera estratègia és la que instiga una forta consciència metodològica en els historiadors del Dret, problematizant la idea de que la narrativa històrica és un relat fluid i sense conflictes d’allò que Si necesitas más apuntes puedes encontrarlos en Unybook.com buscando el usuario atorresvelazco “realment va succeir”. En aquesta estratègia historiadors han de ser conscients d'aquests artificis de la «realitat» històrica, del caràcter creador de la seva activitat intel·lectual i de les arrels social i culturalment impregnades d'aquest procés de creació. Aquesta estratègia duu a una crisi d'ideals com el de la «veritat històrica», fins al punt que alguns autors classifiquen la història com un gènere literari.
La segona estratègia rau en l'elecció del dret en societat com objecte de la història jurídica. Aquesta línia d'evolució, dominant a la historiografia contemporània a partir de l'École des Annales, porta a una HD íntimament lligada als diversos contextos (cultura, tradicions literàries, estructures socials, amb conviccions religioses) amb els quals el dret funciona.
ANTIESTATISME I AUTOORGANITZACIÓ Les normes jurídiques amb prou feines poden ser enteses sinó les integrem en els conjunts normatius que organitzen la vida social. En aquest sentit, el Dret té un sentit merament relacional (o contextual).
La regulació jurídica no depèn de les característiques intrínseques de les normes jurídiques, sinó del paper que se li assigna a través d'altres sistemes normatius que formen el seu context.
Aquests sistemes són innombrables i la manera de combinar-se a l'hora de fabricar la disciplina social també és infinitament variable.
Algunes de les més importants corrents de la reflexió política contemporània s'ocupen justament d'aquestes formes de disciplinar. Moltes d'aquestes formes no pertanyen als estrats polítics més alts sinó al nivell més baix de les relacions. En aquest sentit, aquests mecanismes de normalització poden ser vists com un Dret de la quotidianitat amb forta resistència.
Aquesta imatge de la societat com autoorganitzada en un esquema plural de d’ordres jurídics va néixer al s.XIX, quan va aparèixer la idea que la sociabilitat humana estava organitzada objectivament en institucions immanents i necessàries davant les quals l'ordre de l'Estat resultava gairebé impotent. Idea provinent de l’Antic Règim. Al s.XX tant els corrents antiliberals i antidemocràtiques com els corrents liberals van deixar també la seva empremta sobre aquest pensament polític antiestatalista.
La teoria política més recent dirigeix els seus passos cap a aquest imaginari pluralista de l'ordre polític i en conseqüència tendeix a desnivellar el dret oficial dins dels mecanismes de disciplina, subratllant l'aparent humilitat i discreció dels engranatges normatius de la vida quotidiana.
La «teoria crítica» va qüestionar la idea de neutralitat política i va insistir que qualsevol activitat humana té un ingredient polític i disciplinant. En aquesta línia, el Sr. Foucault es va referir al caràcter «molecular» del poder, la seva omnipresència en la societat i a la necessitat de formular una teoria política capaç de captar el poder en tota la seva extensió: la «microfísica» del poder (Foucault, 1978).
Des de l'antropologia jurídica es va arribar també a una idea de «pluralisme», de coexistència de diferents ordres jurídics, legals o consuetudinaris dins el mateix espai social.
Finalment, el postmodernisme ha aportat una nova sensibilitat respecte les formes implícites, informals i quotidianes de poder, la qual el porta a alertar sobre les formes a través de les quals l'Estat --aquesta gran creació de la «modernitat» -ha procurat desarticular o, almenys, amagar aquesta dimensió microfísica de la política.
Per tot això es pot afirmar que la historiografia jurídica dels nostres dies es recolza tant en temes procedents de la més acadèmica reflexió teòrica com en una precomprensió del món en la més recent cultura contemporània.
Si necesitas más apuntes puedes encontrarlos en Unybook.com buscando el usuario atorresvelazco D'aquí deriva una sensible tendència actual dels historiadors del dret cap a l'estudi de les formes més evanescents i difuses de l'ordre, preferentment en la societat i en la política de l'Antic Règim, com ara el de dret informal, el dret de les comunitats rústiques i camperoles, l'amor i l'amistat, l’organització del saber, l'organització del discurs, la disciplina domèstica, la caritat i l'assistència.
EL DRET COM UN PRODUCTE SOCIAL El Dret en societat no consisteix només a considerar el paper del Dret en els processos socials, sinó també a considerar la producció del dret (ex: textos jurídics) com un procés social en si mateix.
Aquest tòpic porta a una altra iniciativa teòrica, la d'explicar el dret a partir del seu propi procés de producció amb models d'explicació sociològica de curt a abast, relacionant els efectes (culturals, discursius) amb la dinàmica específica del particular espai social en què es produeixen.
Es tracta de relacionar el Dret amb els espais socials (“camps”, terminologia de Bourdieu, «pràctiques discursives» o «dispositius», per utilitzant la de M. Foucault) tenint en compte els efectes jurídics produïts.
Per tant, la HD serà la història del «camp jurídic», de les «pràctiques discursives dels juristes», dels «dispositius del dret», ja que totes aquestes expressions són prou equivalents. La primera subratlla les lluites entre els agents per aconseguir l'hegemonia a un determinat camp; la segona i tercera emfatitzen la força estructurant de entitats objectives, com el discurs o l'organització de les pràctiques. Tanmateix, la idea comuna a qualsevol d'elles és la de l'autonomia del dret amb relació als moments no jurídics de les relacions socials.
Sempre que considerem el context (tant «extern» com «intern») de les normes i valors jurídics, hem de tenir en compte que aquests últims per duren en el temps. Es produeixen una vegada, però són contínuament rebuts. D'acord amb la «teoria de la recepció» (Holub, 1989), rebre un text és re-produirlo, donant-li un nou significat, d'acord amb la seva integració en l'univers intel·lectual (i emocional) del lector.
Com els textos jurídics participen d'aquesta obertura a nous contextos, la HD ha d'evitar l'objectivació del significat dels valors, categoritzant conceptes, ja que aquests pateixen permanents modificacions del seu sentit (contextual). Sense oblidar que, entre els contextos de lectura o recepció dels textos, hi ha també el hàbits inculcat per la tradició literària en la qual s'ha format el lector.
CONTRA LA TELEOLOGIA La tercera estratègia d'una història crítica del Dret consisteix en que la història jurídica no constitueix una evolució lineal.
Això vol dir que en la història hi ha discontinuïtat i ruptura, i aquesta idea és bastant compartida pels historiadors. Però els juristes (i els historiadors del dret) tendeixen a creure que el dret constitueix una antiga tradició agregativa, en la qual les noves solucions neixen del perfeccionament de les més antigues.
Si es destaca la idea de discontinuïtat, el paper de la tradició -que sempre s'ha considerat important en el món del dret - necessita ser clarificat: qualsevol canvi en el context del dret el separa de la tradició anterior.
Per tant, la tradició és també un factor de construcció del Dret actual. Això és així perquè si el dret actual recompon la tradició pensem en el dret del present amb els instruments que una determina la tradició intel·lectual ens ha llegat.
Si necesitas más apuntes puedes encontrarlos en Unybook.com buscando el usuario atorresvelazco En aquest sentit, la tradició sembla que està molt present en el món del Dret. D'aquesta manera el passat modela el present; no per la imposició directa de valors i de normes, sinó per la disponibilitat d'una gran part dels estris socials i intel·lectuals amb què es produeixen nous valors i noves normes.
BREU INTRODUCCIÓ AL PENSAMENT POLÍTIC I JURÍDIC XINÉS TRADICIONAL La filosofia clàssica xinesa va promoure una àmplia reflexió sobre la societat, el poder i el dret. Els pensadors que van fundar els corrents fonamentals que alimenten la tradició del pensament jurídic xinès fins a l'actualitat van escriure les seves obres entre el s.VI i III entre els segles VI i III a.C. I els grans temes de discussió en l'àmbit del poder i del Dret són els mateixos que poden trobar-se en el pensament polític-jurídic europeu, especialment entre els segles XIII i XVIII.
CORRENT XINESA I: CONFUCIANISME El confucianisme es basa en l'obra atribuïda a Kung Fu Tse (llatinitzat, Confucius, 551-478 a.C.), que va viure a cavall entre el període denominat "Primavera i Tardor" (778-48l aC) i el període dels "Estats guerrers" (480-222 a.C). Es tracta de la transició entre l'època feudal clàssica i la de l’imperi autocràtic de la dinastia Han (a partir del 206 aC).
K'ung Fu Tse va ser un tradicionalista que propugnava un retorn als costums i ritus (li) del període auri de la dinastia Chou. Per aconseguir-ho proposa la restauració de l'ordre social recte (cheng ming, "rectificació") i l'educació del poble, basada en un govern inspirat en els principis d'humanitat i rectitud.
La rectificació començava per una tasca terminològica de restauració dels noms veritables de les coses; però aquesta "policia del llenguatge" tancava més amplis objectius, ja que la designació apropiada de les coses no era sinó condició per al coneixement de la seva exacta naturalesa i per a la restauració de l'ordre que els era consubstancial. Si no, el resultat és la confusió terminològica, el desordre ètic i l'anarquia política. Així s'entén llavors la seva emfàtica afirmació que "governar és rectificar".
El programa de rectificació comporta una doble estratègia. En primer lloc, cal posar el govern en mans d'homes superiors, virtuosos i instruïts (tal com va passar en l'Europa medieval i premoderna des del punt de vista de la relació entre polítics i juristes). Després, cal promoure l’educació del poble per mitjà de l'exemple, la "rectificació" de les relacions socials per restaurar els antics costums i la força de les lleis.
La idea de "rectificació" està íntimament associada a la de l'existència d'un ordre social que pot ser aprehès mitjançant l'observació de la naturalesa i de la societat. Aquesta forma de veure les coses es pot trobar també en la filosofia occidental, especialment en l'aristotèlica i tomista, que són les que fonamenten la teoria social europea entre els s. XIII i XVIII.
Si la "rectificació" constitueix la funció primordial del govern, el Li és el seu principal programa i mètode.
En la filosofia política de Confuci, el concepte clau per assenyalar el estat d'harmonia social és Li. El tuque pot ser traduït per costums, institucions tradicionals, "ritus" o cerimonial-és un codi no escrit de comportament i, en aquesta mesura, un factor de socialització i de disciplina social; un cop verificat, condueix a la societat i als propis individus a un estadi suprem d'harmonia exterior i interior que el confucianisme, al igual que en les al·legories europees dels segles XVI i XVII, s'identifica amb la música.
Quan gràcies a Li la societat es rectifiqui i es modeli, totes les persones ocuparan el seu lloc en l'ordre social i regnarà la pau i harmonia en tots els nivells de les relacions socials, tant en la família i l'amistat com en l’Estat. En aquest sentit, la societat és una xarxa organitzada i jerarquitzada de relacions.
Si necesitas más apuntes puedes encontrarlos en Unybook.com buscando el usuario atorresvelazco El confucianisme identifica cinc relacions principals: l’amistat, els tres tipus de relacions domèstiques (entre germans, entre marit i dona i entre pares i fills) i la relació política entre el súbdit i el governant.
Aquesta és la raó per la qual la tasca d'harmonitzar-que ha d’estendre’s a totes les capes de la vida social i no ser competència exclusiva (i primordial) de l'Estat.
La cèl·lula social fonamental -com just passa en el pensament polític europeu de l'Antic Règim – no és l’Estat, si no la família. Es recull d’això la idea que el món domèstic ha de constituir el model del món polític amb la emulació real de les virtuts i sentiments propis del món familiar: la lleialtat política ha d'imitar a la pietat familiar, la solidaritat entre ciutadans ha d'imitar l'amor entre germans, l'amor paternal ha d'inspirar la benevolència del governant.
Del que acabem de dir s'extreuen dues idees suplementàries: la primera, la decisiva importància de la benevolència (jen), lligada a l’amor, i de la recerca del just mig en l'art de govern, lligat a l’equilibri, Chung Yung (i això també succeeix en el pensament europeu des Aristòtil a la segona escolàstica: "teoria de l'argumentació"). La segona, el paper tan subsidiari que juga l'Estat des del punt de vista de la consecució de l'ordre social.
CORRENT XINESA II: TAOISME El taoisme es basa en l'obra de Lao Tse (c. 480-390 aC), figura llegendària de la qual se sap molt poc. La seva filosofia es troba, en general, regida per la idea d'un retorn a les formes més elementals de la vida natural; es refuten les nocions del bé i del mal, l’anhel de riquesa, de poder o de saber i es recomana una forma absolutament quietista (wu-wei) i desenganxada de la vida.
En aquesta línia rebutja fins i tot les idees confucianes d'educació i de perfeccionament social a través de la benevolència (jen) i l'observança de les antigues costums (li), conreant un pessimisme extrem respecte dels antics ritus i costums, així com de qualsevol projecte de perfeccionament de naturalesa governamental i institucional.
El taoisme constitueix una filosofia intimista, consagrada al perfeccionament individual. La seva importància per al pensament polític i jurídic és per això relativament menor.
CORRENT XINESA III: EL LEGALISME A la vista de la decadència de l'antic ordre Chou es va voler imposar un ordre nou, artificial, basat social i políticament en el "poder" (shih), teoritzat en la "política" o "mètodes de govern" (shu) i imposat per la llei (fa). Aquesta va ser l’aposta dels "legalistes", entre els quals es destaca Shang Yang i Han Fei Tse.
Per a ells, salvaguardar els antics ritus i costums no té cap sentit: no només els temps han canviat sinó que a més els "vells temps" no van ser una edat d'or de l'espècie humana, que estava ja corrompuda. En aquest sentit, els legalistes xinesos, com els partidaris de l'absolutisme a Europa, representaven opcions reformistes en el pla social i polític, acusant els defensors d'un ordre ètic-social i jurídic-polític limitat pel dret i els ritus establerts (com K'ung Fu Tse) de "necis o farsants, per afirmar adherir-se a doctrines de fa tres mil anys.
El poder (shih) és considerat ara un valor en si mateix, al marge de la vinculació l'ètica i a la virtut del governant (al seu benevolència, jen). En aquest sentit el pensament polític legalista recorda el immoralisme del pensament polític de Maquiavel. El govern és un art que reorganitza les institucions socials establertes i crea efectes juridicopolítics nous. Un art que exigeix un mètode (shu) i un personal polític especialitzat - a l'estil dels "comissaris" de la doctrina absolutista europea del servei públic-, Si necesitas más apuntes puedes encontrarlos en Unybook.com buscando el usuario atorresvelazco dependent per complet de la direcció i del favor reals, estrictament vinculat a la llei i sense cap capacitat d'autonomia en els seus judicis.
El dret legislat (fa) ara s'independitza per complet i es posa per sobre del dret tradicional i de les costums (li). La llei passa a concretar les regles de disciplina social pròpies del mètode de govern (shu); les fa patents i d'obligat compliment.
Tal primat de la llei es plasma en una major dedicació del poder a l'hora de crear i difondre el dret (que passa de ser "natural" i "viscut" a "artificial" i "oficial"), així com en una exhaustiva organització de tribunals i instàncies d'aplicació del dret estatal, acompanyada de una política penal marcadament repressiva i disciplinària. D'altra banda, totes les idees que anaven en la línia de vincular el dret legislat a altres patrons de comportament (jurídics, ètics, rituals, etc ...) són obertament combatudes. Com deia Shang Yang, "una vegada establerta la llei, ningú ha de venir a emprenyar amb discursos moralistes”.
Aquesta mateixa exaltació del poder fa que tant la família com la política de pietat familiar quedin supeditades a l'Estat i el mateix succeeix amb l'ètica de les relacions interpersonals i amb la política de l'amistat. Amb això l'espai de la privacitat cedeix totalment el seu lloc a l'interès públic.
Com a conseqüència de tot això, els legalistes no només rebutgen la teoria que legitima la desobediència, tal com havia estat exposat per K'ung Fu Tse, sinó que també desautoritzen la possibilitat que els súbdits es pronunciïn críticament sobre els mèrits dels seus sobirans.
I gual que en l'absolutisme europeu, el dret passa a ser una activitat governativa complementada per la política, també aquí s’intenta complementar el fa amb "mètodes", amb un art de govern (el shu) que consisteix en un conjunt de regles que permeten al governant crear les condicions més convenients per al compliment de la llei i per al control dels oficials al seu càrrec. Aquests mètodes constitueixen la cara oculta i reservada de l'activitat de govern. I es proposen esbrinar la competència i serietat dels funcionaris, limitar el seu poder, resistir a l'adulació i acabar per no confiar en ningú. Màximes aquestes que el pensament polític europeu també va conèixer amb Maquiavel i (s. XV) i els teòrics del despotisme il·lustrat (s. XVIII).
EL LLEGAT DEL PENSAMENT POLÍTIC-JURÍDIC TRADICIONAL Malgrat aquest impacte del legalisme, sobretot durant les fases més autoritàries de l'imperi, el confucianisme inspira permanentment el pensament polític i jurídic xinès. I el que és encara més important: modela l'imaginari social xinès sobre el dret i la justícia.
...

Comprar Previsualizar