TEMA 13 La capacidad (2011)

Apunte Español
Universidad Universidad de Burgos
Grado Derecho - 1º curso
Asignatura Derecho civil I
Año del apunte 2011
Páginas 41
Fecha de subida 20/06/2017
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TEMA 13 - LA CAPACIDAD. (PÁG 324) 1.- CAPACIDAD JURÍDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR.
1.1 CAPACIDAD JURÍDICA.
Hemos hablado de la consideración del ser humano, de algunas organizaciones sociales, como sujetos de derechos, es decir, como centros de imputación de derechos y deberes desde el punto de vista jurídico.
Se llama capacidad jurídica a la aptitud genérica para ser titular en derechos y de obligaciones.
Esta actitud genética no quiere decir, que quien la tiene tenga también algún derecho o se encuentre vinculado por alguna obligación: la capacidad jurídica es, en sentido estricto, la de mera posibilidad de tener en derechos y obligaciones.
A la tenencia efectiva de un concreto derecho u obligación se le denomina titularidad, que es, la situación de pertenencia ante un derecho o de una obligación a un concreto sujeto de derechos.
La capacidad jurídica permite ser titular de derechos y obligaciones, la titularidad suponen que se es sujeto, activo o pasivo, de un concreto derecho con una obligación o terminada.
Por último, ni la capacidad jurídica ni la titularidad son suficientes para que quien las poseen puede ejercitar los derechos o cumplir los deberes de que es titular: esa actitud concretan de ejercitar los derechos y obligaciones de que una persona es titular constituye la capacidad de obrar.
Capacidad jurídica y de obrar “ ponen de manifiesto, respectivamente, el momento estático y dinámico de la capacidad o personalidad, relaccionado con capacidad natural de querer y tener” Así, un recién nacido puede ser genéricamente un sujeto o de derechos y obligaciones (capacida9 jurídica, sea, al nacer heredar su Padre ya fallecido un piso, es titular del derecho de propiedad del piso (titularidad), sin embargo, carece de la posibilidad natural y jurídica de ejercer su derecho de propiedad (por ejemplo, para vender, alquilar, entonar como) por lo que es el piso será gestionado por su representante legal (capacidad de obrar).
Conviene recordar que todo ser humano, por el hecho de serlo, es titular actual de derechos subjetivos ligados directamente a su dignidad como persona. Es decir, que de hecho todo ser humano es sujeto potencial (capacidad jurídica) y actual (titularidad de los derechos subjetivos directamente es derivados de su dignidad humana) de derechos.
En cambio, hay seres humanos y carecen de capacidad de obrar (como un recién nacido) o un que la tienen limitada (menos de edad, incapacitados).
Es fácil diferenciar entre capacidad jurídica en y de obrar.
Como se acaba de indicar, la capacidad jurídica es la actitud genérica para ser sujetos de derechos obligaciones; en esta perspectiva, el sujeto de derecho se caracteriza por tener capacidad jurídica, de forma que ambas afirmaciones (ser sujeto de derechos, y tener capacidad jurídica) pueden considerarse equivalentes. Presupuesto, que todo ser humano es sujeto de derecho, resulta claro que, para nuestro ordenamiento, todo ser humano nacido, por hecho de serlo, goza de capacidad jurídica.
La capacidad jurídica se muestra como la pura potencialidad de ser sujeto de derechos obligaciones: por sí sola, como concepto abstracto que, no supone atribución efectiva de ningún derecho u obligación.
Es, para todos los seres humanos, por lo que aparece y como la plasmación más radical del principio de igualdad, que se encuentra en el art.14 CE,. En consecuencia la capacidad jurídicas personas físicas no es graduales: es, uno de la misma parados nacidos.
La capacidad jurídica no es disponible por un acto o de autonomía de la voluntad (nadie podría venderse por ejemplo, este clavo). Tampoco se encuentra sometida a la eventual aplicación en España entre una ley extranjera.
1.2 CAPACIDAD DE OBRAR.
Ni la posibilidad genérica de ser titular de derechos y obligaciones (capacidad jurídica), de la situación de pertenencia de un concreto derecho a un sujeto un (titularidad), sean suficientes para poder llevar a cabo un eficazmente actuaciones relacionadas con ese derecho. A tal fin es preciso tener capacidad de obrar, que es, en términos generales, la posibilidad de desarrollar una actuación válida y eficaz desde el punto de vista jurídico.
La capacidad de obrar está estrechamente relacionada, si bien de forma indirecta, con lo que se llama capacidad natural de conocer y querer, es decir, con la actitud natural para atender a alguien por sí mismo ciudadano de su persona y bienes. La posibilidad de que quien es naturalmente capaz de atender a sus propias necesidades personales y patrimoniales, y de gobernar sus asuntos, fue hacer lo compren eficacia jurídica, aparece como una consecuencia en del principio construcción anterior desarrolle personalidad (ART. 10 CE) .
La consideración de la capacidad natural como Substratum o presupuesto de la capacidad de obrar puede ser defendida coman parar este derecho, en línea del principio.
Llevadas o no, la correspondencia entre la captación altura y la capacidad de obrar obligaría a comprobar caso por caso la capacidad de las personas, para poder determinar así, también caso por caso antes, y momento momento, su correcta capacidad de autogobierno: esto es impracticable porque parecería por completo la vida jurídica.
Por estas aparece es consideraciones, nuestro derecho, como tú o su entorno, adoptado por establecer una capacidad General de obrar y por vincular esa capacidad General de obrar a la concurrencia de circunstancias objetivas y fácilmente comprobables: la edad y la ausencia de incapacitación judicial.
Junto a esta capacidad General de obrar, nuestro derecho conoce capacidad de obrar especiales.
Existe también situaciones de capacidad limitada o incompleta, en las que se reconoce a un sujeto la probabilidad de obrar por sí mismo, pero no por sí solos: precisan de un complemento de capacidad, que les prestado por otras personas. Es lo que ocurre, por ejemplo, en el caso del menor emancipado, que necesita el consentimiento sus Padres o curador para tomar dinero o que préstamo, grabar un agente bienes inmuebles y establecimientos mercantiles … (art. 233) Es también el caso del incapacitado sometido a cura tela, en los casos en los que su grado de entristece ni miento o así lo aconseje (art. 287 cc) ;entonces la curatela o o o tendrá por objeto la asistencia del curador para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia que le haya establecido (art.289cc) Los hechos o datos a los que se vinculó la capacidad de obrar General, son fijados en atención a que permitan establecer razonablemente una presunción de existencia (o limitación, o inexistencia) la capacidad natural.
Lo cual quiere decir que, para la atribución de esa capacidad de obrar General, se parte en de una presunción legal de capacidad natural, que actúa con base en datos externos, objetivos y fácilmente reconocibles: -la mayoría de edad: a partir de la cual el legislador presumen que una persona ha llegado ya al desarrollo físico y mental, y a nivel de conocimientos y mi experiencia que le permiten desenvolverse por sí solo.
-la ausencia de incapacitación (la falta de una declaración judicial contrastando la ausencia de capacidad natural.
El derecho atiende al cuidado de la persona y bienes de quien carece de capacidad de obrar, por medio del establecimiento de instituciones dirigidas a sustituir o complementar completar, según los casos, la falta limitación de la capacidad de obrar. Esta manera se suple dicha falta, o limitación, de la capacidad de obrar, y se posibilita el normal funcionamiento de su esfera jurídica, evitando su paralización.
1.3 CAPACIDADES ESPECIALES Y PROHIBICIONES LEGALES.
A veces, el derecho exige para la realización de un tipo de normas, una capacidad de obrar distinta a la General que corresponden al mayor edad no incapacitado por ejemplo: Cuando se pide para adoptar una edad mínima de 25 años en el adoptante artículo 175.1 CC En otras ocasiones, por el contrario, se faculta a quien no tiene capacidad General de obrar para la realización de un acto concreto por ejemplo: Cuando se utiliza para otorgar testamento (salvo el pornógrafo) a los mayores de 14 años (art.662 y 663.1 cc) En ambos casos estamos en el campo de las llamadas genéricamente capacidades especiales.
La capacidad especial significa una autorización especial. La incapacidad especial es a la inversa una particular exclusión del número de los autorizados.
Los actos realizados por la persona afectada por una incapacidad especial y son jurídicamente inválidos, puesto que les falta un requisito específico esencial para su validez.
Diferentes de sectas capacidad especiales son las llamadas prohibiciones legales que se definen como la inhabilitación para realizar ciertos actos, en General o respecto de ciertas personas, impuesto por un veto legal: por ejemplo, Las prohibiciones de comprar contenidos en el art. 1.449 cc.
Las previsiones legales componen un grupo heterogéneo, de fundamento y alcance diferentes, pero en todo caso deben estar fijadas legalmente, son de interpretación restrictiva y, como regla, no son susceptibles de aplicación analógica.
CAUSAS MODIFICATIVAS DE LA CAPACIDAD: La edad y la emancipación.
2.- LA EDAD: CONCEPTOS GENERALES (PÁG 397) 2.1 CONCEPTO.
La edad es el tiempo que divide una persona desde que nació hasta el momento en en que se tiene en cuenta.
En los ordenamiento, la edad es utilizada para determinar la capacidad de obrar General así como capacidades incapacidades especiales.
La capacidad General de obrar se obtiene a los 18 años (art 315 CC). Otras edades eran para establecer capacidades especiales: por ejemplo los 14 y daños para otorgar testamento, salvo el ológrafo (art 662 y 663 cc) , o para contraer matrimonio, con dispensa judicial artículo 48 CC.
Otras, son empleadas para fijar incapacidades especiales: 25 años para adoptar.
De todos los casos en que el derecho toma en consideración la edad, el más relevante es el límite genérico de los 18 años que marca la frontera entre la mayor y la menor edad, y determina cómo se ha indicado en la adquisición de la capacidad General de obrar y la salida de la institución de protección a la que hasta ese momento en que estaba sometido el menor.
2.2 LAS RELACIONES ENTRE LA CAPADICADAD NATURAL, LA EDAD Y LA CAPACIDAD DE OBRAR.
El hombre, en el momento de su nacimiento, deficitario para sobrevivir atención y cuidados inmediatos. Su ulterior desarrollo físico y psicológico, hasta llegar a la madurez, se produce también con una lentitud mayor que en muchas otras especies.
Durante este largo periodo precisa también que le sean prestados cuidados y atenciones del diverso tipo, tanto en materiales como efectivos de intelectuales. En tanto tal desarrollo no se produzca común el derecho pone al ser humano bajo protección, empleando, entre otros mecanismos, las medidas de protección aludidas más arriba.
Dicha desarrollo, en el que se refiere al adquisición de capacidad de autogobierno, tienen dos aspectos: 1) Consiste en la consideración de su capacidad natural de conocer y querer (inteligencia y voluntad) 2) Adquisición de conocimientos y experiencia Una vez que la inteligencia la voluntad han llegado a un grado suficiente madurez, le falta todavía al menos para poder desenvolverse por sí solo la experiencia necesaria para hacerlo. De manera que en una primera fase, y en lo que se refiera reconocimiento uno de obrar, y menos después tejido básicamente por la falta de facultades intelectivas y volitivas. Y en esta segunda fase,, se encuentra más cercana a la mayoría de edad, la protección deriva de la inexperiencia en el manejo de esas facultades de los que dispone, en relación de su propia autogobierno.
El momento concreto en que se alcanza, la capacidad natural de autogobierno, es diferente para cada personal: como también es distinto el proceso concreto que se han seguido hasta llegar a su madurez (aunque y entre todos los hombres sede y un acusado paralelismo, más acentuado a medida que las circunstancias culturales sociales, económicas … Sumas próximas) Cabría optar por atender a las circunstancias personales de cada uno, para determinar cuándo ha llegado a la Madurez, o cual es el grado de madurez al que ha llegado.
Pero ésta es la solución impracticable por las dificultades de comprobación que se plantea.
De ahí que el derecho tienda adoptar como criterio externo, fácilmente comprobable, el del edad, a la que se vincula tanto la capacidad de obrar como, el sometimiento en régimen especial de protección.
Se produce así el paso de una cualidad (la capacidad real) a una cantidad (la edad, o años cumplidos), a la que se llega en el reconocimiento de la capacidad de obrar, por su mayor simplicidad.
2.3 EL SISTEMA ESPAÑOL DE DETERMINACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR A TRAVÉS DE LA EDAD.
El ordenamiento común español ha adoptado por un sistema que combina el establecimiento de una idea General para la atribución de la pena capacidad de obrar, y la salida de las instituciones de guarda a las que estuviera sometido el menor, con la posibilidad de introducir flexibilizaciones en esa regla para determinados actos, cuando legislador considere necesaria una mayor capacidad, O administre otra menor.
Esa regla General se encuentra situada en 18 años ( art. 12 CE, 315 CE) cuyo cumplimiento determinada mayoría de edad. A esta, acompañar otras ciudades fijados por el legislador para la adquisición de capacidades de obrar especiales, a las que la referencia más adelante.
Este sistema es realmente reciente.
El juntas de sistema de edad única para mayoría, que determinan la capacidad General de obrar, existen en derecho español otro sistema eficiente, dotado de mayor facilidad, puesto que introduce una edad intermedia (14), a la que se produce una notabilísima ampliación de la capacidad de obrar: se trata del derecho aragonés, respecto a lo cual, el art. 20. 1 de la Ley 13/2006 de Derecho de la Persona, “ el menor de edad, cumplidos los catorce años, aunque no esté emancipado, puede celebrar por sí sola clase de actos y contratos, con asistencia coman de uno cualquiera de sus Padres que este en ejercicio de la autoridad familiar, con su defecto, del tutor” Así pues el sistema español determinación de la capacidad de obrar en función de la edad gira en torno a los 18 años, edad que sirve de frontera entre la mayor y la menor de edad, es decir, entera capacidad General de obrar (propia ante el mayor de edad) y el asistencia de importantes limitaciones a la capacidad de obrar, en los términos que se expondrán más adelante (menor de edad). Existe, una situación intermedia que permita atribuir a quien la ya haya cumplido 16 años una capacidad de obrar casi General: la emancipación.
2.4 EL MAYOR DE EDAD.
La mayoría de edad: momento y efectos.
En nuestro derecho, como en la mayor parte de los de nos entorno, la mayoría de edad se alcanza al cumplir los 18 años.
Así lo establece el artículo 12 CE “ los españoles son mayores de edad a los 18 años” 315.1º CC “ la mayor edad empieza a los 18 años cumplidos” 315.2º CC “ para el cómputo de los años de la mayoría de edad se incluirá cumplir todo el día antes nacimiento” Aunque el precepto se refiere la edad de la mayoría, parece razonable entender que el cómputo de cualquier edad legal habrán de hacerse siguiendo el mismo criterio.
La mayoría de edad atribuye a quien le ha alcanzado capacidad de obrar General: “el mayor de edad es capaz para todos los actos de la vía civil, salvo las excepciones establecidas en casos especiales en este código” (art. 322 CC) Paralelamente, desaparece también la sujeción a la institución de guarda (patria potestad, asistencia paterna, tutelar, curatela),: es la que se refiere, como alguna impropiedad de explicación histórica, el art.314.1º Cc cuando dispone que “ la emancipación tiene lugar… Por la mayor edad”.
Conviene advertir, que la mayoría se produce de modo automático, como toda capacidad: la depende la voluntad del mayor, o de quienes tenían hasta ahora han la potestad sobre Hill, ni puede cambiarse de fecha. La mayor sea ley instantáneamente de la patria potestad o la tutela sin necesidad de acto un o formalidad algunos, y de viene, a la vez que libre, plenamente responsable de sus declaraciones de voluntad.
La única excepción al pariente es la del menor que ha sido incapacitado antes de llegar a la mayoría entidad (art. 201 Cc) y que, una vez cumplido los 18 años, continúan bajo la potestad de sus Padres o tutor. Sin embargo, en estos casos el sometimiento a una situación de guarda obedece a la previa incapacitación judicial, y no a razones de edad.
El precepto establece una presunción legal de capacidad, en cuya virtud hay que entender que el mayor de edad no incapacitado puede celebrar cualesquiera actos o contratos, a menos que la ley exija para hacerlo una capacidad especial. Pero es una presunción iuris tantum, lo que quiere decir que puede ser desvirtuada, en relación con actos concretos mediante la prueba de que en el momento entre realizar los de mayor de edad carecía de capacidad natural suficiente.
La prolongación de la situación de dependencia tras la ma…… no entra .
2.5 EL MENOR DE EDAD.
La capacidad de obrar del menor de edad.
A diferencia de lo que ocurre con el mayor de edad, nuestro derecho no establece con carácter General cuales la capacidad de obrar del menor.
para comenzarán a que acudir a un conjunto en creativamente amplio o o o de preceptos, procedentes además de leyes diferentes: algunos de estos preceptos tienen alcance más General, y proporcionan las coordenadas fundamentales para determinar la capacidad de obrar del menor: otros, en cambio, se limitan a establecer determinadas capacidades especiales.
Es hoy doctrina común, que el menor no es un incapaz de obrar absoluto, sino que tienen limitada su capacidad de obrar.
Partiendo del planteamiento de De Castro, hay que indicar que esta limitación de la capacidad de obrar del menor tienen dos causas: -la falta de autonomía del menor -su sometimiento a una institución de guarda.
a) la falta de autonomía del menor.
Por un lado, la capacidad General de obrar del menor está limitada por lo que cabrían denominar la falta de autonomía, es decir, la posibilidad de actuar con eficacia jurídica respecto a la propia esfera jurídica.
Esta falta autonomía obedece, a dos razones: - - La carencia de capacidad natural de autogobierno en el menor, principalmente los primeros años de vida: esa falta de capacidad natural hace que no pueda prestar consentimiento válido, y por tanto que los actos o contratos que precisen el consentimiento al menos serán nulos por falta de consentimiento por falta de capacidad de legal para contratar mientras era menor de edad, aunque tenga capacidad real, que deriva del art.12631 CC “ no pueden prestar consentimiento: 1ºlos menores no emancipados” ; los contratos celebrados por los menores norma citados, aunque tengan capacidad natural, son anulables, a instancia ante su representante legal, o por el mismo alcanzaba la mayoría de edad.
La limitación a la capacidad de obrar, por falta autonomía, es organizan, pues en dos fases. O 1) Se trata simplemente de tener o no tiene capacidad natural para conocer y querer, y por tanto su consentimiento no tienen relevancia jurídica: Cómo si un niño de 3 años firmara un contrato de permuta de la casa que recibió en herencia de su Padre, a cambio de un triciclo: el problema es, pues que no tiene capacidad natural de consentir: el contrato es, nulo, por falta de consentimiento.
2) Aquélla en la que menor ya tiene un mínimo de capacidad natural por ejemplo a los 14 años, pero carece de la experiencia y formación suficiente, lo que puede acarrearle no es son nulo de pleno derecho, sino simplemente anulable.
Desde el punto de vista práctico todo contrato celebrado por un menor, salvo que éste amparado por la regla de capacidad especial, es anulable (1.263.1º CC) ; y si se demuestra que menor carecía de capacidad natural es nulo (art. 1.261 CC) La invalidez (sea nulidad, sea a anulabilidad) de los contratos celebrados por los menores, unidos a la especial protección que la reglas sobre nulidad y anulabilidad dispensan a los menores, es un poderoso factor de disuasión para quien pudieran tener, eventualmente, intención de contratar con ellos: el elevado riesgo que suponen para el contratante en capaz de contratar con un menor, si el intervención de su representantes legales, disuade efectivamente de celebrar tal contrato.
Se puede admitir la validen de los contratos celebrados por los menores siempre que tengan autorización expresa con la cita de sus representantes legales.
Cuanto más mayor sea el niño ya no va a tener una representación total de los Padres, se persigue una asistencia jurídica.
La representación es graduable, al principio es total (0-4 ), luego limitada (7…), representación mínima (16) . Pero aunque sea graduable, la representación legal es hasta los 18.
b) El sometimiento del menor a un régimen de representación legal.
Por otro lado, el menor (no emancipado) ve limitada su capacidad de obrar por el hecho de estar sometido a un régimen de representación legal, en cuya virtud sur representantes legales pueden actuar con plena eficacia respecto a la esfera jurídica dicho menor.
Es decir: no es sólo que el menor no puedan actuar, sino que es otro quien actúa en su nombre.
El art: 162.2 CC establece algunas excepciones a la representación legal que corresponde a los Padres. Entre ellas destaca, por la amplitud de su formulación, la del número 1, en cuya virtud se exceptúan de la representación legal “ los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las leyes y con sus condiciones de madurez, puede realizar por sí mismo” Aunque lo que establece el precepto en son algunos actos excluidos de la representación legal, la doctrina fundamentan en este artículo una importante ampliación de la capacidad de obrar del menor, en estrecha dependencia con su capacidad natural de conocer y querer.
A tal fin, los autores concluyen, o en una interpretación hasta cierto punto correcta de la literalidad de la norma, que el menor dotado de capacidad natural puede, por sí solo, realizar: i) ii) Los actos relativos a los derechos de personalidad Cualesquiera otros actos que las leyes le permitan realizar. Debe insistir se en que, en ambos casos, siempre que tenga madurez suficiente.
Algunos otros autores, llegan a firmar, con fundamento en este artículo 161.2.1º CC, que el menor tiene legalmente la capacidad de obrar que corresponda a su capacidad natural: el precepto autorizarían, a realizar cualquier acto que pueda hacer por sí mismo, de acuerdo con sus condiciones de madurez.
Esta interpretación, altera radicalmente el sistema de determinación de la capacidad de obrar en función de la edad, y convierte en regla en lo que aparentemente se presentan como media excepción (que el menor tiene la capacidad de obrar que se corresponda con su capacidad natural).
la interpretación apuntada en primer lugar, aunque corrige en cierta medida lo que dice el art.
el art.162.2.1º CC , o puede considerarse acorde con su espíritu y finalidad más probables: del precepto vendría situarse en así en eliminan que últimamente recoge la LOPJM.
Sin embargo, en debe también a advertirse que, a partir de ahora y, ninguna afirmación de carácter General que pretenda ampararse en dicho artículo es segura. Con todo, cabe hacer algunas observaciones generales, con la advertencia entre que existen numerosas excepciones, ya sea legales, ya sean procedentes de una práctica jurídica en bien asentada, que contribuyen a aumentar la in o seguridad en que se mueve esta materia: A) La necesaria capacidad natural del menor: Sea cual fuere la interpretación del precepto, parece claro que para que el menor tengan una mayor capacidad legal de obrar, debe tener una capacidad natural de autogobierno adecuada la acto un de que se trate: tales son las condiciones de madurez que se refiere la norma.
B) Derechos de la personalidad: Por otro lado, parece que el art.162.2.1º, tiene como finalidad más evidente la descubrir la representación legal respecto a los actos relativos a los derechos entre la personalidad que pueda realizar el menor por sí mismo, de acuerdo con las condiciones del madurez: y, correlativamente, atribuir al menos la capacidad de obrar en relación con tales actos: aquello, como consecuencia de esto, de manera que ese los Padres carecen de representación legal es precisamente porque menor puede actuar por sí mismo, en cuyo caso nadie más puede actuar por él, salvo que el mismo menor lo autorice.
Se trata, de conferir al menos la decisión de muchos asuntos ligados a su persona, tales como la publicación o no de una comedia en suya, o de una fotografía recogiendo un trofeo deportivo: pero también en el ámbito de las opciones religiosas o políticas, afilando sea un partido, a una confesión religiosa, un sindicato ….
C) Actos que el menor pueda realizar por permitírselo las leyes estamos aquí en el ámbito de las capacidades de obrar especiales a que haremos referencia inmediatamente.
En el caso en los que la ley fija una edad a partir de la cual el menor puede realizar un determinado acto, la capacidad natural se presume una vez cumplida dicha edad, de manera que habría que demostrar la falta de capacidad para tener la invalidez del acto o de que se trate.
En otros casos, la ley exige directamente en la concurrencia de capacidad natural. En otros, no pide el azar o cuna, y tampoco, expresamente, la capacidad natural de autogobierno, cree que entender que siempre es necesaria una mínima capacidad de conocer y querer, para la validez del acto de que se trate.
En relación con estos actos en coman de advertirse que aunque normalmente reconocimiento de una capacidad especial de obrar al menol conlleva cesión de su representación legal respecto de sus actos, nos así.
En otras ocasiones, la ley exige del consentimiento se metió tanto por el menor, por sus representantes legales, de manera que no sería suficiente para validar del autor consentimiento ha emitido únicamente en por el menor O únicamente en por sus representantes legales.
D) Actos personalísimos: Aunque el artículo 162.2.1º CC no lo mencioné, parece razonable entender que quedan excluidas de la representación legal los actos personalísimo es, sobre los que sólo el afectado puede decidir, cuando legalmente tenga capacidad para ello.
Mientras esto o llega, nadie puede decidir por él. Así, está claro que no cabe representación legal en relación con el matrimonio, con el reconocimiento de filiación, o en el ejercicio de la patria potestad (pero conviene advertir que tanto o respecto al matrimonio como la ejercicio de la patria potestad hay normas que establecen capacidades especiales de obrar del menor, como veremos inmediatamente,) Tales actos quedan en todo caso está actuado de la representación legal.
Además, el art. 162.2 CC excluye de la representación legal de los Padres los actos en que existan conflicto de intereses entre los Padres y el hijo, y los relativos a bienes que estén excluidos de la administración de los Padres (que se recogen, su vez, en el art. 164 Cc) C) Conclusión: la limitada capacidad de obrar del menor O la falta de autonomía del menor le impide contratar válidamente dos. En la representación legal permite que representantes legales contra tempore comprendan validez y eficacia. Un de manera que, por un lado, no puede actuar por sí mismo, y por otro no puede evitar que la actuación de otros (sur representantes legales) sea válida y eficaz respecto a su esfera jurídica: no es sólo que no actúe, sino que actúan por él. Un la combinación de ambos factores determinan la más importante General limitación de la capacidad de obrar del menor en nuestro derecho.
La progresiva ampliación de la capacidad de obrar del menor.
junto con estas reglas la canción más General, que determinan la limitación de la capacidad de obrar del menor en los términos que acabamos de ver, tanto a él CC, como numerosas leyes especiales, que establecen capacidades especiales de obrar, que producen una notable y progresiva ampliación de las posibilidades de actuación eficaz del menor.
Estas capacidades especiales están vinculadas directa o indirectamente al proceso de progresiva adquisición de capacidad natural del menor, como consecuencia de su desarrollo, de manera que, a medida que el menor va adquiriendo un mayor grado de capacidad natural, el derecho se van reconociendo ámbitos de autonomía cada vez más amplios.
A ) El establecimiento en de capacidades especiales a través de la edad Por las mismas razones que se han indicado más arriba, el primero de los mecanismos que impidan o derecho para ampliar la capacidad de obrar de menol, es la de vincular la capacidad de realizar un acto concreto, a una edad inferior a los 18 años, partida la cual se presume que menos tienen la capacidad natural para llevar a cabo el acto de que se trate.
Por ejemplo: i) ii) iii) A partir de los 12 años es precisa su consentimiento para la adopción y el acogimiento A partir de los 14 años puede otorgar testamento, salvo el ológrafo, optar por la nación af española, o solicitar la, con la asistencia de su representante legal: contraer matrimonio..
A partir de los16 puede celebrar contratos de trabajo con autorización expresa o tácita de su representante legal.
De todas estas hay que destacar dos: a) La capacidadad de contraer matrimonio a partir de los 14 años, o con dispensa judicial: sí, efectivamente, el menor contra matrimonio, queda emancipado, de manera quien (queda habilitado para regir su persona y bienes como si fuera mayor) b) “ si el representante legal de la persona de capacidad limitada autorice expresamente tácitamente paralizaron trabajo, también queda autorizada para ejercer los derechos y cumplir los deberes que derivan su contrato un y de su cesación.” B ) la ampliación de la capacidad de obrar del menor en función de su capacidad natural de autogobierno En otras ocasiones se amplían las posibilidades de que menol actúa eficazmente respecto a su esfera jurídica, en función, directamente de la madurez de juicio de menor. Según esto, el menor podrá realizar los actos que la ley autorice cuando lo permitan sus condiciones de madurez, cuando tenga suficiente juicio, O, en términos más generales cuando tenga capacidad natural bastante para realizar el acto de que se trata.
C) la realización por parte el menor de los actos corrientes de la vida ordinaria Ese dato de hecho que los menores de edad realizan habitualmente en desde fecha relativamente tempranas, numerosos contratos proporcionados a Sudán: estos derechos son siempre han de escasa trascendencia económica, aunque también desde este punto de vista su importancia aumenta a medida que el menor se desarrolla: compra de tebeos o chucherías, utilización de medios de transporte … Frente a la dicción literal del art. 1.263.1 CC o, que consideran al menor incapaz para prestar el consentimiento contractual, la doctrina a considerado que tales contratos celebrados por menos son válidos e inimpugnables.
D ) la vinculación de capacidades especiales de obrar a otra situaciones jurídicas.
En ocasiones, los derechos reconoce expresamente al menos la posibilidad en ejercitar los derechos o facultades derivados de algunas situaciones jurídicas en que en el mismo menol pueden encontrarse, o las que el derecho le admite. Se trata llanto ante el T una capacidad especial que derivan de esa situación jurídica en que se encuentra menol, en la que han vendría a estar implícita. No son casos demasiado numerosos y deben estar expresamente han establecidas por las normas.
La audiencia del menor.
Con intensidad progresiva, desde hace ya algunos años, nuestro derecho han dispuesto de un nuevo mecanismo que permite al menor intervenir en las cuestiones que le afectan: se trata de la audiencia, es decir, ante la posibilidad o necesidad, según los casos, de que menos se ha oído por aquellas personas que van a tomar decisiones relativas a sus intereses o a su persona. Su finalidad es, simplemente la de conocer la opinión del menor, sin embargo no es vinculante.
algunos ejemplos: Art: 92.2 CC, establece que en caso de separación, nulidad y divorcio, para adoptar las medidas relativas a la custodia, cuidado y educación de los hijos menores, el juez deberá velar por el cumplimiento de su derecho a ser oídos simultáneamente.
Art. 159 CC, prevé que el juez, antes de decidir con qué cuál de los progenitores que viven separados Antequera se los hijos menores de edad, deberá oír a los hijos que tengan suficientemente juicio y, en todo caso a los que fuera mayores de 12 años. Del mismo modo, los Padres deberán hoy a los hijos que tengan suficiente juicio antes de adoptar las decisiones que les afecten.
Igualmente, el juez deberá oído antes de acordar la adopción al adoptado un menor de 12 años, que tuvieran suficiente a juicio y actos de lado antes de constituir la tutela, si tuviera suficiente a juicio el y siempre si fuera mayor de 12 años Actualmente, la audiencia de menor está prevista con carácter General en el art. 9.1 LOPJM: “ o en menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo judicial en que esté directamente implicado y que conduzcan a una decisión que afecta a su esfera personal, familiar o social”.
Según esto: 1) Con carácter General, el menor puede solicitar ser oído en todos los asuntos y procedimientos que la afecten 2) Sí lo solicita, la audiencia puede ser denegada motivadamente 3) En algunos casos, contemplados básicamente en el código civil, la audiencia del menol es obligada, de forma que los Padres o los jueces deben oír al menor aunque no lo solicite.
4) El artículo 9.2 establece que “ o se garantiza que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo una tarde de la persona que designa para que le represente” “ no obstante, cuando ya no sea posible o no convengan interés del menor, podrá conocerse su opinión por medio de sus representantes legales, siempre que no sean parte interesada y tenga intereses contrapuestos a los del menor, o através de personas que por su profesión o relación especial confianza con el puedan transmitir la objetivamente” 3.- LA EMANCIPACIÓN.
3.1 SENTIDO Y FUNCIÓN DE LA EMANCIPACIÓN.
Entre el estado donde menor de edad y el de mayor de las existe en nuestro derecho un estado intermedio, al que no accidente los menores, sino solamente algunos: se trata de de la emancipación (beneficio de la edad, en caso de los menores sometidos a tutela).
Emancipación amplía considerablemente la capacidad de obrar del menor emancipado (sin que debía ser tan plena como la del mayor de edad), y supone la desaparición de la representación legal- patria potestad, tutela- y su situación, cuando es preciso, por un sistema de complemento de capacidad.
la emancipación de su medio de mitigar la rigidez propia de sistema legal de la mayoría de edad, que permite a quienes han cumplido 16 años acceder a una situación jurídica de capacidad cuasi-plena únicamente atenuada por ese mitin miento o algunas limitaciones de índole protectora.
En cuanto al sentido función del emancipación, hay que destacar algunas cosas: 1) La emancipación es una posibilidad prevista con carácter General por el derecho, que potencialmente puede afectar a cualquier menor in quien concurran los requisitos legales fijados para cada uno de los tipos de emancipación.
Pero ponerlo en práctica, sus actuación es individualizada: derecho, sólo afecta aquellos menores que han sido emancipados, uno por uno.
2) O por lo tanto, la emancipación “no constituye una tapa necesaria entre la menor y la mayor edad” 3) La capacidad natural puede servir para determinar el sentido y función del emancipación desde punto de vista teórico, pero, en la práctica, la relación entre capacidad natural y emancipación es muy singular a la que mediante la capacidad natural y los 18 años.
En la emancipación se considera que, a partir de la concurrencia de una herida determinada 16 años, o excepcionalmente coman de una circunstancia legalmente prevista, una persona tiene ya capacidad natural suficiente para permitir (pero no impone) una considerable ampliación de su capacidad de obrar.
A partir de ahí, es jurídicamente indiferente, por ejemplo, sea de hecho el mayor de 16 años, tiene esa capacidad natural: no se exige ningún momento o un control individualizado y de la capacidad natural de mayor cuya emancipación se pretende, ni de que la finalidad subjetiva de esa concreta emancipación sea la de adecuar la situación jurídica del menor a su capacidad natural.
“En el acto de emancipación no hay y sabiamente un control oficial, desde el punto de vista del interés público, de la especial actitud de sujeto para merecer la emancipación” Como ya se ha apuntado, por razones históricas se reserva el nombre del emancipación para el caso de los menores sometidos a patria potestad.
la institución equivalente respeta las manos de metida tutela es el beneficio de la mayor edad ( art.
321 CC) 3. 2 CAUSAS DE EMANCIPACIÓN.
Dispone el artículo 314 cc que “ la emancipación tiene lugar:1º por la mayor de edad. 2º por el matrimonial del menor. 3º por concesión de los que ejercen la patria potestad. 4º por confesión judicial.
A) Emancipación por concesión de quienes ejercen la patria potestad La emancipación por concesión de quienes ejercen la patria potestad se presenta como el modo más General de emancipación de los sometidos a ella. No debe ser motivadas, ni existe contra alguno acerca de la razón es que la justifican, o que deseen dijo que tiene 16 años tiene capacidad natural para hacer frente a la ambición de su capacidad legal de obrar que supone la emancipación.
El artículo 317 CC. Establecer un conjunto de requisitos de este modo de emancipación: a) En primer lugar, que sean concedida por quienes ejercen la patria potestad.
b) La segundo lugar, que el menor tenga 16 años cumplidos, y consienta la emancipación.
c) En tercer lugar, que sean otorgada mediante escritura pública, o por comparecencia ante el juez encargado del registro civil.
La emancipación así concedida es irrevocable, y para producir efectos contra terceros habrá de ser inscrita en el registro civil. (art 318 Cc).
B) Emancipación por confesión judicial La emancipación por confesión judicial incluye tanto la cortada a favor del hijo de la familia (art.
320 CC) como el sometido a tutela (art. 321 Cc), aunque con alcance y requisitos diferentes.
Ambas tienen como requisitos comunes que el menor haya cumplido 16 años, y que solicite la emancipación.
a) Del hijo de familia. En este caso la emancipación debe estar justificada por la concurrencia determinadas causas.
El hijo podrá solicitar al juez la emancipación: 1º “cuando quien ejerce la patria potestad con traje de denuncias o con quiere materialmente con persona distinta del otro progenitor” 2º “cuando los Padres vivieran separados” 3º “Cuando concurra cualquier causa que entorpezcan gravemente el ejercicio de la patria potestad” b) De tutelado (beneficio de la mayor edad). En el mayor de 16 años sometido tutela no puede ser emancipado por concesión del tutor, sino que han de serlo través de la resolución judicial (art. 321 CC). A diferencia del supuesto anterior, la emancipación del tutelado por concesión judicial no está vinculada a la concurrencia de causas determinadas: es el modo más General emancipación de los sometidos a tutela.
Son requisitos de esta emancipación la edad del menor (16 años cumplidos), la solicitud por su parte, y la decisión del juez, previo informe del ministerio fiscal.
C) Emancipación por matrimonio El artículo 316 dispone, que el matrimonio produce de derecho la emancipación. Dado que, como regla General, no pueden contraer matrimonio los menores de edad no emancipados (ART 416 cc), el art. 316 se refiere en los casos en que contrae matrimonio un mayor de 14 años, con dispensa judicial (art. 48.2 Cc) : este es el caso en el que más claramente el menor que se casa queda emancipado.
Como se expondrá después con más detalle, es característica de la emancipación por matrimonio que el complemento de capacidad que para la realización de determinados actos precisa el menor emancipado, tratándose entre bienes comunes, es prestado en primer lugar por su cónyuge, si es mayor edad, y sólo sea ambos cónyuges son menores, intervienen los respectivos padres o curadores.
D) La llamada emancipación por vida independiente De acuerdo con el artículo 319 CC, se reportaran para todos los efectos, emancipado al hijo mayor de 16 años con el consentimiento los Padres y viviré independientemente de éstos.
Esta ampliación de la capacidad de obrar del menor, a diferencia de los restantes supuestos de emancipación, no parece de una presunción legal de capacidad natural, sino de la constatación derecho de esta capacidad natural de que gestionar sus propios asuntos e intereses existe, porque entre hecho el menor no se está gestionando.
Son requisitos de la emancipación por vida independiente: a) Haber cumplido 16 años.
b) La vida independiente del menor: se entiende por vida independiente en la vida económica separada de la familia “ el ejercitar una profesión, empleo, oficio comercio o industria, que es administrada por sí y para sí” c) El consentimiento de los padres o tutores. El art. 319 CC pide que la vida independiente del menor cuente en todo momento o con el consentimiento de sus Padres. Tratándose de un menor sometido a tutela, parece que cabe también esta figura, y que el consentimiento a la vida independiente de proceder del tutor.
El consentimiento puede ser expreso o tácito.
La doctrina entiende que hay consentimiento tácito cuando un los Padres o tutor conocen la vida independiente del menor y no se ponen expresamente y formalmente a ella: correspondería, entonces, a los guardadores legales, probar su posición formal y expresa a la vida independiente.
Este consentimiento puede ser revocado por los Padres o tutores, en cuyo caso cesa también la situación del menor emancipado que hasta entonces correspondía al menor de vida independiente.
En cuanto los efectos de la vida independiente, se reportaran al menor para todos los efectos como emancipado. Tiene, por tanto, la misma capacidad de obrar que cualquier menor emancipado.
3.3 EFECTOS DE LA EMANCIPACIÓN.
De emancipación tiene una doble consecuencia: Por un lado, la ampliación de la capacidad de obrar del menor, que se acerca a la del mayor de edad, aunque con algunas limitaciones relevantes (art. 323 CC) Por otro lado, la salida de la patria potestad o la tutela a la que hasta este momento estaba sometido el menor: queda, sin embargo, protegido través del establecimiento o de un régimen de complemento de capacidad, para la realización de los actos que no puede realizar por sí solo.
A) La ampliación de la capacidad de obrar.
En cuanto a la ampliación de la capacidad de obrar, dispone el artículo 323.1 cc que la “emancipación habilitada para regir su persona y bienes como si fuera mayor”: No le convierte, por tanto, el mayor de edad, sino que le atribuye, como regla General, la capacidad de obrar que corresponde al mayor edad.
Es una regla que presenta sin embargo, importantes excepciones, en las que, como veremos inmediatamente, no basta el consentimiento del menor emancipado, sino que se requiere la asistencia de sus Padres o del curador.
En todo caso, el propio artículo 323 CC se ocupan de aclarar que “el menor emancipado podrá por sí solo comparecer en juicio”, apelación no del todo innecesaria, habida cuenta de que hasta la reforma del código civil de 1981 la regla eran es exactamente la contraria.
B) Las limitaciones a la capacidad de obrar del menor emancipado.
Ese mismo art. 323.1 CC el que establece algunas limitaciones relevantes a la capacidad de obrar del menor emancipado, quien, “hasta que llegue a la mayor edad no podrá… Tomar dinero a préstamo, grabar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus Padres y, a falta de ambos, sin el de su curador” Se establece, pues, un conjunto de actos que el menor emancipado no puede realizar por sí solo, por entenderse que comprometen gravemente su patrimonio.
Simultáneamente, el precepto establece también un sistema de complemento de capacidad, consistente en la asistencia de sus Padres o curador para la realización de tales actos.
a) Actos que el menor emancipado no puede realizar por sí solo. Se encuentra enumerados en el art. 323.1 CC, y son de interpretación restrictiva. Son los siguientes 1º tomar dinero a préstamo 2º enajenar o grabar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles uno industriales u objetos de extraordinario Valor.
b) El complemento de capacidad. En los casos en el que menor emancipado no pueda realizar un acto por sí solo, precisarán de la asistencia de sus Padres o curador.
c) Regulación especial de la emancipación por matrimonio. De acuerdo con el artículo 324 CC, para que el casado menor de edad puede enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles u objetos de extraordinario Valor que sean comunes, basta, si es mayor el otro cónyuge, el consentimiento de los dos: Si también es menor, necesitará, además el de los Padres o curador es de uno y otro.
4.- LA INCAPACITACIÓN: CAUSAS, CONSTITUCIÓN Y EFECTOS. ( PÁG 423) 4.1 INCAPACITACIÓN, DISCAPACIDAD y INCAPACITACIÓN.
A) INCAPACITACIÓN La incapacitación esa limitación de la capacidad de obrar establecida por sentencia judicial cuando EN la persona concurre alguna de las causas previstas en la ley.
Estas cosas de incapacitación, reguladas en el art. 200 cc obedeciendo a la imposibilidad de autogobierno: es decir, a la imposibilidad natural de una persona para actuar y decidir libre irresponsablemente en el ámbito penal y patrimonial.
Por ello, se puede calificar a la incapacitación como institución que se dirigen a la protección del propio incapacitado, de su persona y de su patrimonio.
La incapacitación supone la constatación oficial, a través de un proceso judicial, de que la persona tiene su capacidad de obrar limitada.
Pero puede haber personas que no estén en condiciones de autogobernarse y es que, sin embargo, no estén incapacitados porque no se han seguido el procedimiento judicial para ello: son los “incapaces naturales” o de hecho, a los que oficialmente hay que considerar como plenamente capaces de obrar.
Esto significa que la incapacidad, es decir, la falta de capacidad natural de querer y entender no siempre tiene un reflejo de la vida jurídica.
El derecho español, en 1983, se inclinó decididamente por un sistema formal e institucional de protección de las personas: el estado civil del incapacitado debe quedar necesariamente constituido por sentencia judicial.
El artículo 199 CC redactado por la ley 13/1983 establece que “Nadie puede ser declarado incapaz, sino por sentencia judicial en virtud de las cosas establecidas en la ley”.
De esta forma, y frente a la situación anterior a la reforma de 1983, el legislador ha optado por la incapacitación, figuran de producción judicial, en sentido de que no hay incapacitación sino hay una sentencia que dicte de la situación jurídica de la persona incapacitada.
Desde este punto de vista, el carácter excepcional de la incapacitación, limitada a la declarada por sentencia y en virtud de las cosas previstas por la ley, enlaza con las declaraciones y principios constitucionales de los artículos 10 (dignidad de la persona), 17 ( puesto que la incapacitación no deja de ser una restricción a libertad) y 49 ( ordena a los poderes públicos una política de prevención, tratamiento, rehabilitación en integración de los disminuidos físicos… Prestándoles las atenciones especializadas que requieran y amparándoles especialmente para disfrute de los derechos otorgados a los ciudadanos) La incapacitación no es uniforme, sino que la sentencia que limita la capacidad del la persona cabe atender a su lado de discernimiento, y establecer aquel régimen de protección que ha sometido el incapacitado.
Por tanto, la incapacitación supone una limitación a la capacidad de obrar, gradualmente en la propia sentencia (art 760.1 Lec) , de tal manera que a partir de iniciar el incapacitado carece de la aptitud necesaria paralizar de manera válida y eficaz los actos referidos en la sentencia. En la limitación que sucede en incapacitado necesariamente ha de ser sustituida o completada por otra persona.
Por eso la sentencia somete al incapacitado al ámbito de poder de otra persona: tutor, que le representa; curador, que le asiste y complementa su capacidad limitada; patria potestad con contenido de tutela o curatela.
B) SISTEMAS FLEXÍBLES DE PROTECCIÓN DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD.
El legislador de 1983, tratando precisamente dotar de las máximas garantías a las personas que requieren protección, hace depender todos los mecanismos de protección de la existencia de un proceso judicial y de una sentencia.
Pero en la práctica estas incapacidades no se producción y, en consecuencia, ante esta situación de la realidad, el sistema perfecto de protección diseñado en la ley resulta ineficaz.
O según la encuesta de discapacidades, deficiencias y estado de salud elaborado por el INE en 1986, tan solo un 15% de las personas que, según los baremos de la OMS, estarían necesitadas de tutela, están incapacitadas.
Por otra parte, 2/3 de la población española afectada por situaciones de discapacidad la componen mayores de 75 años, según los datos de la encuesta de 1999 recogida en el Informa del Consejo económico y social sobre la situación de las personas con discapacidad en España.
El paso del tiempo ha puesto de relieve como sistema situación al de la incapacitación y el consiguiente sometimiento del incapacitado a un sistema de guarda (tutela, curatela) adolece de una rigidez y de una falta de flexibilidad que lo hace insuficiente para proteger a las personas que necesitan protección.
Desde el año 2003 se empieza a observar una evolución tímida hacia un sistema más flexible de protección de las personas con discapacidad.
Por un lado, mediante la introducción en el código civil de la autotutela de los preventivos por la ley 41/ 2003, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del CC.
La autotutela esa facultad que se reconocen a la persona para que, en previsión de su futura incapacitación, designe al tutor que han de guardar su persona y bienes o, de una manera más amplia, la facultad de configurar un régimen tutelar como considere oportuno para el caso de ser incapacitada (art 233CC ) El poder preventivo un mandato de protección es aquel poder que no se extinguen con la incapacitación o para el caso de incapacidad ( art 1732 CC ) Ambas figuras constituyen expresión del respeto a la voluntad del interesado cuando es plenamente capaz para el caso de que deje de serlo.
Pero puesto que obedecen a una filosofía diferente, no encajan perfectamente en el diseño de la protección de incapaces que está vigente en la actualidad, y al que vienen a sumarse.
Será preciso esperar a ver de qué manera incide en tanto en el esquema situación al de protección de incapacidades como en el modelo tutela judicial.
En particular, no es que el otorgamiento de poderes preventivos excluye la incapacitación, pero sí es cierto que puede, y en directamente, permitir la configuración de un sistema de protección no justicia listado de personas que no están en condiciones de decidir por sí pero que, en una situación previa plena capacidad, decían voluntariamente organizar quién y cómo debe gestionar sus asuntos cuando él no puede hacerlo.
La misma ley 41 / 2003 , de protección patrimonial de las personas con discapacidad y modificación del código civil introduce un concepto novedoso un en nuestro ordenamiento, el de patrimonio protegido ante las personas con discapacidad.
Se trata de un patrimonio cuya creación por el propio interesado, por sus Padres, tutores o curador es o cualquier persona con interés legítimo se fomenta en la ley comedidas fiscales.
La aplicación de la legislación sobre patrimonio protegido tiene “ carácter preferente sólo dispuesto para regular los efectos de la incapacitación en los títulos IX y X del libro I de CC” Lo que sucede es que en, a efectos de la ley, el concepto de discapacidad es independiente del de incapacitado, pues tienen la consideración de personas con discapacidad, con independencia de que están incapacitadas, o de que puedan estarlo: a) Las afectadas por una minusvalía psíquica igual o superior al 33% b) Las afectadas por una minusvalía física o sensorial igual o superior al 65% C ) LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD Y SU INCIDENCIA EN EL DERECHO ESPAÑOL.
La critican doctrinal a a las instituciones tutelares de Los incapaces, centradas en la exclusiva en la incapacitación, se ha visto reforzada por la consideración de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, adoptada por la ONU 2006 y ratificada por España en el 2007.
En especial, se denuncian el peso excesivo que sistema vigente se atribuyó el juez y la poca permeabilidad del derecho derivado a las propuestas y principios de la convención, que parte la consideración de carácter subsidiario de la protección y el carácter primaria de autonomía de la voluntad.
Sin embargo… 4.2 LA INCAPACITACIÓN: CAUSAS DE INCAPACITACIÓN.
Según el artículo 200 cc: “ son causas de incapacitación las enfermedades O deficiencias persistentes de carácter físico coop psíquico, que impidan a la persona gobernarse por sí misma” Es decir, que para que proceda la incapacitación es preciso que la persona: 1º) adolece cada de una enfermedad o deficiencia de carácter físico o psíquico.
Los autores del texto legal pretendían abarcar todos los supuestos, con independencia de su origen, en los que forma persistente la persona no pudiera gobernase por sí misma No son cosas de incapacitación las enfermedades o deficiencias que no afecten a la autogobierno de la persona, sin perjuicio de que, en ocasiones, la ley las tomen consideraión como causa que excluyen la habilidad requerida para un acto en concreto.
2º) la enfermedad habrá que tener carácter persistente.
La doctrina advierten de manera uniforme que con el requisito ante la persistencia de la enfermedad se exigía que se trate de una situación que tienda a prolongar sin el tiempo, durante un periodo con entidad suficiente para justificar la adopción de medidas tan graves como la incapacitación de una persona y su sometimiento a institución de guarda.
El concepto no exige, desde luego, que se trate de enfermedades con deficiencias incurables, como lo demuestran el art.761 Lec. Se contemple una evolución de la enfermedad que permita una modificación del asistencia ante incapacitación y la recuperación de la capacidad. Lo que se pretende excluir el ámbito del artículo 200 CC como cosas de incapacitación, la situaciones transitorias del trastorno mental, o de perdida ante la capacidad de autogobierno (borracheras, pérdidas de conciencia transitorias …) 3º) ha de tratarse de una enfermedad que le impida a la persona gobernarse por sí misma.
La fórmula general del art 200 permite incluir todos aquellos supuestos que produzcan el resultado de la falta de autogobierno (locura, subnormalidad…) Se considera indiferente que la causa sea congénita o adquirida, por enfermedad, traumatísmo, vejez o producida por un acto voluntario o involuntario de sujeto.
4º) No deben confundirse las causas de incapacitación con las enfermedades o minusvalías que permiten considerar a la persona como “persona con discapacidad”, are efectos de la constitución de un patrimonio protegido, esto es un patrimonio dirigido a satisfacer las necesidades vitales de sus titulares. El acceso a efectos, tiene la consideración de personas con discapacidad: a) La las afectadas por una misma minusvalía psíquica igual o superior al 33% b) Las afectadas por una minusvalía psíquica o sensorial igual o superior al 65% Una persona con discapacidad podrá ser incapacitada sólo cuando la minusvalía que parezca cumpla los requisitos 1º 2º 3º descritos anteriormente como causa de incapacitación.
5º) deben distinguirse también las causas de incapacitación del concepto de en “persona situación de dependencia”.
Defiende la dependencia como la estado de carecer permanentemente en que se encuentran las personas que, por razones diversas doradas, la enfermedad o la discapacidad, ligadas a la falta o la pérdida de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, precisan de la atención de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar actividades básicas de la vida diaria o, en el caso las personas con discapacidad intelectual o enfermedad mental, de otros apoyos para su autonomía personal.
4.4 INCAPACITACIÖN DE MENORES: Aunque al menor ya se le dispensa una protección en función de su edad (a través de la patria potestad o de su tutela), puede ser conveniente en incapacitado de si concurre causa para ello.
Así lo admite expresamente el art.201 CC “ los menores de edad podrán ser incapacitados cuando concurran ellos causa de incapacitación y se prevea razonablemente que la misma persistirán después de la mayoría de edad” La admisión de la incapacitación de menores responde a dos tipos de consideraciones: 1º) la incapacitación del menor en el que concurre una causa en de incapacitación, previsiblemente, persistirán después de llegar a la mayor edad evita, en primer lugar, que quede sin protección durante el tiempo que transcurre entre el momento en que alcanza la mayoría y el momento en que se dicte la sentencia de incapacitación.
La incapacitación no extingue el sistema de guarda a que estuviera sometido el menor. En el caso más frecuente el menor incapacitado sería sometido a la patria potestad. Su contenido, sin embargo, no será el habitual, sino que tendrá la extensión y límites que señala propia sentencia de incapacitación.
Pero cuando el menor incapacitado alcance la mayoría de edad, la patria potestad se prorrogará automáticamente, porque así lo establece el artículo 177 CC.
Si el menor incapacitado estaba sometido tutela ésta no se extinguen ni por la incapacitación ni después al alcanzar el incapacitado la mayoría de edad (art 276 CC), aunque debe ajustar sus funciones a lo dispuesto en la sentencia (art 278 CC) 2º) la incapacitación de un menor se justifica porque mediante la misma se restringe la capacidad que pudiera tener el menor para llevar a cabo determinados actos o negocios jurídicos. La sentencia de incapacitación limita la capacidad de obrar y establece que actos no pueden realizar por sí de manera válida y eficaz el menor incapacitado, con independencia de la capacidad que el ordenamiento reconozcan con carácter General a las personas que tengan su edad.
4.5 LA SENTENCIA a) Efectos.
Si se constata la existencia de las causas al que se en refiere el art.200 CC. La sentencia incapacitada la persona, dando lugar al estado civil del incapacitado, cuya capacidad de obrar quedar limitada con la extensión y en los términos que se fijen que la propia sentencia.
Como complemento necesario de esa limitación, la sentencia determinan el sistema de guarda a quién debe quedar sometido el incapacitado. Además de estos efectos generales, el ordenamiento atribuye al en distintos lugares otras consecuencias a la incapacitación.
La sentencia de incapacitación es constitutiva ante la situación jurídica de incapacitado, esto significa que: 1º) la sentencia de priva al incapacitado un de la capacidad de obrar necesaria para la celebración de los actos a que se refiera.
2º) en consecuencia, el representante legal del incapacitado por su curador podrán impugnar el acto celebrado contra lo establecido una sentencia, sin que la otra parte pueda probar, para mantener su validez, quien el momento de su celebración en incapacitado tenía plena lucidez mental .
De esta forma se establece en un sistema que favorece la defensa ante el incapacitado, puesto que pasta alega la incapacitación para impugnar los contratos que haya celebrado.
Esta solución es preferible además por razones prácticas, puesto que de lo contrario la capacidad de sujeto no quedaría terminada con calidad y seguridad.
3º) queden al margen del sentencia de incapacitación determinados actos que no afectan al ámbito contractual, y que por su relevancia y carácter personalísimo, la ley permite realizar a la persona, aunque esté incapacitada cuando se encuentre en un intervalo lucía. Así, la ley permite, por ejemplo, que un incapacitado célebre matrimonio válida y eficazmente en intervalo lúcido, o que reconozca un hijo extramatrimonial o que haga testamento.
La validen de estos actos dependerá, con independencia de la incapacitación, de la actitud de sujeto para prestar consentimiento matrimonial, que su grado de discernimiento o en el momento del reconocimiento, y de su estado mental en el momento de otorgamiento del testamento.
4º) la sentencia es constitutiva y carecen de eficacia retroactiva, es para el futuro. No se opone a ello la posibilidad de impugnar con éxito o actos realizados con anterioridad por el incapacitado. El fundamento, entonces, no será la sentencia de incapacitación, sino la aprueban de que el momento de su posterior acción la persona no tenía la lucidez mental requerida para emitir un consentimiento válido.
Así lo ha entendido la jurisprudencia en: “es conocida por el no en reiterada, la doctrina jurisprudencial de este tribunal supremo, en sentido de que corresponde a un incuestionable presupuesto jurídico, la paridad de los actos efectuados por el incapades antes de que la incapacidad sean judicialmente declarada, a menos que concreta y específicamente, se obtengan la declaración de nulidad del acto un de que se trate” b) La gradación de la incapacitación.
Establece que la sentencia de incapacidad “determinará la extensión y los límites de ésta, así como el régimen de tutela o guardar aquí haya de quedar sometido el incapacitado” La “extensión y límites” de la incapacitación y, consecuentemente, el régimen de tutela o guarda al que haya de queda sometido el incapacitado”, en dependen del “grado de discernimiento” del mismo.
En la práctica, sin embargo, las incapacitación es no siempre atiende al adecuadamente la situación real ante el incapacitado, y la instrucción de la fiscalía General del estado 3/2010, sobre la necesaria fundamentación individualizada de las medidas de protección o apoyo en los procedimientos sobre determinación de la capacidad de las personas, pone de relieve la necesidad de que los informes médicos forenses y de los servicios sociales hagan referencia a las habilidades de la persona en diferentes ámbitos de su vida con el fin de poder determinar el alcance y extensión de su capacidad.
Ello comporta que el informe pericial deba referirse, al menos, a los siguientes extremos: -enfermedad un deficiencia psíquica de la persona a la que se refiere el procedimiento, con indicación de su pronogstico.
-afectación de dicha enfermedad a las capacidades y intelectivas y/o volitivas para gobernar la esfera personal y patrimonial -efectos de la referida enfermedad o deficiencia, en cuanto se refiere a la capacidad del afectado para el adecuado un gobierno de su esfera personal y patrimonial con delimitación de las habilidades funcionales a las que afecta.
La sentencia además determinan las instituciones de tutela o de guarda a quién debe quedar sometido el incapacitado. En General, se señala que se lado de discernimiento es mínimo, procesalmente eran incapacitado a tutela.
El tutor, es el responsable en del incapacitado salvo para aquellos actos que puedan realizar por sí solo, ya sea por disposición expresan de la ley o de la sentencia de incapacitación.
La sentencia puede, pues, señalan que actos pueden reflejar por sí solo en incapacitado, y quedan por tanto excluidos de la representación del tutor.
Si el lado de discernimiento es mayor procede la curatela, que tiene por objeto la asistencia del curador para aquellos actos que determinen la sentencia O, no habiendo los especificado, aquellos enumerarlos en los artículos 271 y 272 CC.
Cuando se hubiera solicitado la demanda de incapacitación el nombramiento la persona o personas que hayan de asistir por representar al incapacitado y velar por él, la sentencia que incapacita nombraran a esas personas.
Sobre esta cuestión lo puede de oír a los parientes más próximos, el presunto incapaz sí tiene suficiente a juicio y además personas que el tribunal considera oportuno.
4.6 SITUACIÓN JURÍDICA DEL “Incapaz natural” a) la incapacidad natural R se habla de incapacidad natural para hacer referencia a quien debiendo estar incapacitado, no lo está. Oficialmente, se trata de una persona capacidad. O pero la validen de los actos requiere sin embargo, según he dicho antes, que sujeto gocen de aptitud mental suficiente para formar y exteriorizar su voluntad. En consecuencia, es posible la impugnación con éxito ante los actos realizados por personas no incapacitadas mediante la prueba ante la ausencia ante entendimiento y voluntad el momento de su otorgamiento.
b ) los actores de incapaz es natural En el ámbito de los actos patrimoniales inter vivos el art. 1263.2 CC, establece que no pueden prestar consentimiento los incapacitados. No obstante, puede atacar se con éxito ante los actos celebrados por quien, sin estar incapacitado, adolecen de la faltante en discernimiento y voluntad de queridos en cada caso.
Si no hay incapacitación, aunque la persona parezca de una enfermedad preexistente que le impida gobernarse por sí misma la impugnación debe realizarse, además, acto por acto, probando la ausencia ante el entendimiento preciso para cada caso porque es posible que el acto concreto o que se impugna se haya celebrado por un intervalo lúcido.
En el ámbito de los negocios jurídicos mortis causa es el testamento del negocio que, frecuencia se impugna por quienes han sido menos favorecidos.
O el art. 666CC establece que para apreciar la capacidad el testador se atenderá únicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar testamento. Es abundante la jurisprudencia que, para declarar la nulidad del testamento, exige Puleva cumplida que desvirtúa en la presunción de incapacidad, otorgando sean presunción iuris tantum de actitud a la afirmación notarial de la capacidad del prestamentación del otorgante.
Para los enfermos mentales no incapacitados, doctrina y jurisprudencia mayoritaria consideran suficiente en el juicio del fedatario, que sea necesario el dictamen del facultativo sobre presencia de intervalos lúcido.
Al margen de los actos de carácter patrimonial, constituye un problema social de actualidad el matrimonio ante subnormales o de oligofrénicos o retrasados mentales, que no siempre están incapacitados, y a los que aplicable el art. 56. III CC, autorizando les que contradiga matrimonio cuando un “muestran un conocimiento aceptable sobre lo que supone matrimonio y sus consecuencias, y se pueden apreciar un grado aceptable de voluntad como para prestar consentimiento válido” c) régimen de los actos realizados por un incapaz natural.
Nuestro ordenamiento tampoco establece de manera específica si los actos realizados por el incapaces natural son nulos de pleno derecho o anulables. Un durante el tiempo, la doctrina la jurisprudencia han venido considerando nulos, con nulidad absoluta, los actos del incapacidad no incapacitado, por entender que “no hay contrato” porque en “no hay consentimiento” Esto significaba, en particular, en que la acción puede ejercitar la cualquier interesado y que no cabe confirmación del contrato. En la actualidad, sin embargo, es mayoritaria la opinión que considera preferible para los actos celebrados por quien, sin estar incapacitado, se encuentra habitualmente en la situación de locura o demencia, el régimen de la anulabilidad, que es la forma de invalidez que el derecho predisponen para la protección de una de las parte del contrato.
4.7 EL INTERCAMBIO DE TRASTORNO PSÍQUICO.
A) antecedentes.
El intercambio supone una privación de libertad, por lo que debe realizarse con el previo consentimiento la persona. Un en alguna ocasión, sin embargo, y con forma de tratamiento sanitario, resulta necesario en el internamiento de personas que, por razón de trastorno psíquico, o bien no estar en condiciones de consentirlo O bien se oponen a él.
Para estos supuestos, se exige que el internamiento se lleve a cabo con autorización judicial.
En realidad, el mito de incapacitado debe ser internado, y sólo puede ser internados los incapacitados.
El internamiento se vincula únicamente a su oportunidad inconveniencia entidad nación al tratamiento del enfermo, disminuido , en General seguidamente transtornado, este incapacitado uno.
B ) regulación vigente: necesidad de autorización judicial o Establece el artículo 763.1 LEC “ el internamiento, por razones trastorno psíquico, de una persona que no esté en condiciones de decirlo por sí, aunque esté sometida a la patria potestad fuera tutelar requerirán autorización judicial, que sean recabados del tribunal del lugar donde residan la persona afectada por el internamiento”.
En consecuencia, para internar a una persona por razón de trastorno psíquico, o cuando no está en condiciones de hacerlo por sí, necesaria autorización judicial.
Según el artículo 763 LEC, los internos requieren autorización judicial cuando un: 1º) vengan exigidos “por razón de trastorno psíquico”: el trastorno psíquico puede proceder de una enfermedad mental, de deficiencias permanentes de carácter psíquico, pero también enfermedades poder deficiencias de carácter físico que produzcan alteraciones de carácter psíquico 2º) la persona no esté en condiciones de cielo por sí, lo excluye la necesidad de autorización judicial cuando el internamiento sea voluntario.
El artículo 763 LEC exigir que la autorización judicial sea previa al internamiento o, “salvo que razones de urgencia en hiciera necesaria la inmediata adopción de tal medida”.
En tal caso, producido en el internamiento sin previa autorización judicial, el responsable del centro en que se hubiera producido en el internamiento en “deberá dar cuentan de éste al tribunal competente lo antes posible y, en todo caso, dentro del plazo de 24 h , a los efectos de que se procedan a la preceptiva ratificación de dicha medida, que deberá efectuarse en el plazo máximo de 72 h desde que el internamiento hiere a conocimiento del tribunal” Incumplido este plazo el internamiento será ilícito.
En los casos de internamiento docentes, la competencia para la ratificación de la medida corresponderá al tribunal de lugar en que erradique el centro donde se ha producido el internamiento.
Dicho tribunal deberá actuar poniendo los hechos en conocimiento ante el ministerio fiscal para que promueva la incapacitación.
El internamiento no debe prolongarse cuando fuese la causa que lo motivo. Del este punto de vista, la ley atribuye al tribunal amplias prerrogativas para controlar la necesidad de proseguir el internamiento.
Así, en la misma en resolución que se acuerde y al internamiento se expresarán obligación de los facultativos que atiendan a la persona internada de informar periódicamente al tribunal sobre la neceidad de mantener la medida.
Además, y siempre que el tribunal lo considere pertinente, puede requieren otros informes. Los informes periódicos sean dimitidos cada seis meses, a no ser que el tribunal señaló un plazo inferior.
El tribunal quiere la posibilidad decidir sobre la continuidad del internamiento a la vista los informes elaborados por los facultativos. Pero, además, la ley permite que cuando los facultativos que atienden a la persona internada consideren que no es necesario mantener el internamiento, den de alta al enfermo, comunicando lo inmediatamente al tribunal competente.
C ) intercambio de menores y de incapacitados a) el régimen del art.763 Lec es aplicable a los internamientos por razón de trastorno psíquico igualmente cuando se trate de un menor, con independencia de que promuevan el internamiento los titulares de la patria potestad o cualquier otra persona que tenga su guarda.
Según el artículo 211 CC “ el internamiento de menores se realizarán en todo caso en un establecimiento de salud mental adecuado a su edad, y previo informe ante los servicios de asistencia menor” b) también es necesaria la autorización judicial para el internamiento de un incapacitado, porque nos función de la representación el tutor decidir sobre el internamiento, y es precisa la autorización judicial.
d) intercambios por causas penales El internamiento que se refiere el art.763 lec. No comprende los llamados internamientos por causas penales, reguladas específicamente por la legislación penal y penitenciaria, que él no siempre es cuya en la aplicación del artículo 763 lec.
5 LA PRODIGALIDAD.
5.1 Concepto.
La declaración de prodigalidad limita la capacidad de obrar una persona determina su sumisión a una institución de guarda, en la curatela.
La reforma del código civil por la ley 13/1983 se paró la regulación de la incapacitación de la declaración de prodigalidad, dedicando a están, dentro de la regulación de la curatela, una sección al no ante los principios.
La disposición derogatoria única 2.1º LEC de 2000 deroga expresamente los artículos 294, 296, 298 CC, de tal manera que en la actualidad dentro de la sección “de la curatela los casos de prodigalidad” queda únicamente el art.297 CC.
Esta regulación debe completarse con las normas que, de manera dispersan, se contienen sobre la declaración de prodigalidad a lo largo del libro IV TÍTULO I, CAPÍTULO II.
O ni el código civil de la ley de enjuiciamiento civil explicitan que en debe entenderse por el pródigo.
De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia puede perfilarse la prodigalidad determinante de una limitación de la capacidad de obrar: 1º) partiendo de lo que se entiende por el pródigo en el lenguaje ordinario, es el que se DE manera habitual malgastar y despilfarra de forma injustificada su patrimonio. O lo cual puede suceder aunque en el destino de los gastos no será reprochable socialmente o tenga fines benéficos o altruistas.
2º) pero, teniendo en cuenta el fundamento de esta figura, según resultan de la limitación de la legitimación activa para instar la declaración de prodigalidad a las personas señaladas en el art.757.5 leC, expresó también que, como consecuencia de la conducta llevada a cabo por el pródigo, resulten perjudicados intereses familiares. En particular, los que su cónyuge, descendientes o o ascendientes que perciban alimentos del presunto pródigo o se encuentran en situaciones de reclamárselos.
La finalidad de la figura que estimamos no es la de proteger al pródigo, sino los intereses de terceros.
En particular, la supervivencia de la familia más próxima. El legislador ha considerado que estar justificada la limitación de la capacidad de obrar de quien con la conducta en derrochadora pueda crear un estado de necesidad familiar, O poner en peligro la subsistencia de los medios para su sustento.
5.2 Legitimación y procedimiento.
Dispone el artículo 757.5 Lec que podrán pedir la declaración de prodigalidad el cónyuge en (lo que excluya divorciados y aquel cuyo matrimonio ha sido declarado nulo, pero no a los separados), los en dientes o ascendientes que perciban alimentos del presunto código o que se encuentren en situación del reclamárselos. Los Hermanos, en cambio que sea pueden tener derecho a alimentarlos, no está legitimados en el art.757. 5 para promover la prodigalidad.
La jurisprudencia, después de la reforma de 1983, hay insistido en que para que proceda la prodigalidad no basta con que se promuevan la declaración por alguna de los parientes que menciona la ley, sino que es presunto material exigido por la norma que perciban alimentos o se encuentran en situación de pedirse dos, siendo este requisito o apreciable de oficio por los tribunales.
Por los menores no emancipados O por los incapacitados de en ejercitar la acción sus representantes legales y, sino la pidieran éstos, el ministerio fiscal.
Legitimado pasivamente y estará el presunto pródigo, incluidos los menores emancipados, según la opinión mayoritaria de la doctrina, por entender que la intervención del curador del pródigo puede ser más amplia que la que le corresponde los Padres una curador de un emancipado. Se discute se procede la declaración para los incapacitados, lo que debe excluirse cuanto en virtud de la sentencia de incapacitación no tengan la libre administración y disposición de sus bienes.
De acuerdo con el artículo 758 LEc, la persona cuya declaración de prodigalidad se soliciten puede comparecer en el proceso ante con su propia defensa y representación. Siéndole quiere, será defendida por el ministerio fiscal, siempre que no haya sido éste el promotor del procedimiento. Un un esto timo caso, será defendido por un defensor judicial.
La sentencia se inscribe en el registro civil, expresando los actos que el pródigo no puede realizar sin intervención del curador. A partir de la escisión el registro civil tiene efectos frente a todos. Es inscribir de también, a petición de parte, en el registro de propiedad y en el registro mercantil.
5.3 EFECTOS.
A) alcance de la declaración.
El pródigo que ha sometido a curatela, que lo tiene otro objeto o la intervención del curador en los actos que a que no pueda realizar por sí solo.
La determinación de cuales son estos actos corresponder a la sentencia que declara la prodigalidad.
Está previsto por tanto un sistema de guarda limitado, y quedar excluida la posibilidad de que al pródigo se le nombre un tutor que asuma su representación legal.
La labor del curador se limita entonces a prestar su asentimiento, complementando la capacidad del pródigo, que es quien consiguiente. Los actos jurídicos realizados sin la intervención del curador cuando ésta sea preceptiva, sean anulables a instancia del propio curador o de la persona sujeta curatela, de acuerdo con los artículos 1.301 y siguientes del CC.
B ) esfera de patrimonial.
Aunque la ley no lo dicte expresamente, hay una nimiedad a la hora de señalar que no hay limitación de la capacidad en la esfera personal del pródigo, y que la limitación a la capacidad sólo puede afectar a la esfera patrimonial inter vivos. Suelen entenderse, que puesto que el pródigo tiene su capacidad limitada debe ser excluidos de aquellos actos o cargos, para los que legalmente en se exige estar “en el pleno ejercicio de derechos civiles”, o tener “capacidad para abrigarse”, con independencia de su carácter patrimonial o no.
En ausencia del previsión legal específica en resulta problemático determinar qué efectos produce la sentencia de prodigalidad en la esfera patrimonial de carácter familiar, es decir, en relación a la administración los bienes del matrimonio o de los hijos del pródigo.
Cabe entender que la sentencia de prodigalidad puede terminar la intervención del curador no sólo en relación al propio patrimonio del pródigo, sino también a los bienes respecto a los que les puede corresponder la gestión.
C ) alcance temporal.
La prodigalidad es una limitación de la capacidad de obrar adoptada por la sentencia de interés de terceros. A diferencian de lo que sucede con la incapacitación, la prodigalidad no se basa en una enfermedad que afecte a la inteligencia o a la voluntad del pródigo.
Esto explica lo dispuesto en en el art.297, que establece que “ los actos del declarado pródigo anteriores a la demanda de prodigalidad no podrán ser atacados por esta causa”. El comportamiento “tratado”, por sí mismo, no permite impugnar la validez y eficacia de los contratos celebrados.
6.- TUTELA CURATELA Y LA GUARDA DE LOS MENORES E INCAPACITADOS.
6.1.- La TUTELA.
A) los sujetos a tutela.
El artículo 222 cc establece que estarán sujetas a tutela: 1º- “ los menores no emancipados que no estén bajo la patria potestad” Por ejemplo los menores emancipados cuyos Padres hubiesen muerto, hubiesen sido privados de la patria potestad.
2º “ los incapacitados, cuando la sentencia lo establecido”.
Los mayores o menores de edad que no estando sometidos a patria potestad podrán ser incapacitados en virtud de las causas art.200 CC enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico, que impidan a la persona gobernarse por sí misma.
3º “ los sujetos a la patria potestad prorrogada, al cesar ésta, salvo que proceda la curatela”.
Por ejemplo, cuando por muerte o declaración de fallecimiento de ambos Padres hubieran cesado la patria potestad prorrogado.
En suma, a la vista los sujetos a quienes va referida, cabe afirmar que la tutela responde a la finalidad esencial de suplir la capacidad de obrar de quien carece de ella se está sometido a patria potestad.
4º- “ los menores que se hallan en situación de desamparo”.
En este supuesto no se trata de tutela ordinaria que estamos examinando, sino la tutela es administrativa art.172 CC atribuye a las entidades públicas en relación con los menores que se encuentran privados de la necesaria asistencia material o moral.
Conviene advertir que la tutela en que por les atribuya las entidades públicas han venido a comprimir el ámbito de los supuestos de tutela ordinaria.
Ello por cuanto que en cualquier caso en que un menor se encuentre privado de la necesaria asistencia moral o material, en debe intervenir la administración en virtud de la tutela que las disposiciones legales le atribuyen, pudiendo promover diversas medidas para el menor y sin que, por tanto, las entidades públicas competentes se veían en la necesidad de procurar la constitución de la tutela ordinaria del menor desamparado.
B ) Capacidad para ser el tutor. Inhabilidad.
1- Capacidad para ser el tutor Para poder ser nombrado tutor un se exige tener que tengan capacidad de obrar y no estar en incurso en las causas de inhabilidad previstas por los artículos 243 y 244 CC, 245 CC.
En relación con lo expuesto, el art. 241 CC dispone: “ podrán ser el tutores todas las personas que se encuentran en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y en quienes no concurra alguna de las causas de inhabilidad establecidas en los siguientes artículos” Y respecto de las personas jurídicas, el art.242 CC, establece que podrán serlo las “que no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la protección de menores e incapacitados” 2- Causas de inhabilidad.
Según el artículo 241 CC exige que el tutor no se encuentre incurso en causa de inhabilidad.
Estos supuestos que impide ser nombrar tutor se contemplan en los artículos 243 y 244 CC.
Artículo 243 CC, no puede ser tutores: 1º los que estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o total o parcialmente los derechos de guarda y educación, por resolución judicial.
2º los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor O incapacitado.
3ºlos personales de mala conducta o que no tuvieron manera de vivir conocida.
4º los que tuvieron importantes conflictos de intereses con un menor, incapacitado, mantengan con el pleito o actuaciones sobre estado civil o sobre la titularidad de los bienes, o los que les adeudaren sumas de consideración.
5º los “quebrado” y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela los sean solamente de la pobreza.
Por lo que respecta al penúltimo supuesto , 4º del art. 244 CC, tampoco se aplicarán a los tutores designados en las disposiciones de última voluntad de los Padres sea por ellos fueran conocida en el momento de hacer la designación. Ello, salvo que el juez, en resolución motivada, disponga otra cosa merece ser menor o del incapacitado.
C ) la delación de la tutela y el nombramiento del tutor.
1. La constitución de la tutela le nombramiento del tutor.
En virtud del artículo 231 CC, “ el juez constituida la tutela, previa audiencia de los parientes más próximos, las personas que considere oportuno, y, en todo caso, el tutelado sea tuviera suficiente a juicio y siempre si fuera mayor de 12 años” Acción de responsables solidarios de la indemnización de los daños y perjuicios causados de no hacerlo, el art.229 CC imponen la obligación de promover la constitución de la tutela, del momento en que coincide ante el hecho que la motiva ley, a los parientes llamados adicional, así como la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado.
Por su parte, el art.228 CC “ si el ministerio fiscal o por lo juez competente tuvieran conocimiento de que existe en el territorio de su jurisdicción alguna persona que iba a ser sometido tutela, pedirá el primero y dispondrá segundo, incluso de oficio, la constitución de la tutela” Y además de lo anterior, el art 230 CC faculta a cualquier persona para poner en conocimiento del Ministerio Fiscal o del juez el hecho determinante de la tutela. Hasta la constitución de la tutela, el que hubiera sido designado como tutos, no tiene tal condición, ni puede, por tanto, atribuírsele la calidad de representante legal del menor o incapacitado.
Así las cosas, a los efectos de dotar de protección al menor o incapacitado en el período de tiempo que puede transcurrir hasta la constitución de la tutela, el código civil prevé un mecanismo de carácter provisional por medio del art. 299: “cuando se tenga conocimiento de que una persona debe ser sometida a tutela y en tano no recaiga en resolución judicial que ponga fin al procedimiento, asumirá su representación y defensa el Ministerio Fiscal. En tal caso, cuando además del cuidado de la persona hubiera de procederse al de los bienes. El juez podrá designar un administrador de los mismos. Quien deberá rendirle cuestas de su gestión una vez concluida.” Y también compete en todo caso al juez el nombramiento del tutor. Teniendo en cuenta que el designado habrá de tener la capacidad correspondiente ( art 241 242 CC) y no estar incurso en causa de inhabilidad art 243 244 CC, a los efectos de la designación judicial correspondiente, el art 234 CC dispone que para el nombramiento de tutor se preferiría: 1º “Al designado por el propio tutelado…“ Y es que de conformidad con el art 223.2º CC “cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación del tutor “ 2º “al cónyuge que convivía con alterado”.
3º”a los Padres”, del propio tutelado, que no estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio ante patria potestad.
4º a la persona o personas que los Padres hubieran designado en sus disposiciones de última voluntad. A este respecto, el art. 233.1 CC “los Padres podrán en testamento o documento público notarial nombrar tutor, establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos un ordenar cualquier disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados” Más, para que puedan ser eficaces las citadas disposiciones sobre la tutela a un es preciso que, en el momento de adoptar las, el disponente no estuviera privado de la patria potestad art 226 CC.
5º “el descendiente, ascendiente al por mano de tutelado que designe al juez” Mas en relación con el nombramiento del tutor, el código civil admite el juego de la autonomía de la voluntad a los efectos de excluir a determinadas personas del cargo. En efecto, respecto la designación del tutor, el art. 245 Cc “tampoco pueden ser tutores los excluidos expresamente por el Padre o por la Madre en sus disposiciones en testamento o documento notarial…” Sin embargo, la exclusión procedente de los Padres no opera cuando: “el juez en resolución motivada estime otra cosa en beneficio del menor o del incapacitado” Así pues, en como regla General el juez habrá de proceder al nombramiento del tutor conforme al orden de prelación de establecida por el art. 234 del CC y con sujeción a las exclusiones que tales efectos hubieran hecho los Padres, así como el propio interesado.
No obstante lo anterior, con carácter excepcional se permite que, en resolución motivada, el juez altere el orden legal de preferencia y que incluso prescinda de las personas incluidas en el mismo, art 234.2º “ si el beneficio del menor o del incapacitado a ser exigible” Y para el caso de suceder como no pudiera concurrir en el nombramiento en ninguna de las personas, “el juez designar al tutor a quien, por sus relaciones con el tutelado en beneficio de éste, considere más idóneo” art. 235 CC Por otra parte, también respecto del nombramiento del tutor deber de tenerse en que se hubiere de designar tutor para varios Hermanos “el juez pero curarán que el nombramiento recaída en una misma persona” 240 cc 2. El carácter unipersonal nos tutela de sus excepiones.
Con regla General el cargo tutor es unipersonal, de manera que el nombramiento del juez recaerá en una sola persona, estableciendo expresamente el art. 236 cc “ la tutela se ejercerá por un solo tutor”.
Pero este mismo art. Admite el ejercicio de la tutela por más de un tutor en los siguientes casos: 1- Cuando por concurrir circunstancias especiales a la persona tutelado o de su patrimonio, convengan separar como cargos distintos el del tutor de la persona y en de los bienes.
2- Cuando la tutela corresponda al Padre y a la Madre de tutelado 3- Si se designa alguna persona tutor te los hijos de su Hermano y se considera conveniente que el cónyuge del tutor ejerza también la tutela 4- Cuando el juez nombre tutores a las personas que los Padres del tutor hayan designado en testamento o documento público notarial para ejercer la tutela conjuntamente.
La y teniendo en cuenta que se permita los Padres la designación de una pluralidad de tutores, parece que la misma facultad debe ser reconocida en al propio el interesado en los casos en de acto tutela.
En los supuestos en el que ejercicio de la tutela no son el personal, sea por cualquier causa cesa se alguno de los tutores, de conformidad con el artículo 238 CC “ la tutela subsistirán con los restantes a no ser que el hacer el nombramiento se vieron dispuesto a otra cosa ante modo expreso” En cuanto a estos casos el ámbito donde la actuación de cada tutor es diferente, la doctrina interpretan que la norma transcrita nos referida los supuestos en que se hubiera nombrado un tutor de la persona y otro de los bienes 3. Excusa al cargo y la remoción del tutor.
a) Excusas al cargo del tutor.
El tutor designado por el juez podrá excusarse del nombramiento cuando un “resulte expresamente en gravoso el ejercicio del cargo”.
Artículo 251.1 CC “Será excusable el desempeño de la tutela cuando por razones de edad, enfermedad, ocupación es personales o profesionales, por falta de vehículos de cualquier clase entre tutor y tutelado o por o cualquier otra causa, resulte excesivamente del abuso o el ejercicio del cargo”.
Tratándose de personas jurídicas, se permite la excusan cuando estuvieran motivada por la carencia de “ medios suficientes para el adecuado desempeño a tutela” 251. 2 CC En todo caso, el tutor designado que pretenda hacer valer causa en de excusan deberá hacerlo dentro del plazo de 15 días , contándose en desde que tuviera conocimiento del nombramiento.
Mas también se permite la excusa una vez que, habiendo sido designado, el tutor se encontrará en el ejercicio de su cargo. A este respecto y siempre que la tutela no estuviera encomendada a persona jurídica Art 253 CC : “ el tutor podrá excusarse de continuar ejerciendo la tutela, siempre que hubiera persona de parecidas condiciones para sustituirle, cuando durante el desempeño de aquella han de sobrevenga cualquiera de los motivos de excusa contemplados en el art.251 “ Pero, en ya se traten de excusan frente a la designación o al ulterior ejercicio del cargo, el art. 256.1º CC, obliga al tutor a ejercer o continuar ejerciendo la función hasta que el juez resuelva sobre la exclusión.
Denegar ser el tutor a ejercer la función mientras se resuelve acerca de la excusa, el juez nombrará un defensor que lo sustituya, quedando el tutor sustituido responsable de todos los gastos ocasionados por la excusa sí, fuera rechazada (256.2 CC) De ser admitida la excusa por el juez, se procederá a nombrar un nuevo tutor 258 CC.
b) Remoción del tutor Mediante resolución judicial, el tutor puede ser removido del cargo cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el código civil.
En concreto, según dicen los artículos 247 248 CC el juez de oficio, a solicitud del ministerio fiscal, del propio tutelado u de persona interesada decretara la remoción del tutor si, después de deferida la tutela: 1) El tutor incurrirá en causa legal de inhabilidad 2) Se condujera mar era de desempeño de la tutela, bien por incumplimiento de los deberes propios del cargo, o bien por notoria ineptitud de su ejercicio.
3) Surgieran problemas de convivencia graves y continuados.
Una vez declarada judicialmente la remoción, habrá que nombrar un nuevo tutor de la forma en la que establecen el CC (250 CC) D ) EL ejercicio de la tutela.
1. Posesión del cargo. inventario y fianza.
Una vez nombrado tutor, el juez habrá de darle posesión del cargo 259 CC. Sea fuese lo exigiera, el tutor está obligado a constituir fianza que asegure el cumplimiento de las obligaciones que le incumben.
Lo que se le incumben en todo caso el tutor es la obligación de hacer inventario de los bienes del tutelado dentro del plazo un de 60 días a contar desde que hubiera tomado posesión de su cargo, art 262 CC.
De concurrir justa causa, el citado plazo podrá ser prorrogado por el juez en resolución motivada.
En relación con el inventario rigen las siguientes reglas: - Se habrá de formar judicialmente con intervención del ministerio fiscal y con citación de las personas que el juez estima conveniente. (264 CC) - Teniendo créditos contra el tutelado, se entenderá que el tutor renuncia a los mismos si no los incluye el inventario. (266 CC) - El dinero, objetos preciosos y valores mobiliarios o documentos que, a criterio del juez, no deban quedar en poder del tutor habrán de ser depositados en un establecimiento o destinado a tal fin. (266 CC) - Los gastos derivados del depósito de los bienes de tutelado correrán a cargo de los bienes del tutelado (265 CC) 2. Remuneración del tutor.
Siempre que el patrimonio ante el tutelado lo permita, el art. 274 CC atribuye al tutor el derecho a una retribución, cuyo importe modo de percepción habrá de ser fijado por el juez.
En orden a la determinación correspondiente, el art. 274 CC establece que el juez habrá de tener en cuenta trabajo realizado por el tutor y la rentabilidad de los bienes de tutelado.
Con tales modo los como presupuesto, el propio artículo 274 ordenan juez que procure en lo posible que la cuantía de la retribución no baje del 4% ni estela del 20 % del rendimiento líquido de los bienes.
Por otra parte, únicamente por voluntad de los Padres, mediando en determinados presupuestos el cambio de la prestación de alimentos, se permite que el tutor haga suyos los frutos que produzcan los bienes del tutelado.
A este respecto, el art. 275 CC establece: “ sólo los Padres, y en disposición de última voluntad podrán establecer que el tutor haga suyos los frutos de los bienes del tutelado a cambio de prestar los alimentos, salvo que el juez, en resolución motivada, disponga otra cosa”.
Según declara el TS: “ la asignación que se haga al tutor de “frutos por alimentos”, no constituye al tutor en dueño incondicional de las frutos y rentas de los bienes de sus pupilos, sino que implica una obligación correlativa ya que en derecho, tanto de administrar los bienes de tutelado, como de sus suministrarles alimentos, vestido y educación con arreglo a su clase y circunstancias, de modo que en incumplimiento de estos deberes debe privar al tutor de hacer suyos los frutos.” 3. Contenido personal de la tutela.
El código civil contiene dos preceptos que guardan relación con el contenido personal de la tutela.
Se trata de los artículos: 268 Cc: “ de acuerdo con la personalidad de sus pupilos, respetando su integridad física y psicológica” También establece que “cuando sea necesario para el ejercicio de la tutela podrán recabar el auxilio de la autoridad”.
269 CC obliga al tutor: -“ velar por el tutelado y en particular: 1) a darle alimentos 2 ) a educar al menor y darle una formación integral 3) a promover la adquisición o recuperación de la capacidad el tutelado y su mejor inserción en la sociedad 4. Representación del tutelado y administración de su patrimonio.
El tutor es el representante del sujeto tutela y el administrador de sus bienes.
Artículo 267 CC: “ el tutor es el representante en menor O incapacitado, salvo que aquellos actos que pueda realizar por sí solo, ya sea por disposición expresan en la ley como de la sentencia de incapacitación” Por tanto, corresponde al tutor sustituir jurídicamente al tutelado en todos aquellos actos que, por minería o incapacidad, no puede realizar por sí solo.
Y por lo que respecta a la administración el art. 270 CC “ el tutor único y, en su caso, el de los bienes es el administrador legal del patrimonio ante los tutelados y está obligado a ejercer dicha administración con la diligencia de un buen Padre de familia” El artículo 269.4 CC obliga tutor a rendir al juez cuenta anual de su administración.
5. La autorización judicial Existen determinados actos del tutor que en, afectando al ámbito personal o patrimonial de tutelado, deben llevarse a cabo con autorización judicial.
a) Por lo que concierne a la esfera personal, el art. 271. 1 CC exige al tutor autorización judicial para “ internar al tutelado en un establecimiento de salud mental para educación O formación especial” b) Por lo que se refiere al ámbito patrimonial, el código civil exigen la autorización del juez para los actos que exceden de administración ordinaria. De entrada, el art. 271.2 CC dispone que el tutor necesita autorización judicial “ para enajenar o grabar bienes y moles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios de los menores o incapacitados, O celebrar contratos O realizar actos que tengan carácter dispositivo de sean susceptibles de inscripción. Se exceptúa la venta del derecho de suscripción preferente y acciones” Junto con lo expusto, el propio artículo 271 cc exige también autorización judicial: 271.3: “ para denunciar derechos, así como en transigir por someter arbitraje cuestiones entre el tutelado estuviese interesado.” 271.4 CC “ para aceptarse en beneficio de inventario cualquier herencia, o para repudiar esta olas liberalidades.
271.5 CC “ para hacer en gastos extraordinarios de los bienes” 271.6 CC “ para entablar demanda en nombre entre los sujetos a tutela, salvo los asuntos urgentes o de escala cuantía” 271.7 CC “ para acceder bienes en arrendamiento por tiempo superior a 6 años” 271.8 CC “ para dar y tomar dinero a préstamo” 271.9 CC “ para disponer a título gratuito de bienes o derechos del tutelado” 271.10 CC “ para acceder a terceros los créditos que el tutelado tenga contra el, o adquirir a título oneroso los créditos de terceros contra tutelado” Y, si bien no precisan de previa autorización judicial para llevarlas a cabo, tanto la aparición de la herencia como la división de cosa común realizadas por el tutor coman requieren, una vez practicadas, aprobación judicial. (art. 272 CC) E ) la extinción de la tutela y la rendición final de cuentas a) La extinción de la tutela En virtud de lo establecido los artículos 276 y 277 CC la tutela se extingue: 1º cuando menos de edad cumple los 18 años un obtuviera beneficio ante la mayor de edad.
(art. 276.1 y 276.4) 2º por el fallecimiento de la persona sometida a tutela (276.3 CC) 3º por la adopción del tutelado “menor de edad” (276.2) 4º cuando habiéndose originado la tutela por privación o suspensión de la patria potestad, el titular la recupere (art 277.1º) 5º por resolución judicial que, bien ponga fin a la incapacitación, o bien modifique la sentencia de incapacitación en virtud de la cual se sustituye la tutela por la curatela (art. 277.2 Cc) b) La rendición final de cuentas Además de estar obligado a rendir anualmente cuenta de su administración al juez, al cesar en sus funciones se impone al tutor la obligación de rendir cuentas de su administración.
279 CC : “ el tutor al cesar en sus funciones deberá rendir la cuenta General justificada de su administración ante la autoridad judicial” La obligación de rendición final de cuentas se rige por la reglas que se van a exponer: 1) A pesar de sus funciones, tutor deberá rendir ante autoridad judicial la cuenta General justifica de socialización en el plazo de en 3 meses, prorrogables por el tiempo que fue necesario si concurre ser justa causa.
La acción para exigir la rendición de la cuenta General finaliza a los 5 años, contados desde la terminación del plazo establecido para efectuarlo.
2) Ante desorden sobre la aprobación de la cuenta, el juez deberá oír a la persona que hubiera estado sometido tutela o a sus herederos. También deberá oír al nuevo tutor, o curador O al defensor judicial.
3) Los gastos necesarios de la rendición de cuentas serán a cargo del que estuvo sometido a tutela.
4) El saldo de la cuenta General devengará interés a favor o en contra del tutor 5) en todo caso, la aprobación judicial de la cuenta General no impide el ejercicio ante las acciones que pudieran asistir al tutor y al tutelado cual sus causahabientes por razón de tutela.
7.- LA CURATELA Es la institución De guarda referirle a los incapacitados cuando así lo determine la sentencia de incapacitación.
287 cc “ procede la curatela para las personas a quienes la sentencia de incapacitación O, en su caso, la resolución judicial que lo modifiquen coloquen bajo esta forma de protección en atención a su grado de discernimiento” En esos supuestos, la curatela tiene por objeto la asistencia del curador “para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia que le haya establecido” Puede existir curador: A) Enajenar y grabar bienes y moles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios, celebrar contratos y realizar actos susceptibles de inscripción B) Administrar o realizar operaciones u otros actos en los que se impliquen grandes cantidades de dinero, pudiendo disponer de todas aquellas cantidades normales para su consumo necesidades cotidianas de la vida “ESTO SE considera dinero de bolsillo” Con referencia al actuación del curador en los casos examinados, declara el TS que la función del curador “no viene a ser de representación, sino más bien de asistencia protección en el concurso que presenta su apoyo e intervención para aquellos actos que haya de analizar el incapaz y estén especificados en la sentencia, los que no tienen que ser precisamente de naturaleza exclusivamente patrimonial, en otro caso, ha de entenderse que se extiende a los mismos actos en los que los tutores precise empleo autorización judicial” Mas, sea la sentencia de incapacitación nada hubiese especificado al respecto, los actos que necesitan asistencia del tutor serán aquellos para los que los tutores precisan de la autorización judicial.
El artículo 286 CC dice que también están sujetos a curatela: 286.1º “los emancipados cuyos Padres fallecieron o quedaron impedidos para el ejercicio del asistencia prevenida por la ley” 286.2º “ los que, sujetos a tutela y en mayores de 16 años obtuvieron el beneficio de la mayor edad” 286.3º “ los declarados pródigos” En estos casos, la curatela tiene por objeto un “ la intervención del curador en los actos que los menores o los pródigos no pueden realizar por sí solos” art. 288 Cabe apreciar que eh, la curatela no se instrumenta para cumplir la capacidad de obrar del sometido a ella, sino para complementar la en aquellos casos en que la ley exija la intervención del curador o, imponga su asistencia la sentencia de incapacitación o la resolución judicial que lo modifique (normalmente el sometido a curatela actúa por sí solo, salvo que los actos que la ley o la resolución judicial exijan además la intervención del curador) El TS dice: el curador no superen la voluntad del afectado, sino que la refuerza, controlar y encauza, complementando su deficiente capacidad.
Además de los puesto, la curatela se rige por las reglas siguientes: - Son aplicables a los curadores las normas referentes a nombramiento, inhabilidad, escusa y remoción del tutor es, sin que en ningún caso puedan ser curador es quebrados y concursados no rehabilitados (art 291 CC) - A menos que el juez disponga otra cosa, sea sometido a curatela hubiese estado bajo tutela, desempeñará el cargo del curador del incapacitado el mismo que hubiere sido el tutor 292 CC.
- A instancia del propio curador o de la persona sujeta curatela, los actos jurídicos realizados sin la preceptiva intervención del curador, sean anulables.
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