Tema 6. La teoría de la norma jurídica I (2014)

Resumen Español
Universidad Universidad de las Palmas de Gran Canaria
Grado Derecho - 1º curso
Asignatura Teoria del Derecho
Profesor T.D.M.
Año del apunte 2014
Páginas 9
Fecha de subida 16/10/2017
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TEORÍA DEL DERECHO TEMA 6. LA TEORÍA DE LA NORMA JURÍDICA I.
6.1.
Normas jurídicas y decisiones jurídicas.
Cuando hablamos de norma jurídica estamos haciendo referencia a un conjunto de decisiones que responden a las posibles controversias que se puedan plantear en el grupo social. Pueden ser dictadas por el poder legislativo o por el ejecutivo, y pueden ser normas de derecho objetivo o de derecho subjetivo.
El orden jurídico se presenta integrado por una serie decisiones que intentan responder a las necesidades y a los problemas que la sociedad plantea. Las decisiones legislativas son dictadas por un órgano específico, el legislador. Las decisiones judiciales por otro, el juez.
Aún se podría identificar un tercer tipo de decisión vinculada con el fenómeno jurídico. Es la que Gregorio Robles llama decisión extrasistemática, que es dictada por el poder constituyente dando vida al orden jurídico concreto cuyos elementos esenciales instituye. En cualquier caso, al ser decisión fundante del orden jurídico a la que se presentan subordinadas las demás decisiones jurídicas, se le reconoce pleno carácter jurídico. Se denomina Constitución.
No hay, sin embargo, unanimidad de pareceres en cuanto a la identificación de estos tipos de decisiones jurídicas como normas jurídicas.
6.2.
La naturaleza de la norma jurídica.
6.2.1. La teoría imperativista de la norma jurídica.
6.2.1.1.
El significado de las tesis imperativista.
Es frecuente en la doctrina jurídica concebir a la norma jurídica como un mandato imperativo dictado por la persona que dispone del poder suficiente para ello.
Conforme a esta tesis las normas serían prescripciones que nos indican cómo debemos actuar.
1 TEORÍA DEL DERECHO John Austin entiende la sanción como elemento constitutivo de la norma.
Podríamos distinguir dos formas diferentes de comprender la imperatividad de la norma jurídica: la que tiende prioritariamente a a forma de expresión y al sentido directivo de conductas y a la que centra su atención en el elemento de la coacción.
Los orígenes de la teoría imperativista de la norma jurídica se encuentren la tesis iusnaturalistas que conciben el orden jurídico como un conjunto de mandatos emanados de la voluntad de Dios.
La teoría imperativista también se ha configurado dentro del positivismo. Pero va a ser con la obra de Iherig y Thon como a a plantearse un planteamiento integral de la imperatividad de la norma jurídica diversificado en dos vertientes diferentes: la de necesidad y la de la aleatoriedad de la coactividad de la norma jurídica.
6.2.1.2.
La norma jurídica como imperativo necesariamente coercitivo.
Para Ihering toda norma es un imperativo. El imperativo supone una doble voluntad; la naturaleza no conoce imperativos. El imperativo puede señalar un modo de obrar en su caso determinado o prescribir un tipo de acción para todos los casos de cierta especia. Esto es lo que nos hace distinguir los imperativos concretos y abstractos.
Los imperativos abstractos son idénticos a la norma. La norma es el imperativo abstracto de las acciones humanas. El orden moral del mundo está regio por tres especies de imperativo de ese género: los del derecho, los de la moral y los de las buenas costumbres.
Ihering reconoce al elemento coactivo como elemento esencial a todas las normas jurídicas. Existen disposiciones que no parecen asumir la forma de imperativos, pero para él todas las normas contienen auténticos imperativos dirigidos al juez.
Para Ihering las autoridades públicas constituyen el auténtico destinario de las normas jurídicas, a las cuáles está reservado el ejercicio de la coacción.
2 TEORÍA DEL DERECHO 6.2.1.3.
La norma jurídica como imperativo eventualmente coercitivo.
La teoría de Thon coincide con la de Ihering en la caracterización de la norma jurídica como un imperativa aunque e separa de la de éste en la consideración que le merece la coercibilidad de las normas jurídicas. El carácter imperativita de su doctrina se traduce en su concepción del derecho de una sociedad como “conjunto de imperativos encadenados en la que la desobediencia de uno implica el presupuesto de otro”.
La coercibilidad de las normas jurídicas no es un elemento esencial. Constata el autor que incluso dentro del propio derecho interno hay normas jurídicas que no llevan aparejada la posibilidad de la puesta en marcha del mecanismo de sanción. En definitiva, no es coercibilidad de la norma la que permite integrarla dentro del orden jurídico, sino la traducibilidad de las actitudes que se pueden tomar frente a ella, en términos de ejecución y surgimiento o pérdida de vigencia.
Hay que precisar que esta teoría al igual que la de Kelsen incurre en la recursividad: la dependencia de las normas jurídicas de una norma fundante básica.
6.2.1.4.
La norma jurídica como imperativo independiente.
Al margen de que las distintas doctrinas imperativistas puedan presentar importantes diferencias de matiz, todas coinciden en relativizar la relevancia de la forma de expresión gramatical con vistas a la propia identificación del imperativo.
Una excepción a esta tendencia general la constituye la teoría de Karl Olivecrona, acerca de los imperativos independientes. Distingue a este respecto los imperativos independientes de las órdenes. La idea del imperativo independiente aludiría así al puro y simple hecho de la existencia de una “forma de expresión utilizada en forma sugerente para influir en la conducta de los individuos”.
Karl Olivecrona entiende que el orden jurídico está integrado por toda una serie de expresiones imperativas anidadas en las leyes, reglamentos etc., que intentan influir sobre los comportamientos de sus destinatarios.
Por otro lado, Karl Olivecrona expone que “no se puede hacer una distinción tajante entre órdenes e imperativos independientes; la relación personas propia de la 3 TEORÍA DEL DERECHO orden puede ser más o menos estrecha, y según va aumentando la distancia entre las personas, las órdenes asumen el carácter de imperativos independientes”.
Por último, hay normas que no establecen conductas pero se traducen en término imperativos.
6.2.2. La teoría antiimperativista de la norma jurídica.
Son muchas las posturas que se han mantenido acerca de la naturaleza de la norma jurídica desde una perspectiva diferente a la de la consideración de la norma jurídica como un imperativo de una determinada especies. Las más relevantes son las siguientes: 6.2.2.1.
La norma jurídica como juicio hipotético.
Kelsen elabora una teoría de la norma jurídica en la que se ofrece una respuesta alternativa a lo que denomina el “problema de la esencia del derecho objetivo” al concebir la norma jurídica como un juicio hipotético y no ya como un imperativo.
Para Kelsen la norma imperativa es un absurdo, ya que es imposible que la simple voluntad de un sujeto pueda producir un efecto semejante en el destinatario del mensaje, sin que haya interiorizado previamente la idea de que la ejecución del comportamiento que se le demanda le puede procurar beneficios o evitar perjuicios.
Las normas jurídicas y los imperativos se ubican en dos mundos diferentes, que serían el mundo del debe ser y el mundo del ser. La entidad perteneciente al mundo del debe ser no puede aparecer guiada por el principio de causalidad, que es el que regula al mundo del ser, sino en un principio propio: el principio de imputación.
Kelsen deduce el significado de la norma jurídica como simple juicio hipotético.
La norma jurídica no tiene carácter prescriptivo, sino que se limita a describir las consecuencias que deben producirse en el caso de que tenga lugar una determinada conducta que constituye su presupuesto, esto es la vinculación existente entre una determinada condición y la consecuencia de la condición.
Kelsen también cambia de rumbo en su teoría y asume la configuración de las normas jurídicas como un acto volitivo, es decir, como una expresión del deseo de que 4 TEORÍA DEL DERECHO determinadas conductas tengan lugar. Asume, por tanto, el sentido imperativo de las mismas al establecer que el deber ser es la norma.
6.2.2.2.
La norma jurídica como decisión del juez.
Son notables las diferencias que median el análisis de cada uno de los integrantes de la corriente imperativista, pero todos ellos plantean como elemento común la vinculación entre la norma jurídica y la decisión con la que resuelve el juez las controversias que se le presentan.
Holmes realiza una caracterización realista del derecho, que viene definido como las profecías de lo que harán los tribunales.
Benjamín Cardozo propone una interpretación de la norma jurídica como predicción de la decisión que pueda tomar el órgano judicial.
Jerome Frank niega todo carácter jurídico a las predicciones que puedan hacerse acerca del sentido que van a tomar las decisiones judiciales, atribuyéndoles a éstas en exclusiva.
Karl Llewellyn propone una tesis integradora de ambas doctrinas al admitir la existencia de dos tipos de normas, las normas de papel y las normas efectivas.
Giovanni Tarello parte de la distinción entre texto y significado, asumiendo la pluralidad de significados que pueden atribuirse a cada texto. De ahí concluye que una cosa es el enunciado normativo y otra cosa una norma. Esta tesis no ha gozado de gran aceptación entre los analistas del derecho.
6.2.2.3.
La norma jurídica como sentimiento colectivo.
Karl Olivecrona caracteriza a las normas jurídicas como un tipo particular de imperativos, no puede desconocerse el mérito que corresponde a la obra de los representantes del realismo psicologista en la indicación de la relevancia que toma conciencia jurídica popular con vistas a la determinación de la vigencia real de las normas jurídicas.
Los principios fundamentales de las tesis del realismo psicologista son asumidos por E.Pattaro. Este propone una teoría de la norma jurídica inusual por su separación de 5 TEORÍA DEL DERECHO las tesis imperativistas, formalistas y judicialistas. Para Enricco las normas jurídicas no son expresiones lingüísticas, sino entidades pertenecientes a un mudo ideal que nada tiene que ver con el mundo empírico.
L. Duguit entiende que la conciencia o el sentimiento son siempre individuales, referibles a personas concretas.
6.2.2.4.
La norma jurídica como punto de encuentro entre el realimos psicologista y el realismo conductista.
Alf Ross intentó analizar la cuestión desde una síntesis entre estas dos doctrinas.
Para ello acogió de cada una los elementos positivos. Asumió por tanto, del realismo psicologista, que la vigencia de la norma depende del grado de certeza de los Tribunales de Justicia, y del conductista, la identificación del juez como miembro de una comunidad jurídica en la que predomina una determinada ideología normativa, de la que sus sentencias constituirán manifestaciones específicas.
6.2.3. La teoría de la coexistencia de normas jurídicas de naturaleza diferente.
No todas las normas jurídicas tienen la misma naturaleza. Algunas de ellas pueden reconocerse como imperativos, otras se dedican a organizar el funcionamiento del orden jurídico e incluso normas que permiten realizar comportamientos. Se distinguen dos grandes grupos: las normas primarias y las normas secundarias.
Herber Hart, dentro del grupo de las normas secundarias, diferencia a las reglas de reconocimiento, las reglas de cambio y las reglas de adjudicación. Las reglas de reconocimiento permiten identificar una hipotética norma como norma integrante del Ordenamiento Jurídico. Las reglas de cambio permiten que un individuo o un conjunto de individuos puedan introducir nuevas reglas de conducta y modificar o eliminar las hasta entonces existentes. Las reglas de adjudicación se ocupan de precisar quiénes son los individuos y cuál es el procedimiento para juzgar si se han producido no transgresiones de los modelos de conducta prescritos por las normas primarias.
Por otro lado, Norberto Bobbio concibe el Ordenamiento Jurídico integrado por normas primarias, que prescriben a sus destinatarios modelos de comportamientos a seguir, y normas secundarias cuyo objetivo son las normas.
6 TEORÍA DEL DERECHO El grupo de las normas que establecen los criterios de pertenencia de las normas al sistema jurídico se componen de tres tipos de normas diferentes; normas sobre fuentes jurídicas, normas que delimitan la validez en el espacio en el tiempo y normas relativas a la interpretación y aplicación de las normas.
Las reglas procedimentales determinarían cómo tiene que actuar el sujeto de derecho para que su acción pueda considerarse jurídica.
6.2.4. La incidencia de la perspectiva de análisis en la determinación de la naturaleza de la norma jurídica.
La riqueza y la variedad de normas que componen los diferentes ordenamientos jurídicos excluyen la identificación de un tipo normativo único. Un orden jurídico que se proponga la regulación de la vida social llevará implícita una serie de condiciones dirigidas a que la vida se desarrolle de un modo determinado. Podríamos hablar de una naturaleza directiva de la norma jurídica, directamente detectable en las normas de conducta e indirectamente en los demás tipos de normas jurídicas.
Por otro lado, la respuesta a la pregunta relativa a la naturaleza de la norma jurídica de conducta dependerá del punto de vista que se haya de asumir al analizar el asunto.
Quienes contemplan a la norma jurídica de conducta desde la perspectiva del autor de la prescripción la interpretarán como un imperativo. Para ellos, el Ordenamiento Jurídico estará compuesto por normas imperativas y normas no imperativas.
Los que atienden a la expresión lingüística que refiere la norma jurídica la verán como un juicio hipotético.
Quienes centran su atención en el comportamiento social que provoca la existencia de la expresión lingüística que refiere la norma jurídica de conducta la entenderán como un potente motor de la acción social y como un instrumento adecuado para el control de las actividades individuales.
7 TEORÍA DEL DERECHO Los que analizan la naturaleza de la norma jurídica de conducta desde la perspectiva del receptor del mensaje la interpretarán como un motivo o estímulo para la acción.
Cualquiera de estas interpretaciones resulta correcta porque igualmente adecuados son los puntos de vista desde los que se procede a su comprensión, lo que no es correcto es pretender la adopción simultánea de perspectivas diferentes, ya que éstas se presentan incompatibles entre sí.
6.3.
Tipología de las normas jurídicas.
Las clasificaciones que se pueden realizar de las normas jurídicas son muy variadas. Su diversidad depende del criterio que se adopte en cada caso. Los más utilizados son los siguientes: a) Por su estructura: las normas se pueden diferenciar en normas jurídicas completas e incompletas. Las primeras integrarían un modelo de conducta y su consecuencia. Las segundas carecerían de algunos de estos elementos, por lo que necesitarían ser completadas con otras normas del Ordenamiento Jurídico.
Siguiendo la idea de clasificar las normas jurídicas en función de su estructura nos permitirá distinguir las normas jurídicas de conducta y su organización.
Las normas jurídicas de conducta se dividen a su vez en normas preceptivas; normas jurídicas prohibitivas; y en normas jurídicas permisivas.
b) Por su contenido: parte de este criterio de clasificación de la utilidad de la división del derecho en sectores globales y ramas parciales.
c) Por su modo de producción. Se distinguen las normas de derecho escrito, que se producen con arreglo al criterio requerido en cada caso; las normas consuetudinarias, que se producen cuando la reiteración de ciertas formas de conducta les dota de significado directivo de conductas futuras; y las normas jurisprudenciales, que dictan los tribunales de justicia en sus resoluciones.
8 TEORÍA DEL DERECHO d) Por su ámbito espacial de vigencia. Se diferencian las normas jurídicas generales y las territoriales.
e) Por su ámbito de temporal de vigencia. Se diferencian las normas jurídicas de vigencia determinada y las de vigencia determinada.
f) Por el sistema jurídica en el que se integran. Las normas jurídicas se presentan integradas en un determinado sistema.
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