Antropologia jurídica 3.1 La tradición jurídica occidental (2016)

Apunte Español
Universidad Universidad de Girona (UdG)
Grado Criminología - 1º curso
Asignatura Antropologia juridica
Año del apunte 2016
Páginas 10
Fecha de subida 29/04/2016
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LA TRADICÓN JURÍDICA OCCIDENTAL Debemos ser conscientes de cómo somos y adquirir consciencia de nuestros propios planteamientos.
Las fuentes del Derecho en occidente Comparar es muy importante para conocernos a nosotros mismos.
 Etimología de las fuentes en nuestra tradición: ley, costumbre, jurisprudencia y la ciencia del Derecho.
Vamos a hacer una mínima etimología de esas fuentes del derecho. De donde vienen (histórica y lingüísticamente).
o o Ley  Lex: legendo (elegir). Las leyes en la tradición romana eran normas de derecho público que se adoptaban en órganos colegiados y representativos. Esas elecciones se llamaban leyes.
 Rasel en su historia de la filosofía occidental, nos dice que los occidentales somos tradición judeo-cristiana, filosofía griega y derecho romano. Para nosotros términos como propiedad, usufructo, conyuge… son conceptos básicos. Partimos de ahí en nuestro cultura.
- Com-ire. Leges datae-leges rogatae. Plebis-scita. La cosa pública.
 Pero en la tradición del derecho romano eso que a nosotros nos define hay otro concepto al margen y paralelo al de LEX (que define solo una parte del derecho romano). La otra parte lo define IUS (un conflicto entre dos personas por x no es un conflicto de derecho público porqué no nos atañe a todos. Como se resuelve  las normas que se apliquen para resolver este conflicto no se llamaran leyes, se llamaran IURA. Serán las sentencias de ciertos sabios a los que se atribuía en roma cuando los particulares tenían problemas). El problema de la sociedad griega era el filósofo, seguido de discípulos a los que educa y debate. Pero la figura representativa de la sociedad romana es el jurista (prestigioso dotado de autoridad al que se acude para que se resuelva un conflicto privado).
Ius. Ius privatum: iuris-prudentia  prudencia significa sabiduría sobre el IUS (sobre como resolver los conflictos entre particulares). Actualmente tiene que ver con: - La ciencia del derecho (opinión de los que saben derecho) - Resoluciones judiciales (lo que decide el juez) Así pues la jurisprudencia recoge dos caras de una misma moneda: la ciencia del derecho y las resoluciones judiciales. Hoy en día se entiende más como los segundo: lo que deciden los jueces. Pero históricamente tenían más que ver con lo primero.
o Mores. Mores maiorum  los dioses eran entendidos como héroes nacionales. La familia idolatra a sus antepasados y imita sus virtudes. Son las costumbres de nuestros avantasados. Debemos comportamos como lo hacían nuestros mayores.
Ese es el origen del derecho consuetudinario.
 Diferencia entre héroes y divinidad: en la tradición grecolatina no esta tan clara. Porque en el fondo los héroes tienen que ver con los avantpassados tienen que ver como los fundadores del clan, aquellos antepasados.
Con el tiempo se va separando el concepto. El comportamiento de los héroes deben ser imitados.
Y hasta aquí la etimología de las fuentes del derecho y de donde vienen las normas: lex, ius, moris = ley, costumbre, jurisprudencia, ciencia del derecho.
Para entender a los europeos, hay que reflexionar sobre lo que supuso la caída y la reconstrucción de Roma. A mediados del siglo V, el poder político de Roma desaparece por la derrota (incendio de la ciudad). Significado de esto: uno de los sentimientos naturales del ser humano es la necesidad de seguridad y nos engañamos sistemáticamente con unas y con otras cosas para obtener eso que no tenemos, la seguridad.
Ex  no nos preocupa eso de la muerte a nosotros los jóvenes, no nos preocupa morir. No aprovechamos el tiempo… y eso es un encaño. Vamos a morir y mucho antes de lo que pensamos. Estamos malgastando, tirando y desperdiciando nuestra vida. Pero claro necesitamos seguridad, con lo cual apartamos de nuestro pensamiento/sentimiento la idea de muerte.
Roma simbolizaba la paz, seguridad, idea de unidad… a Europa. Igual que ahora representa la UE. A mediados del siglo V, los europeos se enfrentan a que toda toda esta seguridad se les derrumba, ni control, ni protección, ni un derecho cierto = ENORME CONMOCIÓN. ¿Qué queda en pie? Lo intangible (lo que no se ve). En ese sentido hay justicia pero sin tribunales, es la justicia de Dios.
Nos encontramos por lo tanto, en un derecho donde no hay una soberanía política que le sirva de referencia. El derecho es un sentimiento de justicia que anida en nosotros. Justicia = Dios.
El cristianismo es lo único que no se ha derrumbado. Por lo tanto es un derecho subjetivo, es un sentimiento.
o A lo mejor el mío sé distinto al tuyo. Subjetividad.
o No distinción entre leges (derecho público) y iura (privado) o Ausencia de soberanía.
o En ese contexto se genera una cultura política contrario a la que tenemos ahora: Características del Derecho altomedieval:        La subjetividad jurídica medieval  actualmente la justicia y la moral son sentimientos subjetivos pero las normas son una realidad material, es objetivo, lo que estuvo mal ayer, estará mal ahora. Como dios habla a los hombres de manera subjetiva, en este momento moral y derecho pasa a ser el mismo, porque cuando Dios nos habla a nuestra conciencia, es lo que ahora entendemos por moral. Es lo que es justo.
Ley y antigüedad  el derecho es eterno. Cualquier norma genera en autoridad cuánto más antigua sea, lo contrario a ahora. Porque se asemeja más a la eternidad.
Identidad entre ley, moral y justicia  es todo lo mismo, no se distingue. Hoy en dia creemos que cada una de estas cosas son distintas. Decimos que estas cosas son distintas no significa que se vayan a contradecir. Identidad total entre Ley (Derecho), moral y ley.
La costumbre (a lo que se ha venido haciendo desde siempre) como primera fuente del Derecho  es importante. Si decimos que el derecho tiene que ser muy antiguo, porque dios es eterno, la primera fuente del derecho va a ser la costumbre (tradiciones más viejas), eso adquiere preeminencia (se pone por encima de cualquier norma jurídica).
La ley como iuris-prudentia del Rey  entre los Reyes y dios acaba habiendo una relación buena. Quien mejor que el Rey para saber quién tiene razón si tienen un vínculo muy estrecho con Dios porque lo ha nombrado él. El Rey como supremo juez. La palabra Corde etimológicamente significa tribunal porque es un tribunal que aplica leyes. Eso crea una homogeneidad jurídica, se va creando un derecho, una justicia.
Derecho como búsqueda  a dios se le busca. Intentamos saber que quiere, cual es su voluntad. Por eso la justicia se busca. Los jueces son los que tienen un vínculo especial con dios. Por eso la corte del rey etimológicamente es la corte de justicia. El derecho no es una realidad objetiva, es un sentimiento, no se distingue de la moral, es búsqueda, como la moral.
Derecho como realidad no establecida, ni escrita  así pues el derecho es un sentimiento.
Toda nuestra cultura jurídica, se cimenta sobre la superación de esta situación. Como Europa supera esta situación de incertidumbre, inseguridad, de cientos de autoridades, de guerra, de debilidad, de incerteza… el proceso de superación de esta situación es lo que construye nuestra cultura jurídica.
Como se empieza a superar todo esto: Formación de la cultura jurídica occidental II: Reconstrucción:  Etimología de la nostalgia  proviene de dos grafías griegas: dolor (sufrimiento) y recuerdo. Cuando estamos sufriendo mecánicamente nos ponemos a recordar momentos mejores. Eso es la que supone la nostalgia.
o Ex  si tu pareja te abandona y tú lo quieres estas sufriendo y empiezas a pensar como te cuidaba, lo guapo que era… seguramente no era todo lo bueno que estas pensando, pero como más feliz es el recuerdo, más consuelo hay.
Estos recuerdos no es muy fi de digno. Están distorsionados. Intenta centrarte en una cosa mal y que sea tu obsesión. Así podrás superarlo. PERO no solo recuerdan los hombres sino que también recuerdan los colectivos, igual de distorsionados y ficticios que los de los individuos. PERO así como la nostalgia individual es un sentimiento paralizante (tirando en el sofá pensando), la social, no produce ese efecto. Cuando una sociedad está atravesada por el dolor recuerda momentos de su pasado donde las cosas no eran así.
Esos momentos donde había orden, seguridad... y se intenta volver atrás.
Europa a partir del siglo VIII lucha por reconstruir el Imperio Romano caído. Es la época de Carlemany. Se trataba de volver atrás, de reconstruir el Imperio. Y para hacerlo debemos reconstruir el derecho del Imperio. Se pone en marcha toda una maquinaria de reconstrucción del derecho romano.
La manera de generar cohesión en Europa es que tengamos un mismo modelo educativo.
 La Reconstrucción de Carlomagno  se quiere volver al pasado feliz de Roma, reconstruir el imperio pero la idea de que en el s.IX se tiene del imperio romano, no era una idea real.
Contamos con la seguridad de que este modelo ya esta contrastado, y ya generó éxito. Des del punto de vista jurídico, Carlomagno propone el Derecho romano, porque quiere reconstruir el imperio romano sacro (con la iglesia).
 Un Derecho: la búsqueda de los textos  tenemos un problema: ¿dónde está el derecho romano? En las bibliotecas de los monasterios. En esa época un emperador del sacro, Federico I Barbaroja promula una construcción imperial protegiendo a los viajeros.
  Una cultura: Alcuino de York  propone el modelo educativo de la Escolástica.
El Derecho en la Escolástica o No tiene autonomía o La aparición de los estudios de Derecho: El Sacro Imperio La escolástica: escuela medieval Las mejores ciudades Europeas siguen siendo aquellas que tenían una de esas universidades donde iban los europeos a estudiar.
Asignaturas o artes liberales (liberales por libro o de hombre libre, los hombres libres no trabajan):  Las escuelas y las siete artes liberales  Trivium (lógica) o Gramática o Dialéctica   o Retórica Quadrivium o Aritmética (números) o Música (armonía) o Astronomía (los astros) o Geometría (el espacio y sus volúmenes) La filosofía y la teología El maestro de las siete artes, podría hacer filosofía.
El derecho no lo observamos, porque era un sentimiento. Si el derecho era un sentimiento subjetivo de justicia, eso no se estudiaba, PERO, no es menos cierto que si queremos reconstruir esa roma de nuestra nostalgia, ya vendría bien reconstruir el derecho romano.
Porque claro llevamos 600 años con unos textos perdidos.
1. Aquí no sabe leer nadie 2. Las bibliotecas con olor a podrido, con ratas, todo tirado, amontonado y podrías encontrarte de todo con todo tipo de contenido.
Y pues claro, ponte tú aquí a detectar derecho romano. Debes saber leer, y leer latín y tener unos conocimientos. Tampoco podrías viajar por que era muy peligroso. PERO empieza a ver un tipo de interés para encontrar y difundir el derecho.
La Compilación de Justiniano  Justiniano decide recoger todo el derecho Romano de la siguiente forma: o Concepción y contenidos  Codex – código  recopilación de las leyes ordenadas por materias.
 Digesta  50 libros. Son sentencias ordenadas por temas y autores.
 Instituta  conceptos del derecho. Manual para saberlas manejar Ex  usufructo  Novelas  libro con las leyes dadas por los últimos emperadores.
Poco a poco se va recuperando todo este material de derecho OBJETIVO. Tenia toda la AUTORIDAD. Era el derecho justo, del mítico imperio de Roma. Era la voluntad de Dios escrita.
No se dudaba. Eso era justo. Era una REALIDAD OBJETIVA. Ahora ya no había muchas concepciones, si n 1 SOLO DERECHO.
PERO, ¿cómo se enfrentan los europeos a ese derecho recuperado? ¿Cuál es la relación que vamos a establecer? ¿Cómo se va a articular nuestra cultura jurídica? Gramática (escolástica) el buen jurista es un buen escritor. Necesariamente porque la norma tiene que definir con mucha precisión el delito. En la escolástica se genera una relación con el derecho que es: objetiva y gramatical o lo que es lo mismo: el drecho dice lo que dice, no la puedes interpretar a tu modo. Dice ex: que no se puede subir por las escaleras. Tú interpreta lo que quieras pero la gramática pone fronteras en la realidad. Nuestra relación con el derecho es gramatical, objetivo-gramatical.
Nuestra cultura jurídica es objetivo-gramatical.
El alma humana tiene 7 virtudes, una es la justicia. En ocasiones se estudiaba sobre la correcta interpretación de las normas. Es interpretable porque la norma no cambia pero la realidad sí. Por eso el jurista debe interpretarla con el fin de hacer justicia. O sea que el jurista debe de ser una persona que tenga una de esas virtudes del alma humana que es la de justicia. Y pude demostrarlo interpretando las normas.
Nuestra cultura jurídica se define por lo siguiente: la norma es una realidad objetivogramatical que no se puede poner en quistión (que venera la ley) PERO que permite un ámbito interpretatitovo buscando un valor subjetivo, el de la justicia. Y eso tiene que ver con la virtud. Y lo aprecia el virtuoso.
Todos preferimos que nos juzgue una persona moral. Que tenga sensibilidad.
La formación del Derecho moderno en occidente  El mito de la Escuela de Bolonia: Pepo e Irnerio Todos tenemos mitos, hasta los Occidentales como por ejemplo la ciudad de Atenas que significa la democracia y la filosofía.
Bolonia es la Roma y Atenas de los juridicos puestos que es donde había una de las escuelas medievales europeos donde había profesores de todo tipo. Para los medievales tener una escuela así lo era todo. Si evade impuestos un futbolista no tiene reproche social pero si lo hace un empresario si. En esta epoca una ciudad prosperaba si tenia un estudio oficial y también habían fichajes de maestros que tenían fuerza atractiva. Si tu tenias un profesor muy famoso en alguna materia, muchos potenciales querrían ir allí a aprender.
 La metodología: o La búsqueda de los textos y la construcción del Corpus Iuris civilis Sitúan a Bolonia como la primera en la cual se empieza a estudiar de manera independiente u como ciencia propia el derecho. A diferencia de la Escolástica, que no consideraban el derecho como algo independiente y objetivo, en Bolonia la tomaban como objetiva y estudiada. Surge “la asignatura” de derecho.
Atenas ↔ Bolonia Sócrates ↔ Pepo Platón ↔ Irnerio (Flecha de Atenas para abajo también) Sócrates nunca a escrito algo, solo habla y pasa las cosas a sus descendientes.
Pepo fue el primer maestro en derecho entendiéndolo como una realidad objetiva y normas que hay que enseñar, reflexionar e interpretar. Pepo no deja obra escrita.
Platón crea una escuela pero que en el fondo es de Sócrates. La autoridad la tiene Sócrates pero Pláton tiene la fuerza de crear y estructurar maestros.
El paralelismo entre Atenas y Bolonia según el profe constituye un mito estructural como el de Hbis y Gargoris. Nos transfieren cosas básicas de nuestra sociedad.
Hubo un gran sabio con un discípulo memorable que nos transmite su saber. A partir de aquí, se genera nuestra cultura. Derecho, Filosofía y tradición Judio – Cristiana.
Nuestras tres ciudades de la mitología occidental son:  Atenas: Filosofía.
 Bolonia: Derecho.
 Jerusalen: Tradición Judio-Cristiana.
De los 9 libros recopilados del Códex, 3 no son encontrados por entonces y por lo tanto, no llegan a Bolonia y por lo tanto toda la teoría se hace sobre los 9 libros y no los 12. De digesto, al encontrar solo 14 libros se crea el digestum vetus y a partir de los años con los nuevos encontrados se da lugar al digestum novum y con los últimos se da lugar al Infortatum. Con el paso de los años además se encuentran los tres libros que faltan del Codex y estos junto a las institutas y libri feudorum se crea un Volumen. Esto es la materialización entre la diferencia del pasado y su recuerdo. El recuerdo se altera por eso con el paso del tiempo encontramos más volúmenes que los originarios. Nos damos cuenta entonces de que la realidad que encontramos en ese momento de la historia altera al recuerdo pero estas no son las únicas diferencias.
   El método escolástico: o Gramática y ética  siguiendo el sistema platónico, en la ética se estudiaban las siete virtudes del alma humana, una de ellas, la justicia. La justicia es la aplicación a un caso concreto de criterios morales o jurídicos. Hacer justicia a alguien, el derecho es genérico. La norma es genérica, acircunsancial. Sin embargo, el hecho es una circunstancia en sí mismo.
o Los teólogos de la escolástica: Pedro Lombardo y Abelardo El Derecho como precepto y ciencia o Derecho y objetividad o Derecho y ciencia (la ciencia del derecho como fuente) El ius commune europeo El Corpus iuris civilis       Codex (9 libros) Digestum vetus (primeros 20 libros) Digestum novum (14-15 libros) Infortiatum (libros del digestum que costó más de encontrar) Volumen (tres libros del Codex, novelas, Instituta y libri feudorum): meten las últimas cosas que encuentran.
Su articulación por la glosa.
No aceptamos la falacia de la realidad. Mi prespectica es distinta de las de otros. El recuerdo nos da mucha validez.
A esos textos les ha sucedido que al buscar los textos, el método jurídicos que está naciendo en esa época es la búsqueda de textos. El jurista busca la ley. Porque lo que hará es trabajarlos des de la gramática y la ética.
El ius commune y la potestad normativa  La Recepción del ius commune y la aparición de los Reinos europeos  distintos poderes en Europa.
o El Rey  emperador. El rey le iba bien que se reconociera ese derecho.
o Los municipios  ciudades semiindependientes, oligarqías. También les va bien, porque el derecho romano tenía gran carga mercantil y laboral. Adaptaban ese derecho a la situación.
o Los señores feudales  autoridades que compartían con las autoridades y los reyes. No estaban interesados en un derecho comercial, un derecho que abalaba mucho la autoridad del Rey. Pero para contar con su apoyo, en el corpus iuris civilis, se incluirá en el volumen unos libros que no pertenecen a la tradición del derecho romano, los libri feudorum, el derecho feudal.
o Los vasallos  la mayoría de la población, políticamente irrelevante en esa época.
Que se reciba el ius commune, les va fatal, porque genera un derecho elitista: necesitas letrados y los procesos son largos y complejos, por lo tanto, son caros.
Da lugar a un derecho alejado (que no se comprende).
Era lo mismo donde vivir porque el derecho era universal. Des del primer momento hubo conflicto entre el ius commune (tradición ocidental) y el ius propium (derecho especifico del lugar). Se aplica primero el ius commune.
 El absolutismo y la crisis del ius commune  conforme Europa va atravesando la edad media, aparecen cada vez con más fuerza Espanya, Italia… monarquías absolutas que dan a ver un elemento nuevo, las naciones.
El monarca absoluto que ha asumido todo el poder, no aceptan un derecho intocable. Lo que quieren es decir su propio derecho. Entonces surge el derecho francés, español, portugués… las distintas monarquías europeas y su distitno derecho nacional.
Pero este derecho nacional va a ser, en cuanto el contenido, racdicalment diferente a la tradición del iu commune? Van a establecer la poligamia… No cambia el derecho, cambian los matices, circunstancias… el derecho de familia, de derechos y contratos… en Europa es esencialmente el mismo. Culturalmente hablando el derecho europeo sigue siendo uno.
Con a arreglo a que motivos quieren diferenciarse el derecho de las diferentes naciones? Porque motivos yo pretengo promulgar un derecho que vaya a derogar esta tradición? Con arreglo a dos criterios: o La autoridad de la ley   La ley como razón (el racionalismo)  estamos en el siglo 18, ilustración. El derecho debe ser necesariamente racional. Eso quiere decir que debe constituir un sistema.
La ley como expresión de la voluntad soberana de la nación  Porque yo existo  la nación portguuesa, francesa, española. Yo tengo una circunstancia concreta. Surge así el requisito (el derecho se debe a la personalidad nacional como requisito). Que se va instalando cada vez con más fuerza por la identidad nacional. El derecho está obligado a reflejar una personalidad nacional que en un primer momento representa el Rey.
Pero cuando se elimina la monarquía absoluto con el absolutismo se plantea estos conceptos entre derecho y nación.
Como se altera el derecho para llegar a nuestra situación actual  la ley era púlica y por lo tanto se adapta a la monarquía. S- 18-19 (estado liberal), hay dos fundamentos en el derecho, la nación y la razón.
o Yo puedo aducir como autor, con un estatus, tengo un reconocimiento en cuanto lo que digo tiene cierta autoridad. Pero yo no soy representativo, porque no me ha votado nadie. Con lo cual la ciencia del derecho no tiene sentido como fuente del derecho (como esto lo ha dicho José María (profesor), quien haga lo contrario para la cárcel). Antes si tenía fuerza de obligatoriedad las opiniones de los más importantes y reconocidos juristas. Eran los jurisprudentes. LA CIENCIA YA NO SIGUE SIENDO FUENTE DEL DERECHO.
 Referente a la jurisprudencia  el juez va a aplicar la ley promulgada por el Rey o el parlamento. No va a innovar ni a inventar.
o La costumbre tampoco ocupara un sitio. Porque es el mantenimiento de los privilegios. Y mantienen privilegios los poderosos.
o La única fuente que queda en pie es la LEY. Hoy en día si nos preguntan que es el derecho, en la cabeza aparecen LEYES promulgadas por el parlamento. Normas objetivas interpretadas limitadamente. Que esa norma ha de ser interpretada de manera sistemática (en el contexto del sistema, de derecho nacional).
 La autoridad de la ley: porque cumple con el requisito de soberanía nacional (se ha aprobado en el parlamento) i porque es racional (imaginemos que en el parlamento se aprobara por ley que siempre se ahorcara a un alumno).
La soberanía nacional es un requisito (las normas han tenido que pasar por allí), pero no es fundamental (no es la base). La base es la racionalidad.
Respetamos el contenido de las normas porque en su proceso de deliberación es argumentativo, deliberativo, racional.
El Código En el ámbito continental la fuente suprema es la Ley.
Un código es una ley (código mercantil, penal, procesal…), que contiene de forma articulada (numerada) y ordenada por materias (título primero trata sobre la persona…), todo el derecho de un sector del ordenamiento. Pretende ser un sistema, esto es, constituir un conjunto armónico y coherente dotado de principios, de modo que será capaz de responder, siempre, a los supuestos de hecho que plantee la realidad, tanto ahora como en el futuro.
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