Tema 13. Delitos contra la salud pública (2015)

Apunte Español
Universidad Universidad Pompeu Fabra (UPF)
Grado Criminología y Políticas Públicas de Prevención - 3º curso
Asignatura Derecho penal (Clasificación del delito)
Año del apunte 2015
Páginas 7
Fecha de subida 14/03/2016
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Derecho penal TEMA 13. DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA I.
INTRODUCCIÓN Y CUESTIONES GENERALES En esta materia, el Código Penal sigue un modelo criminalización amplia que implica un claro adelantamiento de las barreras de protección penal.
A la amplitud de la ley, se añade la interpretación jurisprudencial conforme a la cual la consumación de estos delitos no exige que se produzca una verdadera lesión del bien jurídico protegido (salud pública), sino que basta el peligro abstracto para aquélla.
II.
BIEN JURÍDICO Y CONCEPTO JURÍDICO-PENAL DE DROGA Doctrina y jurisprudencia consideran que el bien jurídico protegido es la salud pública.
Existe cierto consenso en que esta última es un bien jurídico supraindividual que no se identifica con la suma de las saludes concretas de los miembros de la colectividad, sino con el conjunto de condiciones que posibilitan la salud de las personas individuales: «la finalidad del legislador, más que la de evitar daños en la salud individual de las personas, es impedir la difusión de una práctica social peligrosa para la comunidad por el deterioro que puede causar en la población» Definición de los conceptos de droga tóxica, estupefaciente y sustancia psicotrópica:  La jurisprudencia y una parte de la doctrina entienden que se debe acudir a las sustancias recogidas en los convenios internacionales ratificados por España.
 Otros autores consideran que para poder calificar a una sustancia de «droga», deben concurrir dos requisitos 1º) Ha de tratarse de una droga en sentido médico, según la definición de la OMS, esto es, una sustancia natural o sintética cuyo consumo continuado provoca en la persona dependencia psíquica, dependencia física y tolerancia o tendencia a aumentar la dosis 2º) Ha de ser una sustancia nociva para la salud pública.
III. TIPO BÁSICO ART. 368 CP 1. Introducción Artículo 368.I Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.
El tipo del arto 368 CP abarca conductas de la más variada naturaleza. Se puede afirmar que la conducta nuclear es el tráfico de drogas y que todas las demás son formas de favorecimiento y preparación del fenómeno del tráfico: 1 Derecho penal   Conductas preparatorias: el cultivo y la elaboración de drogas y la posesión para el tráfico Formas de participación (complicidad, inducción, etc.): el favorecimiento, la facilitación y la promoción 2. La posesión para traficar (típica) y la posesión atípica Especialmente problemático es determinar, en los casos de posesión de drogas, cuándo la posesión es «para el tráfico» (o «con aquellos fines», art. 368 CP) y cuándo la posesión es atípica, sea para el consumo propio o, en todo caso, sea inidónea para afectar a la salud pública.
El hecho de que la posesión para el consumo propio no sea constitutiva de delito no significa que esté permitida, pues la ley prevé dos infracciones graves que merecen sanción administrativa.
Ánimo de traficar:  Concurre posesión para el consumo propio y, por ello, falta el ánimo de traficar, cuando la cantidad poseída no rebasa la cantidad de droga necesaria para consumir durante cinco días.
 Existe posesión para el tráfico, esto es, posesión con ánimo de traficar, cuando dicho ánimo se consigue probar a partir de una serie de indicios.
La jurisprudencia considera indicios importantes del ánimo de traficar: a) La posesión de una cantidad importante de droga (según la clase de sustancia, su pureza, la cantidad habitualmente consumida por el poseedor, etc.); la jurisprudencia suele entender que la posesión va dirigida al tráfico cuando se rebasan las cinco dosis diarias b) Que el poseedor no sea adicto o consumidor habitual c) La posesión de distintas clases de drogas.
Además, la jurisprudencia suele apoyarse también en otros indicios: a) que la droga poseída esté preparada para su distribución (por ejemplo, en papelinas), b) la ocultación de la droga c) la falta de capacidad adquisitiva del poseedor en relación con el valor de la droga d) la actitud adoptada por el sujeto frente a la policía e) la elevada pureza de la sustancia aprehendida f) la posesión de utensilios para «cortar» la droga g) la posesión de importantes sumas de dinero en moneda fraccionada 3. Supuestos atípicos por falta de afectación de la salud pública Hay tres supuestos que, pese a estar abarcados por el tenor literal del art. 368 CP, se consideran atípicos por su falta de idoneidad para afectar a la salud pública.
A. El consumo compartido es impune si se cumplen los siguientes requisitos: a) que todos los consumidores sean adictos o consumidores habituales (de no serIo, concurriría un acto de promoción o favorecimiento) b) que no exista riesgo de consumo indiscriminado por terceras personas c) que no exista contraprestación económica 2 Derecho penal d) que la cantidad no exceda a la necesaria para el consumo por el grupo determinado (o que sea insignificante) e) que el consumo se lleve a cabo de modo inmediato y en presencia de quien ha proporcionado la droga' f) que se consuma en un lugar cerrado, para evitar que terceros puedan acceder a la sustancia B. Respecto a la posesión en contextos de convivencia, la jurisprudencia sostiene: a) que la convivencia con el autor del delito (familiar, cónyuge o persona con una relación análoga de afectividad) no fundamenta la intervención en el delito de este último b) que no es posible castigar al cónyuge del autor en virtud de la figura de la comisión por omisión del delito, pues el cónyuge no es garante de que el autor no cometa el delito c) que el mero conocimiento de que el cónyuge realiza actos típicos no fundamenta la responsabilidad de quien conoce d) que este último está exento de la obligación de denuncia C. Se considera atípica la entrega de una cantidad insignificante de droga que sea insuficiente para dañar a la salud, esto es, una cantidad inferior a la dosis mínima psicoactiva (en base a los baremos del INT) D. Otras conductas en los que es muy controvertida su capacidad de afectar a la salud pública.
En concreto, existen discrepancias sobre si la entrega de una pequeña cantidad de droga (superior a la dosis mínima psicoactiva) a una persona con quien existen lazos afectivos y que está en una situación de necesidad es una conducta típica conforme al art. 368 CP. Una línea jurisprudencial considera que este comportamiento es impune.
Por otra parte, no está claro el grado de vínculo familiar o afectivo que debe existir para afirmar la atipicidad, ni si la voluntad del autor de aliviar el síndrome de abstinencia del receptor es suficiente para fundamentar esta última. Según una STS, la voluntad de poner fin al síndrome de abstinencia sólo serviría para fundamentar la atipicidad de la conducta cuando no existan alternativas para aliviarlo.
Distinción entre las sustancias que causan un grave daño a la salud y aquéllas que no  El Tribunal Supremo recurre a los cuatro criterios que emplean los protocolos internacionales: a) la lesividad de la sustancia para la salud b) el nivel de dependencia que crea en el consumidor c) el número de fallecimientos que provoca su consumo d) el grado de tolerancia.
En base a estos criterios:  Sustancias que causan grave daño a la salud: heroína, cocaína, LSD, anfetaminas y derivados  Sustancias que NO causan grave daño a la salud: cannabis y barbitúricos 3 Derecho penal 4. El tipo atenuado del art. 368.II CP Artículo 368.II No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.
Eslabón intermedio entre la impunidad y las penas del art. 368.I Es importante tener en cuenta que el legislador exige la escasa entidad «del hecho», no «de la droga». La escasa entidad puede deberse a que el autor asume labores secundarias, simplemente facilita el consumo indicando dónde hay puntos de venta, realiza tareas de simple vigilancia sin estar implicado en el negocio, suministra droga por «compasión», realiza un acto puntual y esporádico, etc.
IV. MODALIDADES AGRAVADOS (arts. 369-370 CP) Artículo 369.1  AGRAVACIÓN DE LA PENA Se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Por las características del destinatario: Suministro de la droga a menores de dieciocho años, a disminuidos psíquicos o a personas sometidas a tratamiento de deshabituación o rehabilitación (art. 369.1.4ª CP).
Si concurre un error sobre la circunstancia (Ejemplo: el autor cree que el destinatario ya es mayor de edad o ignora que se trata de una persona sometida a tratamiento de deshabituación), se aplica la regla general según la cual el desconocimiento de las circunstancias que agravan el hecho impide su apreciación (art. 14.2 CP).
b) Por el lugar de comisión: 1º) Cuando los hechos se cometan en establecimientos abiertos al público y el autor sea el responsable o un empleado del establecimiento (art. 369.1.3ª CP).
Para apreciar esta agravante no basta la mera realización de un acto de venta en un establecimiento abierto al público por parte de su responsable o empleado, sino que el acto ha de revelar «una cierta dedicación y pluralidad»; 2º) Cuando los hechos se cometan en centros docentes, centros, establecimientos o unidades militares, establecimientos penitenciarios o centros de deshabituación o rehabilitación o en sus proximidades (art. 369.1.7ª CP). «Proximidades» no significa espacio cercano «en sentido puramente geográfico», sino que aquéllas abarcan todo aquel espacio frecuentado por los escolares, militares, etc.
c) Por la clase de sujeto activo: 1º) Cuando el autor sea autoridad, facultativo, funcionario público, trabajador social, docente y obre en ejercicio de su cargo, profesión u oficio (art. 369.1.1ªCP).
2º) Cuando el autor participe en otras actividades delictivas organizadas o cuya ejecución se vea facilitada por la comisión del delito (art. 369.1.2ª CP).
4 Derecho penal d) Por razón del objeto material: 1º) Cuando concurra adulteración, manipulación o mezcla de las drogas, incrementando el posible daño a la salud (art. 369.1.6ª CP) 2º) Cuando la cantidad sea de notoria importancia (art. 369.1.5ª CP).
e) Por el modo de comisión de los hechos: Cuando haya empleo de violencia o exhibición o uso de armas (art. 369.1.8ª CP).
Se entiende que el empleo de violencia o el uso de armas han de tener lugar «para» la realización de los actos de tráfico o favorecimiento.
En el art. 369 bis CP está prevista una pena más grave para el caso en que quienes cometan los hechos pertenezcan a una organización delictiva: Artículo 369 bis.
Cuando los hechos descritos en el artículo 368 se hayan realizado por quienes pertenecieren a una organización delictiva, se impondrán las penas de prisión de nueve a doce años y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga si se tratara de sustancias y productos que causen grave daño a la salud y de prisión de cuatro años y seis meses a diez años y la misma multa en los demás casos.
A los jefes, encargados o administradores de la organización se les impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el párrafo primero.
Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en los dos artículos anteriores, se le impondrán las siguientes penas: a) Multa de dos a cinco años, o del triple al quíntuple del valor de la droga cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.
b) Multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del valor de la droga cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de dos años no incluida en el anterior inciso.
Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.
Según la jurisprudencia, la apreciación de la agravante de organización exige que «los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización, y que dificultan de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo el daño posible causado». Lo decisivo es «la posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales» (cierta permanencia o estabilidad).
Artículo 370  MODALIDADES ESPECIALMENTE AGRAVADAS Se impondrá la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el artículo 368 cuando: 1º) Se utilice a menores de 18 años o a disminuidos psíquicos para cometer estos delitos.
2º) Se trate de los jefes, administradores o encargados de las organizaciones a que se refiere la circunstancia 2.ª del apartado 1 del artículo 369.
3º) Las conductas descritas en el artículo 368 fuesen de extrema gravedad.
Se consideran de extrema gravedad los casos en que: a) la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia b) se hayan utilizado buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte específico 5 Derecho penal c) se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas d) se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades e) cuando concurrieren tres o más de las circunstancias previstas en el artículo 369.1.
En los supuestos de los anteriores números 2.º y 3.º se impondrá a los culpables, además, una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.
Artículo 372.
Si los hechos previstos en este capítulo fueran realizados por empresario, intermediario en el sector financiero, facultativo, funcionario público, trabajador social, docente o educador, en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio, se le impondrá, además de la pena correspondiente, la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, industria o comercio, de tres a diez años. Se impondrá la pena de inhabilitación absoluta de diez a veinte años cuando los referidos hechos fueren realizados por autoridad o agente de la misma, en el ejercicio de su cargo.
A tal efecto, se entiende que son facultativos los médicos, psicólogos, las personas en posesión de título sanitario, los veterinarios, los farmacéuticos y sus dependientes.
V.
OTRAS CUESTIONES: LA ATENUACIÓN FACULTATIVA Y LA REGLA DE REINCIDENCIA INTERNACIONAL Artículo 376  ATENUACIÓN FACULTATIVA DE LA PENA En los casos previstos en los artículos 361 a 372, los jueces o tribunales, razonándolo en la sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito de que se trate, siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.
Igualmente, en los casos previstos en los artículos 368 a 372, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados al reo que, siendo drogodependiente en el momento de comisión de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación, siempre que la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas no fuese de notoria importancia o de extrema gravedad.
Esta atenuación se explica por razones político-criminales, a saber, para incentivar a los responsables de delitos de tráfico de drogas a colaborar con las autoridades en la lucha contra esta clase de delincuencia.
Artículo 375  REGLA DE REINCIDENCIA INTERNACIONAL Las condenas de jueces o tribunales extranjeros por delitos de la misma naturaleza que los previstos en los artículos 361 al 372 de este Capítulo producirán los efectos de reincidencia, salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pueda serlo con arreglo al Derecho español.
6 Derecho penal APUNTS 1) Salut pública  Consumidors  Terceres persones 2) Raons de caràcter econòmico-socials  Consumidors  Terceres persones 3) Ordre públic  Delictes patrimonials  Organitzacions criminals Cultiu Elaboració Tràfic Promoure/facilitar/afavorir  consum il·legal Greument nocives Presó 3-6 anys + multa x3 valor droga No greument nocives Possessió amb aquestes finalitats Heroïna Cocaïna Àcids, LSD, MDMA Derivats del cànnabis Barbitúrics Presó 1-3 anys + multa x2 valor droga Atenuants:  Entitat del fet  Circumstàncies personals de l’autor CRÍTICA DES DE LA PERSPETIVA DOGMÀTICA: Es castiguen de la mateixa manera conductes d’autoria i de participació.
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