Introducción y primer capítulo de Guastini (2015)

Apunte Español
Universidad Universidad de Girona (UdG)
Grado Criminología - 1º curso
Asignatura Teoria del Derecho
Año del apunte 2015
Páginas 7
Fecha de subida 20/02/2015
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TEORIA DEL DERECHO 25/09/14 El derecho está por todos los lados y, por eso, es difícil estudiarlo y aislarlo de otros fenómenos que son diferentes.
OBJETIVOS DEL DERECHO, QUE PRETENDE HACER Funciones que desarrolla el derecho: - Permite el funcionamiento de la sociedad: en los principios de la sociedad humana, los recursos eran escasos, ahora también lo son y por eso hay que evitar que los conflictos se vuelvan destructibles (violencia). Los hombres son egoístas, cosa que hace que quieran maximizar sus recursos y sobrevivir, llegando incluso a matar.
Siendo así las cosas, hace falta que el derecho tenga una función de evitar conflictos para poder vivir en sociedad.
- En el caso de haber conflictos, se solucionan llevando a juicio al individuo que nos ha tratado mal.
- Cooperación de todos (ejemplo: semáforos). Todos sabemos lo que tenemos que hacer. Los contratos también son formas de cooperación.
CÓMO SE DESARROLLAN ESAS FUNCIONES - Juicios: obligación - Castigos: si en el juicio es culpable Esta forma está relacionada con la fuerza (obligación-coacción).
La coacción es el primer medio para desarrollar esas funciones.
La autoridad: no habrían jueces sino hubiese un derecho que les diese autoridad. Es necesario para establecer una coacción.
La autoridad muchas veces tiene que ver con la legitimidad. Nosotros tenemos un parlamento elegido por nosotros, por lo tanto, tiene legitimidad democrática.
PERSPECTIVAS DEL DERECHO - Ciudadanos: usamos el derecho para saber que tenemos que hacer y que no, para saber las consecuencias de nuestras conductas. Obedecemos por miedo, interés, etc. Cuando no lo hacemos es porque pensamos que es injusto. Puntos de vista: obediencia (miedo, injusticia, interés), desobediencia (injusticia).
- Jueces: utilizan el derecho de una manera diferente. Lo usan para saber cómo y que tienen que decidir. Pueden tener diferentes motivaciones para seguir el derecho.
Los jueces tienen que justificar sus decisiones. La justificación es muy distinto a la motivación. Con la justificación tendrá que dar más razones. El juez no puede actuar con motivaciones, no puede dar motivos sino razones.
- Abogados: Nino dice que son como arquitectos; crean ciertas realidades, el derecho es como si fuera el marco del cuadro y ellos dibujan la conducta de su cliente para defenderlo dentro del marco (un conjunto de posibilidades).
- Criminólogos: como el ciudadano actúa con el derecho.
1/10/14 Texto de Nino La palabra derecho (conjunto de leyes o normas) es ambigua, es decir, con varios significados. Además, es vaga (difícil saber cuál es su límite, su alcance). Nino usa esto como difícil de encontrar un conjunto de propiedades necesarias a todos los usos de la palabra. La tercera dificultad es la de carga emotiva (cuando usamos la palabra, casi nunca la usamos de manera neutral, siempre expresamos cierta aprobación cuando hablamos de derecho). Es como si habláramos de algo positivo, algo que es bueno.
Si algo es muy injusto a veces nos cuesta admitir que sea algo del derecho (alguna norma).
Se tiende a excluir lo injusto del derecho.
*carga emotiva-positiva (aprobación) Al definir la palabra derecho hay que tener en cuenta la relación entre la justicia y la moral (derecho-moral). Nino dice que entre esta relación se pueden hacer distintas afirmaciones: - Afirmaciones fácticas: pretenden describir hechos, es la más sencilla. Ejemplo: este bolso es rojo (datos que describen hechos). Estas afirmaciones pueden ser falsas o verdaderas. En esta relación, las afirmaciones fácticas son observaciones que se pueden ver (describen la realidad). Ejemplo: el derecho está influido por criterios morales de nuestra sociedad. Existen además, otras afirmaciones fácticas posibles dentro de esta relación de derecho y moral.
- Afirmaciones valorativas o normativas: éstas no pretenden describir la realidad, no dicen como son las cosas, sino expresar como deberían o no ser las cosas. Ejemplo: este bolso es bueno o es malo. Respecto a esta relación: decir que las normas jurídicas tienen que respetar ciertas pautas morales. Las afirmaciones valorativas podemos compartirlas o no.
- Afirmaciones conceptuales: tienen que ver con la definición de derecho. Son afirmaciones acerca de propiedades que el derecho tiene que tener para ser derecho, una serie de características. Una afirmación conceptual tiene propiedades necesarias. Ejemplo: para identificar que es una norma jurídica, en esa definición entran de forma necesaria algo para que sean normas: una norma jurídica no es válida si no es también justa.
Existen dos posiciones que tienen que ver con la relación derecho y moral: iusnaturalismo y positivismo jurídico.
IUSNATURALISMO – POSITIVISMO JURÍDICO Los iusnaturalistas dicen que las normas para que sean normas deben respetar criterios morales. Además, creen que no se puede definir todo lo que tiene que ver con el derecho si no se tienen en cuenta criterios morales (juez Foster), en cambio, los positivistas para identificar una norma jurídica no hace falta tener criterios morales. Creen que no hay ninguna relación necesaria entre derecho y moral. Todo esto, solo tiene que ver con las afirmaciones conceptuales.
Nino nos hace un ejemplo con estas posiciones: en el proceso de Núremberg de la segunda guerra mundial (crisis), la gente dejo el iusnaturalismo y empezó a utilizar el positivismo jurídico.
PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD “No hay delito ni pena si no hay una norma anterior”. No se puede emitir una ley que nos condena por algo que ya hemos hecho.
Sempronio (primer juez, iusnaturalista) dice que el derecho nazi no era derecho.
Cayo (segundo juez, positivista jurídico) dice que las normas morales no tienen que ver con algo que sea derecho.
Los juicios morales son subjetivos, relativos. El derecho se distingue de las mafias porque en derecho hay un monopolio de la fuerza y los mafiosos si tuvieran ese monopolio, ellos también harían derecho.
El derecho tiene que ver más con la fuerza que con la justicia. Cayo concluye que la gente nazi de esa época era buena antes y no se les puede juzgar ahora.
El tercer juez (positivista jurídico), no está de acuerdo con el primer juez iusnaturalista pero llega a conclusiones diferentes que el segundo juez, también positivista.
Igual que el segundo juez, tiene problemas con las ideas iusnaturalismo de que hay unas normas objetivas. Su problema, es como se descubre esta naturaleza humana.
Aparte de eso, tienen que aplicar cual es el derecho, en contra del primero, nos dice que por mucho que fuera horrible e injusto el derecho nazi, seguía siendo derecho. Una cosa es la validez y otra la justicia, pueden haber normas válidas pero injustas. Desde cierto punto de vista el primer juez, había usado la palabra derecho influido por un sentido moral. El hecho que una norma jurídica sea válida no significa que sea obligatoria.
Validez # justicia. Válida # obligatoria Podemos aceptar que sea válida, pero no quiere decir que tengamos que hacerla, el hecho de obedecer al derecho no es obligatorio, podemos justificarnos moralmente, y esta posición conlleva unas consecuencias: - El principio de respetar las leyes hay que dejarlo de lado.
- El principio de irretroactividad es obligatorio solo si tiene un valor moral.
Hay otros valores que hay que tener en cuenta (seguridad, vida humana).
Razonamiento: el derecho nazi, si que era derecho porque no se sabe que es el derecho natural, donde está, no se sabe bien cuáles son las normas morales, pero de eso no hay que concluir que se tenía que obedecer estas normas o que hay que aplicar el principio de irretroactividad. Decía que hay valores humanos que son la excepción a la ley de cumplir ese principio así como la seguridad.
8/10/14 IUSNATURALISMO Los iusnaturalistas piensan que dentro de la tesis iusnaturalista hay: - Tesis de los principios morales universales: estos, valen siempre en todos los lugares del mundo, y además son absolutos.
- Tesis de la teoría del derecho: esos principios morales son también jurídicos, en definir derecho hay que tener en cuenta los principios jurídicos. Creen que por encima del derecho positivo hay un derecho natural compuesto por esos principios morales. Si el derecho positivo no respeta los criterios del derecho natural, eso no es derecho. Por tanto, en definir derecho tienen en cuenta principios morales y jurídicos y el derecho natural.
Nace otra forma de derecho: positivista o positivismo jurídico (se opone al iusnaturalismo) POSITIVISMO JURÍDICO Nino lo que hace es buscar tesis y acusaciones relacionadas con el positivismo jurídico.
Presentarnos tesis y salir con la tesis central, entonces comienza con unas tesis hasta llegar al verdadero significado de positivismo jurídico. Primera tesis: 1. Escepticismo ético: los positivistas no creen que hayan leyes morales universales, por tanto se opone a la primera tesis del iusnaturalismo. Esta tesis es todo lo contrario, no existen criterios morales universales, en cambio, los iusnaturalistas buscan esos criterios y utilizan el derecho. El escepticismo dice que no se pueden buscar.
H. Kelsen era positivista y fue uno de los primeros en construir el tribunal constitucional y, además era judío y lo echaron. A pesar de eso, cuando le preguntaban si el derecho nazi era derecho, decía que era injusto e inmoral pero seguía siendo derecho, por eso era positivista.
Kelsen pensaba que cosas como la justicia, era un ideal irracional, no se podía discutir de forma racional, que cada uno tenía su idea y no se podía estudiar de forma científica, en cambio, el derecho si se podía y por eso los separa.
Nino decía que había positivistas jurídicos escépticos, pero que también habían otros que no lo eran, así por ejemplo los fundadores del positivismo jurídico: J.
Bentham y J. Austin.
Betham y Austin eran utilitaristas, es decir, pensaban que si se puede discutir de forma racional de lo que es bueno y de lo que es malo, de lo que es justo y de lo injusto, mirando la utilidad (ejemplo: el bienestar, el placer, la riqueza…) cuanto placer o riqueza tiene cierta ley (ejemplo: la ley del PIB, si esa ley hace que disminuya o si hace que maximice es justa). Los utilitaristas no podían ser escépticos, pero seguían siendo positivistas. Por lo tanto, Nino dice que hay escépticos y utilitaristas dentro del positivismo.
2. Positivismo ideológico: dice que la ley es ley y siempre hay que cumplir con ella. Tenemos una obligación moral de obedecerla aunque sea una ley injusta o que no nos guste. La ley siempre de alguna forma es justa.
Dice Nino que es una ley absurda y que ni siquiera es positivismo sino un seudopositivismo, es decir, algo falso, ya que si lo miramos mejor todo lo que es ley es justo. Se parece mucho al iusnaturalismo, es como una versión de la definición de derecho de los iusnaturalistas.
3. Formalismo jurídico: piensan que los jueces tienen que ser máquinas, es decir, aplicar el derecho de forma mecánica, ya que los formalistas no interpretan ni razonan. Los formalistas positivistas piensan: - El derecho es completo: esto es que encontramos todas las sluciones a todos los casos posibles.
- El orden jurídico es consistente: es decir, coherente sin contradicciones. No pueden haber dos normas que se contradigan y si las hay no será de verdad así porque habrá otra norma que diga la que es buena realmente.
- Todo sistema u orden jurídico es preciso: es decir, al aplicar las normas no tenemos problemas de vaguedad, ambigüedad, etc.
Este formalismo pretende decirnos como es el sistema jurídico y su estructura. Es una tesis teórica y no ética, por eso se le ha llamado también positivismo teórico (pretende decir como es el derecho). Nino dice que no es la tesis central porque en realidad es una tesis que es superada, sobrepasada porque casi siempre las palabras pueden tener más de un significado y es imposible que todos los jueces utilicen todo el lenguaje de manera mecánica, porque esas palabras utilizadas tienen más de un significado, y por eso es sobrepasada y es una tesis errónea, siempre tienen que interpretar.
Estas tesis están relacionadas con el positivismo pero para Nino no es ninguna de estas la tesis central.
Para Nino la tesis central es el positivismo conceptual.
4. Positivismo conceptual o metodológico: se opone a la tesis del iusnaturalismo sobre la definición de derecho. El positivismo conceptual nos dice lo contrario a esa tesis. Para el iusnaturalismo hay que tener en cuenta criterios morales y afirmaciones valorativas para definir derecho y, en cambio, el positivismo conceptual sobre el concepto de derecho piensa que no hay que hacer afirmaciones valorativas para definir derecho, solo necesitamos afirmaciones fácticas, basarnos en hechos. Es la tesis principal para Nino porque todos los positivistas comparten esta tesis. Por lo tanto, es una tesis sobre una definición, todo positivismo se reduce a una definición de derecho. La ley es ley y hay que obedecerla.
Nino es convencionalista, las definiciones solo tienen que ver con las palabras. Entre positivistas y iusnaturalistas se pueden poner de acuerdo, solo hace falta escoger una definición, solo es cuestión de saber utilizar las palabras. Pero Nino, decide ser positivista ya que está más de acuerdo con la definición de derecho del positivismo conceptual que del iusnaturalismo.
Los iusnaturalistas solo utilizan el derecho como algo bueno, en el positivismo podemos decir si es bueno o malo. Aunque sea malo, sigue siendo derecho.
REALISMO El tercer juez era realista. Los realistas piensan que objetos como las normas son entidades tan abstractas, tan poco concretas que no hay que tenerlas en cuenta, ya que las normas no se pueden tocar, oler, etc. No es un hecho empírico, están los textos pero la norma no se ve, lo que se ve es lo que importa, los hechos.
El derecho está hecho por previsiones de hechos, cuando queremos hacer algo en la mayoría de los casos queremos saber si nos van a castigar por ello y no actuamos por las consecuencias, no pensamos en las normas sino en lo que nos pueda pasar. Este punto de vista es llamado Bad Men, solo se preocupa por las consecuencias de su conducta, si va a ser castigado, prever si va a ser sancionado. Es un punto de vista que en realidad todos tenemos.
La previsión tiene que ver con la sentencia de los jueces. Lo más importante son las sentencias, deciden nuestro destino y es importante poder prever estas sanciones.
Defectos de este punto de vista: los realistas solo se quieren basar en los hechos de la realidad y tienen dos problemas: 1. Si observamos los hechos, también cuando tenemos una sentencia, no vemos la sentencia, vemos un papel escrito. El significado de la sentencia no se observa empíricamente. Problemas con el significado jurídico.
2. Punto de vista del juez, lo que cuenta son las normas, lo que los realistas consideran abstracto. Para el juez cuenta lo que tiene que hacer, que decidir y tiene que tener en cuenta las normas. No se puede prever que va a pasar, solo decidir.
El realismo no es del todo equivocado, y Nino dice que el realismo ha de ser moderado, el que tiene en cuenta las normas. El principal representante del realismo moderado era Alf Ross, admitía las normas que eran útiles, que podía prever cómo iban a decidir los jueces.
Si las conocemos también podemos prever la sentencia. También es la idea de Nino.
15/10/14 R. GUASTINI: INTERPRETAR Y ARGUMENTAR 1er capítulo, 1era parte La palabra interpretar es ambigua, puede tener diferentes significados según el contexto (interpretar sueños, síntomas de una enfermedad, etc.). Al interpretar buscamos causas, conjeturas de la naturaleza para llegar a esos resultados. Interpretar un fenómeno, buscar las causas de ese fenómeno. Todos los significados de la interpretación no tienen cosas en común.
Definición: dar significado o sentido a las palabras. Esto no tiene sentido ya que significado o sentido también pueden ser ambiguas. Dar significado no cubre todos los usos de interpretar.
Las teorías generales que aplican la interpretación, fracasan.
INTERPRETACIÓN: TRES OBJETOS DE INTER.
1. Actos: al interpretar actos lo que estamos buscando son las intenciones de la gente, quien ha hecho ese acto, el propósito de alguien. Hacer conjeturas sobre las intenciones de quien ha hecho ese acto.
Otro caso es cuando lo que hacemos es intentar entender que tipo de clase (clase de saludos, de avisos,etc.) cae en ese acto concreto (subsumir bajo una clase).
Otro significado es dar a esos actos un sentido jurídico. Depende de que haya normas jurídicas o que el juez diga que ese acto es un delito, en ese caso, al interpretar actos lo que hacemos es calificar actos (regidos por una norma o esquema de calificación).
H. Kelsen pone el ejemplo de que hay actos en la naturaleza que existen antes de las normas. Si estos actos están regidos por una norma, serán calificados, es decir, darles un sentido jurídico. Si no hay norma los actos no se califican porque no tienen significado jurídico. Ejemplo: el acto de levantar la mano regido por una norma y se califica como el acto de votación. Por lo tanto, las normas son esquemas calificativos, dan significado jurídico a estos actos.
2. Eventos: hacer conjeturas, hipótesis causales, es decir, buscar las causas de ese evento. Se dice que hay un hecho condicionado (el efecto) y el hecho condicionante (la causa).
3. Textos: esto quiere decir, intentar atribuir un significado, un sentido a un fragmento de lenguaje. Hay que distinguir entre interpretar esa ley o norma o significado del mensaje y atribuir sentido al comportamiento humano al escribir ese texto, en ese caso ya es interpretar actos.
La interpretación jurídica, según Guastini, es una interpretación textual. Interpretar textos puede referirse a dos casos: - Actividad de interpretación: leer y buscar los significados de esas palabras.
- Producto: resultado de esa actividad de interpretación, es el significado final.
Dentro del derecho podemos encontrar “expresiones” de interpretar que son falsas o confusas. Éstas son: - Interpretar normas: es una expresión equivocada porque al interpretar un texto de una ley, lo que encontramos para interpretar no es una norma. Los textos de la ley son disposiciones, no normas. Las disposiciones son esas frases, palabras, textos que hay que interpretar.
Para interpretar disposiciones lo que hacemos es buscar el significado de esas disposiciones, ya que se interpretan disposiciones para llegar a las normas. Por lo tanto, es erróneo. La interpretación produce normas y saca el significado de las disposiciones (normas). No hay normas antes de la interpretación. Es una idea formalista, es decir, coger las normas e interpretarlas.
- Interpretar hechos: lo hacen mucho los jueces, es una expresión equivocada porque es engañosa porque interpretar hechos no tiene nada que ver con interpretar textos, sino con eventos (buscar las causas) o también actos humanos. Pero, lo que hacen los jueces no es interpretar hechos, lo que les interesa interpretar son textos, lo que harán es interpretar disposiciones y buscar sobre que norma recae.
Interpretar disposiciones entender que campo de aplicación de esa norma. No les interesan los hechos. Es engañosa porque nos hace ver una cosa que no es. Aplicar esas normas o hechos concretos.
TIPOS DE TEXTO CON VALOR DE LEY Todos los textos que tienen valor de ley son fuentes de derecho. Se pueden interpretar también actos jurisdiccionales (la jurisdicción es lo que aplican los jueces), otros también pueden ser los actos administrativos. Al interpretar estos textos normativos o disposiciones lo que intentamos es aclarar, entender el contenido normativo de esa disposición, también interpretar el campo de aplicación de la norma, es decir, al interpretar disposiciones buscamos saber si esa norma expresada por la disposición se aplica al caso que tenemos, es decir, algún caso dentro de ese campo del derecho.
USOS Y COSTUMBRES Cuando interpretamos una costumbre (conducta, comportamiento que tiene la gente habitualmente), queremos decir que hay que interpretar unos textos que son las recopilaciones de costumbres, por ejemplo las del derecho mercantil español (alguien ha cogido esas costumbres y las he escrito e interpretamos como textos). Las recopilaciones son fuentes del conocimiento.
También el interpretar costumbre podemos interpretar las costumbre mismas y estas son actos humanos, en este caso, no tenemos un texto y la costumbre no es una fuente de conocimiento sino una fuente de producción del derecho. En este caso, lo que hacen los jueces (excepción), no es interpretar textos sino el comportamiento social, y lo que hacemos es interpretar actos y gracias a esas conjeturas de los actos humanos llegamos a la norma, sin textos.
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