Teoría del Derecho (2015)

Apunte Español
Universidad Universidad de las Palmas de Gran Canaria
Grado Derecho - 1º curso
Asignatura Teoria del Derecho
Año del apunte 2015
Páginas 6
Fecha de subida 28/03/2016
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TEMA 15: ESTRUCTURA, CLASIFICACIÓN Y LIMITES DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS 1. La estructura del derecho subjetivo 1.1. Elementos necesarios y elementos accidentales del derecho subjetivo El reconocimiento de la operatividad de derecho subjetivo y su correspondiente incorporación al universo de conceptos que constituyen la ciencia del derecho comporta la exigencia de determinar cuáles son sus elementos componentes. Resulta oportuno tomar como punto de partida la noción tradicional de derecho subjetivo que lo define como el poder o facultad reconocido a un individuo por el ordenamiento jurídico.
Es muy común entre los juristas identificar tres elementos necesarios para la existencia del derecho subjetivo: el elemento subjetivo, el elemento objetivo y la garantía o protección del derecho en cuestión. Todo derecho supone la presencia de un sujeto al que se le reconoce su titularidad; de un objeto sobre el que se ejerce el control y de una protección procesal sin la que el poder que supone el derecho perdería toda consistencia. Dichos elementos tienen una fuente originaria que determina su configuración. Según Commanducci, son 10 los elementos en la estructura de los derechos subjetivos positivos: el sujeto activo; el sujeto pasivo; la demanda del sujeto activo; la obligación del sujeto pasivo; la correlación entre la demanda del sujeto activo y la obligación del sujeto pasivo; las condiciones de violación y exclusión de la violación del derecho subjetivo; la acción de tutela; los medios coercitivos de la acción de tutela; la justificación de los elementos anteriores.
Refiriéndonos a la composición de los derechos subjetivos positivos no todos los elementos reseñados resultarían necesarios a la estructura de la noción de derecho subjetivo en las diferentes manifestaciones que ha ido adquiriendo a lo largo de la historia.
1.2 El elemento subjetivo El sujeto activo no presenta mayores problemas toda vez que se acepta comúnmente que todo derecho debe ser titularizado por alguien. Resultaría ciertamente difícil imaginar un poder que no fuera detentado por nadie. Incluso en los casos en que la titularidad del derecho subjetivo o poder queda sometida a condición, hay que considerar al mismo inexistente a menos que se encuentre detentado por un sujeto diferente. Distinto es el problema que plantea la hipótesis de derechos cuya titularidad se adscribe a entidades diferentes de las personas físicas. El funcionamiento del derecho ha exigido el reconocimiento de personalidad jurídica a determinados conjuntos de personas o de bienes que son tratados por el propio ordenamiento jurídico como sujetos de derechos.
Mayores problemas plantea la ubicación del sujeto pasivo y de la consiguiente obligación en el elenco de los elementos necesarios a la estructura del ordenamiento jurídico. Se ha destacado el carácter eventual del elemento pasivo subjetivo señalando que hay derechos que solo comportan un poder, una posibilidad de disfrute para su titular sin implicar a ninguna otra persona.
Este tipo de argumento echa en el olvido que también el uso y el disfrute de los derechos subjetivos comporta una determinada obligación para alguien: la obligación de abstenerse de perturbar el uso y el disfrute del titular inmiscuyéndose en el ejercicio de su derecho. Resultan injustificadas las críticas que impugnan el carácter necesario del sujeto pasivo y de la obligación del sujeto pasivo como elementos estructurales del derecho subjetivo. La generalización de la condición de sujeto pasivo no genera ningún tipo de imprecisión, sino su reconocimiento a una amplia pluralidad de personas. Podría decirse que, tratándose de la totalidad de los miembros de la comunidad jurídica, su determinación resulta automática, y desde luego mucho más fácil que la del sujeto pasivo en los derechos que conllevan la exigencia de una prestación activa.
La identificación como elemento estructural del derecho subjetivo de la correlación entre la demanda del sujeto activo y la obligación del sujeto pasivo se presenta como una exigencia de la propia lógica de la relación jurídica. La obligación del sujeto pasivo se manifiesta como la otra cara de la demanda del sujeto activo.
1.3 El elemento objetivo Algunos autores afirman que el objeto es el bien que está en juego, que es reivindicado, por el titular del derecho subjetivo. Otros dirán que es la pretensión que detenta el titular del mismo. Habrá quien la identifique con un poder de la voluntad, quien lo haga con un interés o con un poder de voluntad que traduzca un interés, sin que ninguna de 1 estas alternativas quede a salvo de las críticas que se les han dirigido desde la constatación de la existencia de derechos subjetivos que no son queridos por sus titulares.
No parece razonable tratar de delimitar el objeto del derecho subjetivo acudiendo a nociones como las de la voluntad y el interés ya que no es posible determinar desde fuera, puesto que varía en todos los casos. Aun pudiendo identificar determinados signos externos que constituyeran indicios razonables de la existencia de una voluntad o un interés, se trata de conceptos inmateriales cuya existencia no se suele producir en términos absolutos, sino que presenta diferentes niveles de intensidad. Será la peculiar sicología de cada individuo, y no la valoración que pueda realizar el ordenamiento jurídico, la que determinará la concurrencia y la intensidad de la voluntad y el interés.
Todo este tipo de discusiones doctrinales no han hecho más que enmarañar un problema cuya solución resulta mucho más sencilla. En la medida en que el derecho subjetivo se constituye como un producto normativo, será siempre la norma jurídica a la que delimitará en cada caso concreto cuál haya de ser su objeto. Lo normal es que se limiten a precisar cuáles son los casos en que se considera vulnerado el derecho subjetivo y cuales los casos en que ha de entenderse que no se produce infracción alguna del mismo.
1.4 La justificación del derecho subjetivo Es frecuente al analizar la estructura del derecho subjetivo el descuido de contemplar la justificación como elemento esencial de esta noción, puesto que es lógico pensar que si los derechos subjetivos tienen un titular, suponen una obligación para otros individuos y resultan vulnerados en ciertas condiciones, esto sucede porque algo o alguien determina que tengan un titular, la exigencia de cumplir con una obligación y las condiciones en las que se infringe el derecho. Por ello, todo derecho subjetivo reclama una justificación que constituye un elemento necesario de la estructura del derecho subjetivo.
Al ser el fenómeno jurídico un fenómeno normativo, y el derecho subjetivo como una noción jurídica, la justificación del derecho subjetivo será normativa, será la norma jurídica la que determine la existencia de un derecho subjetivo, quién es su titular, la obligación correlativa para el sujeto pasivo, las condiciones de vulneración del derecho, etc. La norma jurídica constituye así el presupuesto lógico del derecho subjetivo, o el derecho subjetivo se deriva a partir del derecho objetivo.
Esta idea, sin embargo, ha sido criticada por quienes consideran al derecho subjetivo como una noción a priori en relación a la norma jurídica, como Karl Larenz, quien dice que el concepto de derecho subjetivo es indispensable a la ciencia del derecho como aprioridad orientadora, y que si se le considera derivado de la norma jurídica se le da un sentido erróneo. Considera Larenz que es el derecho subjetivo un concepto originario que se da con la relación jurídica fundamental, y que sin la idea de que algo puede corresponder por derecho a alguien no podrían comprenderse las normas del derecho positivo referentes a los derechos subjetivos.
Esta opinión adolece un defecto de perspectiva. Por más que los individuos dispongamos del poder, lo cierto es que los derechos subjetivos existen porque hay una norma jurídica que atribuye su existencia delimitando sus elementos, y para el entendimiento del derecho subjetivo es necesario interiorizar el concepto de norma jurídica.
La creencia en la superioridad lógica del derecho subjetivo sobre el objetivo se debe a lo establecido por los teóricos del derecho natural racionalista que sitúan a los derechos naturales, imprescriptibles e inviolables del hombre como fundamento de los ordenamientos jurídicos positivos, situando así al derecho subjetivo como punto de referencia del derecho objetivo.
Quienes piensan así olvidan que la argumentación iusnaturalista se basa en una concepción dualista del derecho: considerando el derecho natural y el derecho positivo. Cuando los representantes del iusnaturalismo racionalista sitúan a los derechos naturales como eje de los ordenamientos jurídicos no confrontan a las nociones de derecho subjetivo y derecho subjetivo, sino a las de derecho natural y derecho positivo, remarcando la superioridad del primero y por tanto la superioridad de los derechos subjetivos que el primero establece. Por ello no se establece una alteración en los términos de la relación entre el derecho objetivo y el subjetivo, sigue siendo el objetivo el fundamento del subjetivo.
Un razonamiento similar se puede aplicar a las posturas del iusnaturalismo contemporáneo que predican la anterioridad lógica del derecho subjetivo sobre el derecho objetivo sobre la base de la consideración de los derechos 2 humanos como conjunto inspirador de los ordenamientos positivos. Que en algunos casos se sitúe a los derechos humanos como centro de la legislación sin realizar mención a una norma que los reconozca no implica que éstos tengan carácter propio independientemente de la norma en la que está su origen. Lo relevante es que la identificación de cualquier derecho subjetivo se basa en el reconocimiento de un derecho objetivo que lo atribuya. Ollero defiende esta tesis cuando señala que los derechos humanos se dan como derechos naturales, lo que se basa en la superioridad lógica del derecho objetivo sobre el subjetivo.
La relación entre el derecho objetivo y el derecho subjetivo es, en definitiva, una relación de derivación en la que la posición de fundamento es para el derecho objetivo, y la de producto derivado es para el derecho subjetivo. Los positivistas entenderán, partiendo de estas premisas, que no hay derecho, ni objetivo ni subjetivo, que no sea positivo, y que los derechos subjetivos constituyen un producto derivado del derecho objetivo; por su parte, los iusnaturalistas conciben dos planos jurídicos distintos, manteniéndose tanto en el plano del derecho natural como en el del derecho positivo, la relación de superioridad del derecho objetivo: no hay ni cabe imaginar derechos subjetivos naturales no atribuidos por el derecho objetivo positivo.
Cuando Larenz y los demás juristas que piensan como él anteponen el derecho subjetivo a cualquier realidad normativa ocultan los presupuestos iusnaturalistas de su concepción. La reivindicación de que algo corresponde por derecho a una persona como presupuesto de las normas del derecho positivo constituye una reivindicación de la idea de derecho natural objetivo.
Así, nos referimos a la justificación normativa de los derechos subjetivos precisando la función que desarrolla la norma jurídica como presupuesto lógico de cualquier derecho subjetivo, de modo que se aclaran los problemas teóricos sobre los elementos estructurales del derecho subjetivo: será titular del derecho subjetivo la persona que venga reconocida como tal por la norma jurídica que dispondrá de la posibilidad de interponer la demanda que le corresponda; será sujeto pasivo la persona a la que la norma jurídica imponga la obligación que le incumba; el objeto del derecho subjetivo estará determinado por las condiciones de violación y exclusión de violación del mismo que fije la norma jurídica, y en su caso será también la norma jurídica la que establezca la protección procesal correspondiente al derecho subjetivo.
Muchas de las discusiones que ocupan a los teóricos del derecho tienen su origen en la consideración del derecho subjetivo como realidad independiente de cualquier otra. La conciencia de que el derecho subjetivo existe porque lo reconoce como tal la norma jurídica permite el correcto planteamiento de esta cuestión.
Podría pensarse por ello que se propone una tesis que termina diluyendo el concepto de derecho subjetivo en el de norma jurídica, pero la circunstancia de que el derecho subjetivo venga atribuido por una norma jurídica no supone que deba ser entendido como norma jurídica.
El derecho subjetivo es una elaboración teórica que nos permite describir el derecho vigente y captar el sentido del derecho como organización de la vida social, puede ser establecido por la norma jurídica pero no se confunde con ella.
La naturaleza del derecho subjetivo y del resto de conceptos jurídicos fundamentales como elaboraciones mentales que traducen los contenidos de las disposiciones jurídicas relativiza su necesidad, pero no le priva de la capacidad explicativa. El derecho subjetivo sirve para mejorar la comprensión y utilización del derecho vigente.
La conciencia de la relevancia desarrollada por el derecho subjetivo en la lucha del hombre por su emancipación es un motivo más para tener presente la distinción entre derecho subjetivo y derecho objetivo.
Es por todo esto que el fenómeno jurídico se interpreta más en función de los derechos que de los deberes correlativos, y por ello es más estudiado el concepto de derecho subjetivo que el de deber jurídico.
2. La clasificación de los derechos subjetivos a) Un primer criterio de clasificación de los derechos subjetivos los divide en derechos públicos y privados. Se puede interpretar que serían derechos subjetivos públicos los atribuidos por una norma de derecho público, y privados los atribuidos por una norma de derecho privado, lo que complicaría la clasificación debido a la falta de acuerdo sobre la distinción entre derecho público y derecho privado. Sin embargo, sí se ha aceptado la idea de que los derechos subjetivos públicos expresan poderes de que dispone el individuo frente a las organizaciones públicas, y los derechos subjetivos privados representan la posibilidad de exigir de individuos particulares un comportamiento.
3 b) Se han dividido también los derechos subjetivos en reales y obligacionales, en función del tipo de relación que supongan. Se dice que los derechos subjetivos reales establecen una relación entre el individuo y la cosa, un poder del individuo sobre la cosa, mientras que los derechos subjetivos obligacionales refieren una relación del titular con otro sujeto, una facultad del titular para exigir al otro sujeto la realización de un comportamiento. Este criterio incurre en un desenfoque del significado de la noción de derecho subjetivo, que siempre refiere un poder del sujeto titular que les permite imponer a los demás una conducta, por lo que todos los derechos subjetivos son derechos de obligación, no hay derechos subjetivos que consistan en poderes sobre cosas, sino sobre otra persona en relación con las cosas.
c) Se puede distinguir entre derechos subjetivos absolutos, que serían oponibles frente a todos los miembros de la comunidad jurídica, y derechos subjetivos relativos, oponibles contra la persona o personas que establecen la relación jurídica de la que surge el derecho subjetivo. Serían derechos subjetivos absolutos los derechos reales y los derechos personalísimos. La denominación de derechos absolutos es confusa, puesto que da a entender que los derechos subjetivos no son limitables cuando realmente sí lo son al estar en un universo en el que colisionan entre sí constantemente (derecho a la vida, no en legítima defensa). De ahí que sea más conveniente hablar de derechos de oponibilidad general y no de derechos absolutos.
d) Wesley Newcomb Hohfeld distingue cuatro figuras jurídicas activas (los derechos subjetivos) a las que se oponen cuatro figuras jurídicas pasivas (los deberes jurídicos). Las primeras serían el derecho jurídico en sentido estricto, la libertad, la potestad y la inmunidad, a las que se opondrían las segundas: el deber, el no derecho, la sujeción y la incompetencia.
De este modo decimos que una persona tiene el derecho en la medida en que otro sujeto tenga el poder de realizar una conducta. Del mismo modo, un individuo tiene la libertad de realizar una conducta si el sujeto pasivo no tiene el derecho de exigir a aquél la realización de una conducta. El sujeto activo dispone del poder de producir determinados efectos jurídicos en el sujeto pasivo a través de una conducta si éste se encuentra en situación de sujeción con respecto al sujeto activo. Por último, el sujeto activo tiene una posición de inmunidad frente al sujeto pasivo respecto de los efectos jurídicos de la conducta de éste si el sujeto pasivo se encuentra en situación de incapacidad para modificar a través de su conducta la situación jurídica del sujeto activo.
e) Se puede hablar de derechos subjetivos de exigencia activa y derechos subjetivos de exigencia pasiva según el carácter activo o pasivo de la obligación que corresponde realizar al sujeto pasivo. Los primeros admiten dos modalidades según supongan la obligación de dar algo o de hacer algo. A su vez, los segundos imponen una obligación de abstención.
f) Se puede dividir a los derechos subjetivos en derechos fundamentales y derechos ordinarios según la relevancia que se les reconoce. Serían fundamentales los poderes o facultades que deben ser reconocidos a todos los individuos por su condición humana. Los derechos de este tipo son reconocidos a nivel constitucional, por lo que se identifican con los derechos constitucionales, que se oponen a los derechos subjetivos ordinarios que vienen reconocidos en las leyes ordinarias y en las disposiciones jurídicas de rango inferior.
La circunstancia de que no sean reconocidos a nivel constitucional ni jurídico ha hecho que se hable de los derechos humanos como categoría diferenciada de los derechos fundamentales: sólo serían derechos fundamentales los derechos humanos reconocidos jurídicamente. Conviene señalar que los derechos humanos no reconocidos jurídicamente sólo pueden ser identificados como derechos subjetivos si se les considera reconocidos por un derecho positivo de carácter suprapositivo.
3. Las limitaciones al ejercicio de los derechos subjetivos. Teoría del abuso del derecho La consideración del derecho subjetivo como poder o facultad reconocido a un individuo por el ordenamiento jurídico que le permite exigir de los demás un determinado comportamiento sitúa en el ordenamiento jurídico la clave que permite determinar en cada caso la extensión del objeto del derecho subjetivo, es decir, las condiciones de violación y exclusión de la violación de los derechos.
Los ordenamientos hacen uso moderado de esta posibilidad, limitándose en muchos casos a enunciar los derechos sin especificaciones o con la remisión a lo que especifiquen las leyes. El problema aparece cuando, siendo derechos constitucionales, su enunciado jurídico no incorpora remisiones a lo que sobre el particular expresen otras disposiciones jurídicas, ya que en estas situaciones el principio de jerarquía normativa lleva a entender que ningún 4 derecho reconocido por la Constitución pueda ver restringido su objeto por una disposición inferior a la Constitución, es decir, lleva a entender que el derecho no encuentra más límites a su ejercicio que los de la Constitución.
A favor de la interpretación de los derechos subjetivos como derechos absolutos se puede hablar de la existencia de enunciados constitucionales que se ocupan de limitar el contenido de derechos, como con el derecho de propiedad y el derecho a la herencia, cuyo contenido depende de su función social según la Constitución o como sucede con el derecho de trabajadores y empresarios a tomar medidas de conflicto colectivo cuyo límite viene también establecido por la Constitución (que se aseguren unos servicios esenciales). Si la propia Constitución limita a determinados derechos, cuando no los limita es porque no lo estima oportuno o prefiere configurarlos como derechos absolutos o ilimitados. Esta argumentación lleva a considerar la coexistencia en nuestro ordenamiento de derechos absolutos y derechos limitados.
Sin embargo, a pesar de las apariencias, no puede considerarse a un derecho como absoluto, pues es consustancial a la idea de derecho subjetivo si limitación. Los derechos, debido a la estructura del orden jurídico y de la vida social, conviven con otros derechos con los que en ocasiones entran en colisión. A pesar de ello, los ordenamientos tienden a destacar la importancia de ciertos derechos mediante una enunciación distinta. Con ello ponen de relieve el carácter emotivo y persuasivo del derecho sin cuestionar la lógica de la limitación de los derechos subjetivos.
No todos los derechos están siempre limitados, ya que no todos los derechos entran en colisión con otros. Hay derechos que no suelen entrar en colisión, por lo que se puede imaginar su pleno desenvolvimiento en la vida social.
Por ejemplo con el derecho a la vida, que rara vez colisiona con otro derecho que imponga una restricción a su desarrollo. Pero la existencia de derechos que no suelan colisionar no significa que se les deba atribuir carácter absoluto. Todos los derechos pueden llegar a colisionar con otros, lo que explica que tengan naturaleza necesariamente limitada. Incluso el derecho a la vida puede llegar a colisionar con la legítima defensa, apareciendo limitaciones a su aplicación.
La limitación de derechos es más clara cuando pasamos del plano constitucional a niveles jurídicos inferiores, es decir, cuando contemplamos a los derechos subjetivos como derechos atribuidos por leyes ordinarias, reglamentos, etc., ya que todos estos derechos están limitados no sólo por su convivencia con otros derechos sino por su acomodo a lo establecido en la Constitución. En cualquier caso se da la impresión intuitiva que el titular del derecho tiene de poder usar las facultades que lo configuran sin otras restricciones que la propia delimitación jurídica del derecho. De ahí la idea de que las actuaciones dentro de la esfera de poder del titular del derecho son lícitas sin tener en cuenta sus consecuencias, ya que es el contenido del propio derecho subjetivo el que determina los márgenes de actuación.
Existen determinadas actuaciones que, amparadas en su concordancia con el contenido de los derechos subjetivos del titular, pueden llegar a provocar un daño a otros sujetos, como la plantación de árboles en el límite de la propiedad propia, ensombreciendo el jardín ajeno. Un caso como éste se considera ejercicio anormal del derecho subjetivo, y viene reconocido como abuso del derecho en el art. 7.2 del Código Civil.
La plasmación legislativa del abuso del derecho ha provocado diferentes reacciones sobre los derechos subjetivos ordinarios y los derechos fundamentales, que tratan de desentrañar su significado contraponiéndolo al ejercicio antisocial del derecho, cuestionándose su carácter objetivo o subjetivo, etc. Ello ha permitido una mejor percepción de los problemas que en la práctica se plantean al aplicar el derecho.
Así, frente a quienes piensan que el abuso del derecho conlleva provocar un daño de un interés particular, mientras que el ejercicio antisocial supone un perjuicio social, se coincide en hablar de que ambos casos son sinónimos, ya que todo ejercicio abusivo del propio derecho es antisocial, por mayor o menor que sea el ámbito de los intereses que se perjudiquen.
Se habla de si es necesario que exista intención de provocar un daño para hablar de abuso del derecho, y esta discusión permite valorar la posibilidad de que el ejercicio del derecho propio pueda llegar a ocasionar daños a otros derechos ajenos sin que haya voluntad de ello. De ahí la necesidad de precaverse frente a los perjuicios que, independientemente de la voluntad o no, pueda provocar un ejercicio de un derecho que se extralimite afectando a nuestro derecho.
La consideración del tipo del daño (social o individual), y de los modos de producción (intencionado o no), no requiere la acuñación de la figura jurídica “abuso del derecho” como si se pudiera identificar un ejercicio del derecho subjetivo 5 independiente y diferenciado de su objeto. El objeto del derecho subjetivo, sus condiciones de violación y exclusión de violación, define los lindes de su ejercicio. En cualquier caso, hay veces en las que el ejercicio normal de un derecho subjetivo invade la esfera de intereses de otro sujeto distinto a su titular, pero sólo la presencia de intereses ajenos interpuestos puede llegar a exigir la restricción del ejercicio del derecho.
Los diferentes tipos de colisiones entre derechos subjetivos nos permiten comprobar que éstas no sólo se producen entre derechos de sujetos individuales, sino también entre derechos de sujetos individuales y derechos de sujetos colectivos. Esto permite reconocer que el ejercicio normal de un derecho subjetivo debe ser limitado legalmente cuando invada intereses sociales. Por tanto, resulta inadecuada la perspectiva del abuso del derecho y su refutación del sentido del artículo 7.2 del C.C. como instrumento de representación de los límites al ejercicio de los derechos subjetivos.
La perspectiva de la limitación del ejercicio normal de los derechos subjetivos para su colisión con otros derechos, responde en mejor medida que la teoría del abuso del derecho a la realidad de las cosas, sin necesidad de incorporar elementos esencialistas ni valorativos.
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