Conflicte de lleis - Tema 11 (2012)

Apunte Catalán
Universidad Universidad Pompeu Fabra (UPF)
Grado Derecho - 4º curso
Asignatura Derecho Internacional Privado
Año del apunte 2012
Páginas 8
Fecha de subida 06/10/2014
Descargas 5
Subido por

Descripción

Aplicació judicial del dret estranger

Vista previa del texto

Cristina Vega Martínez-Zurita Dret Internacional Privat – Conflicte de lleis   TEMA 11: APLICACIÓ JUDICIAL DEL DRET ESTRANGER L’aplicació del dret estranger designat per la norma de conflicte - El tractament processal de la norma de conflicte i del dret estranger designat aplicable en el Dret comparat Fins a la LEC del 2000 estava inclòs dins del 12CC, però, tenint en compte que fa referència a una qüestió purament processal, s’ha tret del CC i l’ha regulat la LEC en el art. 281.2 (ens diu el tractament que ha de rebre): “También serán objeto de prueba la costumbre y el derecho extranjero. La prueba de la costumbre no será necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden público. El derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación”.
L’art. 12.6 CC ens diu que els tribunals espanyols han d’aplicar les normes de conflicte del dret espanyol. S’han d’aplicar d’ofici (abans de saber quin dret haurem d’usar per a resoldre el conflicte).
Com a tal, està sotmesa al principi iura novit curia (el jutge l’ha d’aplicar). Quan la norma de conflicte ens diu que el jutge ha d’aplicar d’ofici una llei estrangera doncs, queda regulat al 281.2LEC (s’ha tret del 12.6 CC).
El model espanyol, és un model on les normes de conflicte s’apliquen d’ofici, mentre que la llei estrangera només s’aplicarà si les parts proven el seu contingut i la seva vigència.
Ø La regulació més recent opta per un model imperatiu à el jutge no només ha d’aplicar d’ofici les normes de conflicte, sinó també el dret designat aplicable. Aquest model és el seguit en les codificacions mes recents del DIPr a Europa: Suïssa (1987), Itàlia (1995), Bèlgica (2004) , Països Baixos ( 2011).
Ø En l’extrem oposat tenim el model facultatiu, segons el qual, tant la norma de conflicte com el dret designat aplicable son facultatius (han de ser invocats i acreditats per les parts). És a dir, els jutges no hauran d’aplicar ni les normes de conflicte ni el dret designat per aquestes si les parts no els invoquen i acrediten (si no ho fan, s’entén que les parts renuncien a l’aplicació del dret designat per les normes de conflicte i els jutges aplicaran la lex fori). Aquest model és el tradicionalment seguit en el dret anglès.
Ø El sistema de DIPr espanyol, per la seva banda, es guia per un model mixt. Es considera la norma de conflicte espanyola (aplicació d’ofici à art. 12.6 CC), però si aquesta ens porta a un dret estranger, les parts l’hauran d’invocar i acreditar pel que fa al seu contingut i vigència (281.2LEC).
El model mixt és un model poc equitatiu i que afavoreix les conductes oportunistes. Això és així en tant que, al ser dispositiva l’aplicació del dret estranger, en un litigi la part que li afavoreix mes l’aplicació del dret estranger el voldrà provar, però a més d’això s’ha de pensar en les costes (pot ser doncs, que per motius econòmics no es pugui provar la vigència i contingut del dret estranger).
1 Cristina Vega Martínez-Zurita Dret Internacional Privat – Conflicte de lleis   En canvi, si el dret estranger li resultés desfavorable, mitjançant una estratègia processal no provarà la vigència i contingut, doncs, el jutge espanyol aplicarà el dret espanyol (i no el designat per les normes de conflicte). I es per això que parlem de que aquest model provoca un ús oportunista d’aquesta institució.
El model facultatiu, en la mesura que va recaure sobre les parts els costos derivats de la prova del dret estranger, no està a l’abast de tothom. Pot succeir que la part a qui li afavoreix l’aplicació del dret estranger no tingui mitjans per acreditar-lo. Pot ser que la part que té mitjans per assessorar-se del contingut del dret estranger decideixi no acreditar-lo quan las seva aplicació el perjudiqui. En definitiva, fer recaure sobre les parts la càrrega de la prova del dret estranger suposa introduir un element de desequilibri i desigualtat en la posició processal de les parts en el litigi.
Sistema espanyol d’al·legació i prova del dret estranger - El tractament processal del dret estranger A vegades, erròniament, es diu que el dret estranger és un fet (sense caràcter jurídic) i això no es cert.
El que passa es que el tractament processal (el jutge no està obligat a informar-se del dret estranger) porta a una assimilació al tractament processal que reben els fets (prova). El règim processal dels fets s’aplica per analogia al dret estranger (perquè el tractament és semblant) à Assimilació al règim processal dels fets, malgrat que el dret estranger no és un fet. Al igual que el fets, correspon a les parts invocar i provar el dret estranger.
Moment processal en que s’ha d’invocar el dret estranger : ü Al inici del procediment dins dels terminis preclusius per fixar els fets i els fonaments jurídics en que es basa la demanda.
ü Cada part ha de conèixer des del començament del litigi els fonaments jurídics en que l’altre part fonamenta les seves pretensions, per tal de poder organitzar el debat i preparar la seva estratègia probatòria amb condicions d’igualtat.
o El demandant ha d’invocar el dret estranger en que fonamenta les seves pretensions en el moment en que presenta la demanda (arts. 399 – 401 LEC/2000).
o El demandat ha de fer-ho en el moment en que contesta a la demanda (art. 412 LEC/2000).
Quan alguna de les parts vol que s’apliqui el dret designat per la norma de conflicte, han d’invocar-lo al inici del procediment (demandant amb la demanda à haurà d’invocar que el que pretén ho és d’acord amb el dret estranger aplicable). Si al demandant no li resulta eficient invocar el dret estranger i fonamenta la pretensió d’acord amb el dret espanyol, pot ser que aquesta conducta resulti perjudicial per al demandat, doncs serà ell, al contestar la demanda qui al·legarà que la pretensió està mal formulada perquè s’havia d’invocar el dret estranger (en ambdós casos s’invoca a l’inici del procediment).
És demana a l’inici del procediment perquè és el moment en el que s’han de fixar les posicions per a poder fixar el debat sobre una base igualitària.
2   Cristina Vega Martínez-Zurita Dret Internacional Privat – Conflicte de lleis !! No confondre el moment processal oportú per a l'al·legació o invocació del dret estranger amb el moment processal oportú per procedir a la seva acreditació o prova.
Acreditació o prova del dret estranger à “El derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación”. Per tant, el tribunal es pot valer dels mitjans que estimi oportuns per a esbrinar el contingut i vigència.
Actualment l’art. 281.2 LEC simplement ens diu que el dret estranger s’ha de provar (i el jutge pot esbrinar). Tot i aquest nou redactar, la càrrega de la prova recau sobre la part que fonamenti la seva pretensió en el dret estranger designat per la norma de conflicte (segueix doncs, aplicant el criteri de l’anterior redactat).
La persona que invoca el dret estranger ha d’acreditar el seu contingut i vigència à Tanmateix, es tracta d’una obligació de “mitjans” no de ”resultat”. Això vol dir que si malgrat la “deguda diligència” les parts no aconsegueixen provar el dret estranger o la prova realitzada es considerada insuficient pel jutge degut a que no la considera suficient o convincent, aquest podrà “valer-se“ dels “mitjans d’indagació que estimi necessaris” (el jutge no pot optar per tenir una actitud passiva).
A diferencia dels fets (que s’han d’establir completament), quan es tracta del dret estranger n’hi ha prou amb un “principi de prova” (STC 10/2000) Per tal de garantir la tutela judicial efectiva, l’actitud del jutge no pot ser completament passiva. Els òrgans jurisdiccionals han de col·laborar en la gestió i obtenció de la prova del dret estranger à si hi ha un inici de prova (actuant diligentment) el jutge ha d’usar els mitjans d’esbrinament oportuns.
Participació del jutge (art. 281.2 LEC in fine) à Sempre que hi hagi un “principi mínim de prova”, el jutge pot col·laborar en la obtenció de la prova, si estima insuficient o poc convincent la prova aportada per les parts. De la mateixa manera que en els fets, el jutge pot intervenir d’ofici (en aplicació del dret estranger).
v En el tràmit de l’audiència prèvia en el procediment ordinari, el jutge pot cridar l’atenció de les parts sobre la insuficiència de les proves aportades i assenyalar aquelles que consideri convenients (429.1.II, LEC/2000).
v En el tràmit de les diligències finals, el jutge (d’ofici o a instància de part) pot acordar mitjançant una interlocutòria, abans de dictar sentència, la realització de proves complementàries rellevants per determinar el contingut del dret estranger (art 435-436 LEC/2000) Per tant, el jutge, ja sigui en audiència prèvia (crida atenció) o diligencies finals, pot obrir un període complementari perquè es pugui procedir a la prova del dret estranger.
v En els processos especials sobre capacitat, filiació, matrimoni i menors el jutge pot adoptar els mitjans de prova que consideri pertinent més enllà dels sol·licitats pel Ministeri Fiscal i les parts 3 Cristina Vega Martínez-Zurita Dret Internacional Privat – Conflicte de lleis   (arts. 752.1.II LEC/2000). Per tant, com en la pràctica de la prova, en aquets procediments (no dispositius) el jutge pot actuar d’ofici també en prova del dret estranger.
Objecte de la prova (el dret estranger més que provar-lo, s’ha d’acreditar) à La jurisprudència ha considerat que no ni ha prou amb acreditar el contingut i vigència del dret estranger, tal com disposa l’art. 281.2 LEC/2000 (EX: aportar el text de la llei o norma estrangera), sinó que també s’ha d’acreditar la seva interpretació i aplicabilitat al cas.
Mitjans de prova à No tots els mitjans de prova admesos en el dret espanyol (art. 299.1 LEC/2000) son igualment idonis per provar el dret estranger. En a la pràctica es sol utilitzar: o La prova documental à Documents públics (testimonis notarials) i “certificats de llei” expedits per: • Funcionaris diplomàtics o agents consulars acreditats a Espanya del país la llei del qual s’ha de provar.
• Funcionaris diplomàtics o agents consulars espanyols acreditats en el país la llei del qual s’ha de provar.
Aquests certificats de llei no dona al jutge els elements suficients per aplicar aquest dret de manera equivalent a com ho fan els tribunals del país tractat. Només ens dona el contingut. I per aquest motiu, es sol demanar juntament amb aquest certificat la intervenció de 2 professionals del dret que coneguin les normes del país per a que ens diguin com s’aplica la norma.
o La prova pericial à Dictamen de dos jurisconsults del país la llei del quan es vol acreditar.
Per tant, La prova del dret estranger és documental + 2 professionals. El cost que això comporta l’assumeix la part que ho demana (encareix les costes del procés).
A part d’aquestes proves s’han elaborat instruments internacionals (Convenis) que faciliten la prova del dret estranger (Conveni Europeu relatiu a la informació sobre el dret estranger).
o Convenis internacionals sobre informació del Dret estranger i Xarxa Judicial europea Mecanismes de cooperació o assistència judicial internacional: • Conveni Europeu relatiu a la informació sobre el dret estranger fet a Londres el 7 de juny de 1968. Espanya es va adherir a aquest Conveni elaborat en el si del Consell d’Europa el 1973.
Fa referència a les matèries civil, mercantil i d’organització judicial. La cooperació s’articula mitjançant el mecanisme de les Autoritats centrals. Cada Estat part anomena un òrgan “receptor” (encarregat de rebre les peticions sobre informació del seu sistema jurídic procedents d’altres països) i “transmissor” (encarregat de trametre la resposta al òrgan receptor del país que ha fet la sol·licitud).
A Espanya ambdues funcions de recepció i transmissió corresponen a la Subdirecció General de Cooperació Jurídica internacional del Ministeri de Justícia. Només tenen accés a aquest 4 Cristina Vega Martínez-Zurita Dret Internacional Privat – Conflicte de lleis   mecanisme els òrgans jurisdiccionals dels Estats membres. Les respostes NO són vinculants i l’autoritat requerida pot negar-se a informar en determinats casos (si el litigi que ha originat la petició es susceptible d’afectar als interessos de l’Estat requerit o la resposta pot atemptar contra la seva sobirania o seguretat).
• Altres Convenis internacionals à Convenció inter-americana sobre prova i informació relativa al dret estranger, fet a Montevideo el 8 maig 1979, i diversos convenis bilaterals sobre informació reciproca del dret estranger (Algèria, Bulgària, Marroc, Uruguai, Xina, entre d’altres).
• Unió Europea à La cooperació per obtenir informació del dret estranger s’ha vist reforçada gracies a la creació d’una Xarxa Judicial Europea en matèria civil i mercantil (Decisió del Consell de 21.3.2001) amb l’objectiu de facilitar la informació del contingut del dret dels Estats Membres que resulti aplicable en virtut de les normes de DIPr comunitàries. Dinamarca no participa en aquesta xarxa.
L’aplicació extrajudicial del dret estranger à L’aplicació extrajudicial del dret estranger per part de notaris, encarregats dels Registres civil i de la propietat, consols, diplomàtics, etc. Rep un tractament diferent, ja que aquestes autoritats poden aplicar directament el dret estranger si personalment coneixen el seu contingut.
Ø Registre civil i consular à En matèries tals com noms, cognoms, matrimoni o filiació, abans de procedir a la inscripció o anotació en el Registre de fets o documents generats a l’empara d’un dret estranger, es precís verificar la seva adequació amb aquest dret (art. 91 RRC).
Ø Registre de la propietat à L’aplicació del dret estranger es planteja donada la possibilitat d’inscriure documents atorgats a l’estranger. Ara bé, per poder inscriure aquests documents es necessari un control de la llei aplicada i de la forma i condicions de validesa de l’acte realitzat (art. 36 del RH).
Ø Notaris à Els notaris han d’aplicar el dret estranger quan s’atorga una escriptura pública que afecta a persones de diferent nacionalitat (la capacitat es regeix per la llei nacional) o quan es qualifiquen actes celebrats a l’estranger (regla locus regit actum) o quan s’han de tenir en compte les lleis estrangeres aplicables a la validesa d’un acte o contracte, al règim matrimonial o a les qüestions successòries (art. 168.1.4º del Reglament Notarial). Els notaris també son fedataris del dret estranger en front d’altres autoritats (art. 255 del Reglament Notarial).
En el marc del dret processal civil, quan les parts no proven l’aplicació del dret estranger, la solució es que el jutge apliqui el dret espanyol. En canvi, quan el notari, registrador, etc., no coneixen del dret estranger aplicable al cas, i no poden adquirir els coneixements fàcilment o de forma immediata, suspenen l’acte fins que s’esbrini què és el que realment diu el dret estranger al respecte.
5 Cristina Vega Martínez-Zurita Dret Internacional Privat – Conflicte de lleis   - Conseqüències processals de la manca o insuficiència de prova del dret estranger Es tracta d’una qüestió no regulada en el dret positiu i que ha generat un debat entre 2 postures jurisprudencials diferents (ja que el legislador no ha regulat què és el que passa si al final no hi ha prova que convenci al jutge): Aplicació subsidiària del Dret espanyol à Aquest és el criteri tradicional i majoritàriament seguit per la jurisprudència espanyola i que resulta més respectuós amb la tutela judicial efectiva com ha tingut ocasió de manifestar el TC.
Desestimació de la demanda à En un sistema conflictual com l’espanyol, on la norma de conflicte ha d’aplicar-se d’ofici, si les parts basen les seves pretensions en la lex fori en comptes del dret estranger designat aplicable, s’ha de considerar que la demanda no està degudament fonamentada i, per lo tant, el jutge ha de desestimar-la.
Aquest criteri té l’avantatge de que evita maniobres oportunistes per part d’aquelles que podent acreditar el dret estranger no ho fan, ja que creuen que l’aplicació del dret espanyol els hi serà més favorable. Però té l’inconvenient de que perjudica a aquells que, malgrat voler que s’apliqui el dret estranger designat per la norma de conflicte, no aconsegueixen o no tenen mitjans suficients per poder acreditar el seu contingut i vigència.
Per aquest motiu aquesta doctrina ha estat criticada pel TC, en tant que entén que aquesta desestimació per manca de prova del dret estranger pot suposar una violació del dret a la tutela judicial efectiva.
La jurisprudència interpreta que quan hi ha manca o insuficiència de prova del dret estranger, el jutge ha de resoldre conforme el dret espanyol (lex fori). Però part de la doctrina i jurisprudència laboral s’han inclinat per considerar que quan no hi ha prova del dret estranger s’ha de desestimar la demanda (visió minoritària).
Des de un punt de vista jurídic és el més coherent. Perquè si el jutge està obligat a aplicar d’ofici les normes de conflicte, i les parts no fonamenten l’aplicació del dret estranger, vol dir que hi ha una mala fonamentació, es a dir: no es basen en aquest dret estranger designat aplicable, i per tant, el jutge hauria de desestimar la demanda.
Dimensió constitucional de l’al·legació i prova del dret estranger • STC 10/2000 de 17 de gener: A diferència del fets que correspon a les parts fitxar-los completament, quan es tracta del dret estranger, l’art. 12.6, II del C.civ. (actual art. 281 .2 in fine ) exigeix de les parts un “principi de prova” i del jutge una participació activa (col·laborant en la gestió i obtenció de la prova) que garanteixi la tutela judicial efectiva.
6 Cristina Vega Martínez-Zurita Dret Internacional Privat – Conflicte de lleis   Matrimoni Armeni, viuen a Bilbao. La dona demana la separació – ambdós conserven la nacionalitat d’origen – llei aplicable = llei Armènia.
La dona presenta la demanda fonamentada amb el dret Armeni i en aquella època a Armènia s’aplicava el dret Rus. Presenta una còpia del Codi Rus. El jutge d’instància considera que no es pot considerar suficientment acreditat (la simple cita del codi rus sobre les causes de separació). El jutge doncs, demana la presentació d’un certificat de llei. La dona demana que es posi en marxa una petició rogatòria (que la fa el ministeri d’assumptes exteriors) per tal que certifiqués què és el que deia el dret Armeni, i aquesta comissió rogatòria torna al jutge una còpia sense traduir del codi rus. Es demana la traducció, i resulta que el que s’envià no tenia res a veure amb el que es demanava.
La dona demana un nou certificat à la comissió rogatòria el perd i l’audiència considerà que no s’havia aportat prova suficient. Definitivament desestima la demanda.
La dona en vistes d’això acudeix al TC i aquest manifesta que quan una persona ha actuat diligentment i és el jutge el qui no ha col·laborat en la prova del dret estranger, es produeix una denegació de la justícia (el jutge un cop invocat el dret estranger ha de fer tot el possible). Per tant, desestimar la demanda quan la part ha actuat diligentment, i no s’ha arribat per mala praxis de la administració = denegació que vulnera la tutela judicial efectiva.
El TC sense declarar-se directament si quan no s’invoca el dret estranger s’ha d’aplicar el dret espanyol o no, el que sí que se’ns diu es que si les parts han actuat amb la diligència adequada, i no es pot provar quan no és imputable a la part (que ha fet tot el possible) no s’ha de desestimar la demanda (suposaria adoptar una actitud passiva) i aleshores la solució és resoldre el cas aplicant la lex fori (dret espanyol).
• STC 155/2001 de 2 de juliol La persona que invoca el dret estranger es qui ha d’acreditar el seu contingut i vigència encara que es tracti del demandat. En defecte de prova del dret estranger la jurisprudència favorable a l’aplicació del dret espanyol es mes respectuosa amb el dret a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE) que la partidària de desestimar la demanda • STC 33/2002 de 11 de febrer S’aprecia vulneració del dret a la tutela judicial efectiva quan davant la manca de prova del dret estranger el TSJ (Sala de lo social) no aplica el dret espanyol per resoldre la controvèrsia 7 Cristina Vega Martínez-Zurita Dret Internacional Privat – Conflicte de lleis   • STC 29/2004 de 4 de març Desestima el recurs d’emparament basat en el fet de que el tribunal “a quo” ha procedit a aplicar el dret estranger malgrat no haver estat al·legat ni provat per les parts •   STC 172/2004 de 18 d’octubre Desestima el recurs d’emparament atès que el tribunal “a quo” va considerar que el dret estranger havia estat suficientment al·legat i provat pel demandat 8 ...