tema 6 (2015)

Apunte Español
Universidad Universidad de Málaga
Grado Derecho - 2º curso
Asignatura Derecho Penal I
Año del apunte 2015
Páginas 4
Fecha de subida 04/05/2016
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Apuntes elaborados personalmente combinando las explicaciones de clase con los manuales. Muy claros y bien organizados.

Los temas marcados con una (i) son los más importantes de cara a examen.

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TEMA 6: EL DELITO COMO ACCIÓN U OMISIÓN  PROBLEMÁTICA El primer elemento del delito es la acción u omisión, y lo más importante es buscar el concepto de acción. Sin embargo, en la gran mayoría de los CP no aparece una definición de acción u omisión, sino que se limitan a declarar las acciones u omisiones Corresponde por tanto a la doctrina científica quien se encargue de su formulación. Fundamentalmente ha sido la ciencia penal alemana quien más se ha preocupado del problema de la acción: - En el CP de 1871 no se mencionaba la omisión, de manera que cuando la doctrina penal alemana trata de crear un concepto de acción, pretende que también englobe a la omisión.
En la elaboración de este sistema de derecho penal, Von Listz utiliza el criterio de la clasificación, de manera que dice que el delito es una acción a la que se le van a añadir como atributos sus diferentes elementos.
Como hemos dicho, la doctrina alemana ofrece un concepto amplio, al que asigna una serie de funciones relevantes en lo que es la teoría jurídica del delito.
- - - Que sirva como elemento básico y unitario de la teoría jurídica del delito. Esto significa que es un concepto al que se le van a añadir como atributos todas las comprobaciones descriptivas o valorativas que requiere el enjuiciamiento jurídico-penal: ser una conducta típica, jurídica, etc. Por tanto, tiene que ser lo suficientemente amplio como para abarcar todas las conductas que puedan ser relevantes para el derecho penal: acción, omisión, acción dolosa, imprudente, etc.
Que sirva como elemento de unión o de enlace de todas las fases del enjuiciamiento jurídico-penal: tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, etc. De esta función se deriva una exigencia: tiene que ser un concepto de neutralidad descriptiva y valorativa, lo que significa que ha de ser formulado de manera que no prejuzgue los siguientes elementos del delito.
Que sirva de elemento límite o discriminador: que desde el principio nos permita excluir determinadas conductas que no son relevantes para el derecho penal (ej. Conductas no externas o no voluntarias).
Ninguno de los conceptos que se han dado ha podido cumplir estas funciones de manera satisfactoria.
 LA POLÉMICA EN TORNO A SU CONFIGURACIÓN CONCEPTUAL Podemos señalar 3 conceptos fundamentales, de los cuáles algunos se siguen manteniendo.
 Concepto causal: ha tenido una gran influencia en España. Encontramos su origen a finales del siglo XIX, elaborado por V.
Listz. Define la acción como una modificación causal del mundo exterior, que sea perceptible por los sentidos y producida por una manifestación de voluntad, es decir, por la realización u omisión voluntaria de un movimiento corporal. Dentro de este concepto se distinguen claramente 3 elementos: o Tiene que existir una manifestación de la voluntad, que dará lugar a una actividad o pasividad corporal.
o Tiene que producirse un resultado, perceptible por los sentidos.
o Tiene que existir una relación de causalidad entre comportamiento y resultado.
Lo que caracteriza a este concepto es que el contenido de la voluntad queda excluido de la acción. No se tiene en cuenta lo que el sujeto quería producir. A partir de aquí, otro autor alemán elaboró un concepto de acción. La teoría jurídico-penal de la acción de Mezger se limita a saber qué es lo que ha sido causado por el querer del sujeto y qué efectos se producen como consecuencia. Estos efectos son los que integran la acción. Según esta teoría, la voluntad del sujeto sólo es relevante en la culpabilidad.
Este concepto tuvo acogida dentro de la doctrina penal española por muchos autores. Sin embargo, en Alemania fue abandonado rápidamente.
La crítica más importante que se le hizo fue que el concepto causal de acción no era aplicable a la omisión, porque en ésta no hay una relación de causalidad entre la no realización del movimiento corporal y el resultado. Ej. Socorrista que no socorre a un niño y éste se ahoga. La causa de la muerte no es el no movimiento del socorrista, sino que el niño ha tragado agua. Otra cosa diferente es que el movimiento del socorrista lo podía haber evitado.
1 Por tanto, este concepto no serviría como elemento básico y unitario, ya que no engloba todas las conductas relevantes para el derecho penal (puesto que no permite explicar la omisión).
 Concepto finalista: Una vez abandonado el concepto causal en Alemania, se creó un nuevo concepto, elaborado por Welzel en 1931. Su punto de partida es que el legislador tiene que atender a determinadas estructuras lógicas y objetivas de la materia que va a regular. Una de esas estructuras es la estructura final de la acción humana.
Desde este punto de vista, dice que la acción humana consiste en el ejercicio de una actividad finalista, es decir, que el carácter finalista de la acción se basa en que las personas, gracias a que tenemos un saber causal, podemos prever dentro de unos ciertos límites las consecuencias derivadas de nuestras conductas. Si esto es así, la voluntad del sujeto es el factor de dirección que configura el acontecer causal externo y lo convierte en acción dirigida a un fin.
Por tanto, el contenido de la acción sería las consecuencias comprendidas en la voluntad de realización del sujeto. De manera que, a partir del contenido de la voluntad es como se puede delimitar aquellas modificaciones del mundo exterior que pertenecen a la acción. Por tanto, a diferencia del concepto causal, la voluntad del sujeto sí es muy importante. La finalidad comprende: - - El fin perseguido (ej. Alguien quiere matar a un general del ejército. Realiza el movimiento corporal de disparar un arma y mata al sujeto).
Aquellas consecuencias necesarias para conseguir su fin (ej. un grupo terrorista quiere matar a un general y pone una bomba debajo de su coche. Sin embargo, saben que ello implica la muerte del soldado que conduce el coche).
Aquellas consecuencias previstas por el autor, es decir, que contaba con que se podían producir (ej. El grupo terrorista vigila al general y observa que siempre se para en el mismo semáforo, por lo que deciden poner allí la bomba. Saben también que casi todos los días coinciden en el mismo punto una madre y su hijo. El día que ponen la bomba mueren todos, y ellos sabían que podía ocurrir).
NO están comprendidas aquellas consecuencias que eran posibles pero que confiaban en que no se iban a producir (ej. Van a hacer estallar el avión en el que vuela el general. Como resultado de la explosión, parte del fuselaje cae a un campo y mata a una persona. Era algo que podía pasar pero ellos confiaban en que no pasaría).
Este concepto finalista es más propio, aunque también tiene un problema. La CRÍTICA que se le ha hecho es que con este concepto finalista de acción no se pueden explicar los delitos imprudentes, en los que el resultado se ha producido de forma puramente causal, ya que no estaba comprendido en la voluntad del sujeto, ni siquiera lo tenía que haber previsto, basta con que hubiera podido prever que se iba a producir. Sin embargo, se le imputa como responsable al sujeto, ya que no había observado el deber objetivo de cuidado. Ej. Alguien conduce a una velocidad excesiva porque tiene prisa. Atropella a una persona. El resultado de muerte no estaba contenido en su voluntad. No lo ha previsto, pero lo podía prever, ya que era probable que atropellara a alguien si conducía de forma imprudente. Por tanto, este tipo de acción no podría explicarse con el concepto finalista.
Se le ha hecho entonces una MODIFICACIÓN: Welzel dice que en los delitos imprudentes también existe una actividad finalista, pero el fin que tiene el sujeto es totalmente irrelevante. Sin embargo, el medio utilizado o la forma de utilizar ese medio sí es relevante para el derecho penal. Ej. El conductor tiene el fin de llegar a tiempo a la cita que tiene con su novia (fin irrelevante para el derecho penal). El medio utilizado es un vehículo de motor (también es irrelevante). En cambio, lo importante es la forma de utilizar dicho medio, es decir, de forma imprudente.
La segunda crítica que se le hace es que no puede servir como concepto genérico, ya que no incluye la omisión, en la que falta la causalidad y la finalidad.
Kaufman define la conducta como la actividad o la pasividad corporal comprendida en la capacidad finalista de la acción.
Finalmente descubre la nota común entre la acción y la omisión: en las dos debe existir una capacidad de acción. Sin embargo, no consigue formular un concepto que abarque a los dos.
En España, Mir Puig también lo ha intentado: también en los delitos de omisión existe una conducta positiva. Sin embargo, tampoco es válido, ya que el hecho de que el sujeto realice otro comportamiento positivo es irrelevante. Lo importante es que no realiza la conducta ordenada. Por tanto, sigue siendo válida la crítica que se le ha hecho al concepto finalista, y concluimos que no abarca a la omisión.
2 Este concepto finalista ha sido seguido por un sector doctrinal importante, con autores como Cerezo Mir.
 Concepto social: Tiene su origen en Schmidt, que partía de que el concepto causal era excesivamente naturalista, pero consideraba el concepto finalista demasiado condicionado por la relevancia de la voluntad del sujeto. Por tanto, lo importante no es ni la causa ni la finalidad de la acción. Lo importante es que sea socialmente relevante. Sostenía que el sentido de la acción debe determinarse objetivamente desde el punto de vista social, de manera que para el concepto social de acción, ésta es cualquier conducta humana socialmente relevante. Distingue 3 clases de conducta humana relevantes para el derecho penal: - Aquellas que consisten en el ejercicio de una actividad finalista.
La que se configura como un acontecer causal dominable por la persona. Se incluyen por tanto los delitos imprudentes, en los que el sujeto podía dominar el resultado.
La que constituye una inactividad frente a una determinada expectativa de acción, susceptible de ser finalmente dirigida.
Con ello quiere incluir también a la omisión.
Estas 3 conductas serán socialmente relevantes si afectan a la interrelación entre el individuo y la sociedad y las consecuencias repercuten sobre la sociedad.
Otro autor alemán que también ha formulado este concepto, Jescheck dice que ni la causalidad ni la finalidad tienen capacidad para explicar por sí solas para explicar el concepto de acción penalmente relevante. Ambas se han de aunar bajo el elemento valorativo de lo que es socialmente relevante. Así se defina la acción como la conducta humana socialmente relevante, dominada o dominable por la voluntad. Así abarcaría todo tipo de conducta.
CRÍTICA: Este concepto también ha sido criticado porque su formulación está excesivamente condicionada por el deseo de satisfacer las funciones atribuidas al concepto de acción dentro de la teoría del delito. Ello le lleva a formular un concepto muy abstracto, sin precisión conceptual, lo que le impide satisfacer esas funciones, ya que le impide servir como elemento básico y unitario, porque carece de la base imprescindible sobre la que asentar los comportamientos de la teoría jurídica del delito.
Tampoco sirve de elemento de enlace, porque no es valorativamente neutral, dado que en su concepto se incluye la previsibilidad objetiva.
De aquí que Welzel afirme que no estamos ante un concepto de acción, sino ante una doctrina de imputación objetiva de resultados. Su preocupación era que ciertos resultados fueran reconducibles causalmente a ciertas acciones (que quedaran incluidos), sin preocuparse de entender el sentido y contenido de la acción humana. Por tanto, le critica que no llega a dar un concepto de acción porque el sentido social de una acción no puede determinarse sin atender al contenido de la voluntad del autor.
 Conceptos jurídicos o jurídicos-sociales: Se caracterizan por incluir en su definición elementos posteriores del concepto de delito. Por tanto, deja de ser un elemento básico y neutral.
En muchos casos de estos conceptos es la tipicidad la que prejuzga la propia definición de acción. Ejemplo: concepto de acción de Roxin, que define la acción como “conducta personalmente imputable”. Esto llega hasta tal punto que hay autores que sustituyen la acción por la realización de un tipo.
En otros casos, lo que se prejuzga la culpabilidad. Ejemplo de acción de Jackob: “causación de un resultado evitable por el sujeto”.
 PÉRDIDA DE AUTONOMÍA DEL CONCEPTO DE ACCIÓN.
Las dificultades que hasta ahora hemos visto para formular un concepto de acción que satisfaga todas las funciones que se le han asignado, han dado lugar a opiniones que privan de autonomía al concepto de acción dentro de la teoría del delito.
 Algunos lo que hacen es incluir la acción dentro del tipo, de manera que el primer elemento de la teoría del delito seria el tipo, y prescindimos de la acción.
3  Kaufmann, cuestiona las funciones asignadas a la acción: - No tiene que ser un elemento básico y unitario de la teoría jurídica del delito, porque se puede definir el delito sin hacer referencia a la acción, sustituyéndola por la realización de una conducta típica y punible. Aunque en principio parece que puede tener razón, no es así, y por tanto sí es necesario el concepto de acción.
Tampoco se le tiene que exigir ser un elemento de enlace, ya que cada uno de los elementos presupone y engloba al anterior. Sin embargo, este presupuesto se rompe si en un elemento se incluyen otros posteriores. Por tanto, sí es necesario formular el concepto de acción.
Se duda que funcione como elemento limitador: para explicarlo pone un ejemplo. Sujeto con ataques epilépticos. Tiene un enemigo que tiene una tienda de objetos de porcelana. Cuando el enfermo sospecha que le va a dar un ataque, se mete en la tienda y rompe cosas. Por tanto, el ataque no se considera intencionado, pero sí se dirigió voluntariamente a la tienda para causar daños. Este caso de los movimientos reflejos se trata de un supuesto problemático, ya que si se excluyen del concepto de acción, se excluye demasiado. En cambio, si no se excluyen por entender que anteriormente ha habido un acto voluntario, pocas cosas quedarían excluidas, ya que casi siempre hay un acto voluntario anterior.
- -  CONCEPTOS DE ACCIÓN Y OMISIÓN ADOPTADOS Frente a otras posturas que han pretendido privar de autonomía al concepto de acción, nosotros partimos de un concepto autónomo.
Esta autonomía permite que la teoría jurídica del delito se asiente sobre dos presupuestos que son irrenunciables para un sistema que exija responsabilidad a las personas: - Limitar la responsabilidad a conductas externas y concretas: principio de responsabilidad por el hecho.
Demandar que esas conductas externas y concretas y el resultado que producen se puedan vincular a una persona concreta: principio de imputación.
El concepto finalista de acción es el que mejor satisface estas necesidades.
- Su vinculación a un enfoque naturalista asegura que va a predominar el plano ontológico, garantizando así el principio de responsabilidad por el hecho.
- La significación que se atribuye a la finalidad y a la causalidad garantizan la correcta imputación:  La causalidad garantiza la conexión objetiva entre el comportamiento y la persona.
 La finalidad establece la referencia mediante la que fijar las condiciones de pertenencia subjetiva de un comportamiento a quien materialmente lo ha realizado.
En cuanto al concepto de omisión, debe tener una configuración similar a la del concepto de acción. Se define como la no realización de una acción finalista cuando había posibilidad concreta de acción, es decir, había posibilidad de realizarla.
Ambos conceptos atienen razonablemente a la mayoría de las funciones que se espera que satisfaga el primer elemento de la infracción penal.
- Satisfacen limitadamente la exigencia de ser un elemento básico: permite explicar todas las conductas de nuestro ordenamiento jurídico: dolosas, imprudentes, etc.
Sin embargo, NO satisface la de ser un concepto unitario, ya que no es posible conseguir un concepto que englobe a los dos.
Por eso, nosotros partimos de dos elementos básicos distintos.
Cumplen la función de enlace: parte de elementos ontológicos, no valorativos, de manera que es capaz de vincular los distintos elementos de la acción/omisión, pero sin anticiparlos.
Cumplen la función de elemento límite: todo comportamiento que no se pueda incluir aquí, no es relevante para el derecho penal.
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