Tema 10. Las Fuentes del Derecho (2014)

Resumen Español
Universidad Universidad de las Palmas de Gran Canaria
Grado Derecho - 1º curso
Asignatura Teoria del Derecho
Profesor T.D.M.
Año del apunte 2014
Páginas 10
Fecha de subida 16/10/2017
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TEORÍA DEL DERECHO TEMA 10. LAS FUENTES DEL DERECHO 10.1. Conceptos de fuetes del derecho.
Es común entre los juristas utilizar expresiones del lenguaje ordinario que permitan a aquellas personas sin un conocimiento amplio del derecho comprender los términos de los que se habla. Sin embargo, lo que se gana en expresividad se pierde en precisión.
Ocurre esto con las “fuentes del derecho”. Esta expresión nos remite a la idea de origen o causa del fenómeno jurídico, pero no nos permite discernir entre dos aspectos del fenómeno jurídico: su producción y su conocimiento.
1. Fuentes de producción del derecho: acontecimiento a los que se reconoce capacidad para producir derecho.
2. Fuentes de conocimiento del derecho: documentos que permiten reconocer el contenido del orden jurídico.
El análisis de las fuentes del derecho se realizará desde la perspectiva de las denominadas fuentes de producción por mostrar éste mayor empeño en la determinación de la génesis del derecho.
Así, la idea de fuente del derecho hace referencia a las circunstancias que dan lugar a la producción del derecho. Estas puedes ser de muy diversa índole.
En un segundo sentido, la expresión fuentes del derecho serviría para aludir a las hipotéticas entidades del orden jurídico que lo constituyen como tal.
Finalmente, en un sentido más propiamente técnico-jurídico se identifica como fuente del derecho a las entidades a las que el propio orden jurídico atribuye la capacidad de innovar por medio de la producción de normas el derecho vigente.
Cabe destacar que los teóricos del derecho suelen oscilar entre la consideración como fuentes de producción del derecho: 1. A los hechos o actos generadores de normas jurídicas como fuentes de producción del derecho.
2. A los modos de expresión de la normatividad jurídica.
1 TEORÍA DEL DERECHO En el modelo continental, la ley ocupa hoy el lugar destacado que en otras etapas de la evolución jurídica ocuparon la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina científica.
10.2. Descripción de las fuentes del derecho.
10.2.1 La ley.
10.2.1.2. Los tipos legales: manifestaciones jurídicas que se presentan revestidas como leyes.
a. La Constitución: (igualdad, libertad, justicia y pluralismo político); está por encima de cualquier ley; no contiene imperativos sino los valores y principios.
b. Leyes Orgánicas: constituyen una figura original prevista por algunos ordenamientos jurídicos. Regulan determinadas materias que se consideran de una especial importancia. Su aprobación requiere de unos requisitos formales diferentes a los que se exigen para la entrada en vigor de las leyes ordinarias.
c. Leyes Ordinarias son textos normativos subordinados a la Constitución.
Disponen de una particular fuerza jurídica. Su elaboración y aprobación se encomienda al poder legislativo.
d. Disposiciones Administrativas con Fuerza de Ley. Son 2: 1. Decretos legislativos: son disposiciones con fuerza de ley. Los dicta el Gobierno como consecuencia de la delegación expresa que al respecto haya realizado el poder legislativo en el ámbito limitado que determina la propia delegación.
2. Decretos-Leyes. Son disposiciones que dicta el Gobierno sin medir una expresa delegación para ello por parte del poder legislativo. Se efectúan por razones de urgencia que desaconsejan cumplir los plazos que compartiría su tramitación parlamentaria. Quedando condicionada su fuerza legal a la convalidación que en este sentido realizará el Parlamento en pleno previsto al efecto.
2 TEORÍA DEL DERECHO e. Leyes Orgánicas: constituyen una figura original prevista por algunos ordenamientos jurídicos. Regulan determinadas materias que se consideran de una especial importancia. Su aprobación requiere de unos requisitos formales diferentes a los que se exigen para la entrada en vigor de las leyes ordinarias.
10.2.2. El reglamento.
Es una disposición normativa de carácter general que dicta el poder ejecutivo sobre la base de la competencia que a ese efecto se le reconoce. Su carácter escrito y público, le dota de relevancia en el conjunto de las fuentes del derecho. Le corresponde un rango inferior jerárquico a la ley, por tanto sería inaplicable cuando su contenido contradiga una ley de rango superior. Se suelen distinguir diferentes tipos de reglamentos en función de la autoridad concreta que los emana.
10.2.3. La costumbre.= debe ser algo jurídicamente relevante.
La costumbre es la forma de manifestación más espontánea y natural del derecho. Es el hecho normativo integrado por la uniforme repetición de un comportamiento social persistente y la conciencia que tiene la comunidad de que tal hecho resulta o, cuando menos debiera resultar en alguna medida obligatorio.
Para la existencia de la costumbre jurídica necesita de 2 elementos: 1. Un elemento material: la repetición duradera y constante de un comportamiento en un determinado ámbito. Usos y hábitos reiterados.
2. Un elemento psicológico: consistente en la convicción social de su carácter normativo.
La costumbre fue la fuente principal hasta que se produjo el movimiento codificador. En la actualidad se han esgrimido argumentos en su favor y en su contra.
No obstante, esta idea se contra argumenta señalando que la costumbre no es nunca una voluntad enteramente libre, pues se encuentra determinada por una situación contextual.
En cualquier caso, sí está claro que la costumbre jurídica garantiza la adaptación del derecho al medio social que constituye su área de influencia.
3 TEORÍA DEL DERECHO Clases de costumbres: 1. Costumbre contra legem: estaría en contradicción con el enunciado normativo contenido en la ley. Los ordenamientos jurídicos la prohíben. No admitida.
2. Costumbre praeter legm: regularía una materia no contemplada por la ley.
Es admitida por los ordenamientos jurídicos pero dándole juego limitado.
3. Costumbre secundum legem: la cual tiene una doble acepción: proporciona una determinada interpretación de la ley.
a. Es la costumbre a la que se remite la ley para completar la configuración del modelo de comportamiento que se establece en dicha ley. El ordenamiento jurídico se sirve bastante de este tipo de costumbre.
b. La costumbre proporciona una determinada interpretación del texto legal. La utilización de esta acepción resulta inoperativa.
10.2.4. Los principios generales del derecho.
Se intenta ofrecer al juez una salida jurídica cuando la ley o costumbre no dan solución al problema que se plantea. La expresión principios generales del derecho no siempre es entendida del mismo modo. Podemos distinguir: 1. Principios internos al sistema jurídico: que vendrían a satisfacer la necesidad de suministrar un criterio de decisión que no contradice a la ley.
2. Principios externos al sistema jurídico: operarían como guía orientadora de cada uno de los singulares momentos de la creación jurídica.
Desde otro punto de vista, se distinguen: 1. Los principios generales del derecho en principios explícitos o implícitos, en función de que vengan o no expresamente reconocidos por alguna de las disposiciones del sistema jurídico.
2. Los principios constitucionales.
4 TEORÍA DEL DERECHO 10.2.5. La jurisprudencia.
Se conoce como jurisprudencia al conjunto de doctrinas y principios contenidos en las decisiones de los tribunales de justicia.
El distinto valor que se le atribuye a la jurisprudencia como fuente del derecho constituye uno de los elementos de diferenciación entre los sistemas jurídicos anglosajón y continental.
El sistema continental relativiza la función de la jurisprudencia como fuente del derecho, entendiendo que es la ley, la fuente de derecho a la que se deben subordinar las demás.
El argumento que apoya la relativización de la jurisprudencia como fuente del derecho, se basa en que por mucha coincidencia que pudiera darse entre los distintos elementos que configuran cada supuesto, su realización en momentos temporales diferentes le hacen, por su irrepetibilidad, merecedor de una consideración específica que no debe verse mediatizada por las apreciaciones y reflexiones que se hubieran podido efectuar en otros casos semejantes.
Por otra parte, hay que señalar que para las concepciones jurídicas que reducen el mundo del derecho a las decisiones judiciales, la única fuente del derecho es la jurisprudencia y ella no tanto como precedente judicial, sino como sentencia judicial individualizada, por ser ésta la expresión real del fenómeno jurídico.
10.2.6. La doctrina científica./ Constituye un sistema de fuentes.
No es habitual que los ordenamientos jurídicos contemporáneos incluyan a la doctrina científica en el catálogo de fuentes del derecho.
No obstante, es un elemento auxiliar de las decisiones jurídicas y legislativas pues tanto el legislador y el órgano judicial tienen muy en cuenta el parecer de los estudiosos del derecho para dictar las disposiciones jurídicas oportunas y para determinar el significado del enunciado que serviría como soporte a su decisión.
5 TEORÍA DEL DERECHO La doctrina científica se constituye así como fuente del derecho dependiente. Un autor destacado es Savigny que estipuló que es uso de la doctrina científica como fuente del derecho es típico de las sociedades jurídicamente desarrolladas.
10.2.7. Las fuentes jurídicas del ámbito personal limitado.
Las fuentes del derecho suelen buscar la gerenalidad de sus efectos, es decir, la extensión de su eficacia al conjunto de miembros de la comunidad jurídica, pues se entiende que el contenido normativo de las fuentes del derecho debe imponerse en la sociedad afecte a quien afecte.
No sucede lo mismo con otras fuentes del derecho, cuya especial configuración hace que se desarrollen sus efectos normativos en un ámbito personal limitado. Entre ellas distinguimos: 1. El contrato: a. Transacción o convención que origina derechos y obligaciones correlativas para las partes contratantes.
b. Su menor ámbito de actuación, reducido a las partes que estipulan el contrato no menoscaba su fuerza como modo de expresión del fenómeno jurídico.
c. Los ordenamientos jurídicos imponen límites a la libertad contractual, es decir, la contratación se realiza sobre un objeto admitido en derecho.
2. El convenio colectivo: a. Convención que origina derechos y obligaciones para las respectivas partes.
b. Se presenta en el ámbito del derecho laboral.
c. Los convenios colectivos se establecen entre los representantes de los trabajadores y los empresarios para delimitar las coordenadas en las que se va a desarrollar su relación.
3. La sentencia judicial: En ella se admite la limitación de su ámbito personal como fuente del derecho en tanto que solo causa estado entre las partes, sus herederos y sus causahabientes.
6 TEORÍA DEL DERECHO 10.3. Clasificación de las fuentes del derecho Hablamos de: 1. Fuentes formales: los distintos modos de expresión del fenómeno jurídico.
2. Fuentes materiales: alude al conjunto de realidades que inciden, de algún modo en la producción del derecho.
La primera realidad que incide en la producción del derecho es el sujeto que lo produce. Conforme a este criterio sería fuente material el legislador en la medida en que dicta las leyes; la autoridad administrativa en la medida en que dictan reglamentos; y los individuos que repiten comportamientos que configuran las costumbres jurídicas.
La interpretación del sujeto en la producción de derecho puede ser de fuentes materiales mediatas o inmediatas.
1. Fuentes materiales mediatas: se utiliza esta expresión para aludir a los sujetos cuya intervención se requiere para la propia configuración del hecho normativo que se reconoce como derecho.
2. Fuentes materiales inmediatas: serían los sujetos que integran al hecho normativo en cuestión en el universo jurídico.
Son también fuentes materiales las realidades que dotan al ordenamiento jurídico de contenido, crisis, catástrofes, etc.
La denominación de fuentes materiales del derecho es utilizada para designar otras realidades que no participan tan directamente en la producción del derecho, pero que en alguna medida dotan al ordenamiento jurídico de un determinado contenido.
1. Fuentes escritas y fuentes no escritas: el ejemplo de fuente escrita lo suministra la ley en sus diversas versiones o el reglamento. Se considera, por el contrario, como fuente de derecho no escrita a la costumbre y los principios generales del derecho.
2. En función del grado de objetivación de las distintas fuentes del derecho, esto es, de la mayor o menor medida en que la regla esté claramente formulada y dispuesta para su aplicación por el juez.
7 TEORÍA DEL DERECHO 3. La consideración de las virtualidades realizativas de las fuentes del derecho.
Se distingue: a. Fuentes innovadoras: que tendrían capacidad para modificar una situación de hecho que se considerase insatisfactoria.
b. Fuentes declarativas: reflejarían un determinado estado de las cosas que serviría a su vez de módulo de valoración de los problemas que se presentaran ante la autoridad judicial.
4. En la teoría del derecho español Antonio Enrique Pérez Luño ha elaborado una original tipología de las fuentes jurídicas que las contempla como las causas que producen el derecho. Así distingue: a. Criterio de la causa material: se trata de factores sociales cuya actividad produce el derecho distinguiendo: i. Fuentes políticas.
ii. Fuentes culturales.
iii. Fuentes originarias.
iv. Fuerzas derivadas.
b. Criterio de la causa formal: es el modo de exteriorización del derecho. Se distingue: i. Fuentes formales de conocimiento del derecho.
ii. Fuentes formales de interpretación del derecho: se referirían a los órganos encargados de tal cometido.
c. Criterio de la causa eficiente del derecho: lleva a entender por fuentes las distintas instancias, facultades o categorías que lo crean y fundamentan.
d. La perspectiva de la carga final definiría como fuentes del derecho a la seguridad jurídica y a la obediencia del derecho.
8 TEORÍA DEL DERECHO 10.4. Especial consideración de las fuentes del derecho en el sistema jurídico español.
El ordenamiento jurídico español ofrece un catálogo de fuentes de derecho cuyo fundamento radica en la ausencia de una regulación exhaustiva de las mismas en el texto constitucional.
Es curioso que una ley de rango jerárquico inferior a la Constitución, el Código Civil el que en su artículo 1 parece presentar una descripción completa de las fuentes del derecho.
La explicación de este catálogo de fuentes en el Código Civil, es debida a que el Derecho Civil se vio redimensionado en la fecha de entrada en vigor del Código Civil (1889), apareciendo como derecho común que condensaba el régimen jurídico general.
La Constitución no se desentiende de la regulación de las fuentes, puesto que el enunciado que contiene el art. 1 acredita implícitamente la función de la Constitución como fuente jurídica, elevando el art. 9.3 a la condición de fuente primera jerárquicamente superior a las demás, imponiéndose sus preceptos, en caso de conflicto con la propia regulación dada por el Código Civil en su artículo 1.
Por ello, procede una consideración de ambos textos normativos. La Constitución además de consagrarse como fuente principal del ordenamiento, impondría la prioridad jerárquica de determinados principios como: 1. Principio de legalidad.
2. Principio de seguridad jurídica.
3. Principio de jerarquía normativa.
4. Principio de publicidad de las normas.
La primacía de la ley sobre el resto de las fuentes del derecho hay que entenderla extendida al conjunto de disposiciones jurídicas con fuerza de ley que contempla la Constitución y a los tratados internacionales.
Debiendo tener también en cuenta el contenido normativo de las sentencias del Tribunal Constitucional que declaran la inconstitucionalidad de una norma legal, salvo que en el fallo se disponga otra cosa, subsistirá la vigencia de la ley en la parte no afectada por la inconstitucionalidad. Cabe destacar al reglamento, que aun disponiendo 9 TEORÍA DEL DERECHO de un rango jerárquico a la ley, se impone al resto de fuentes jurídicas precisamente por su condición de disposición dependiente de la ley.
10 ...

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