Tema 8 (2014)

Apunte Español
Universidad Universidad de Barcelona (UB)
Grado Derecho - 3º curso
Asignatura Contratación y Actividad de la Administración
Profesor N.D.L.M.
Año del apunte 2014
Páginas 6
Fecha de subida 08/04/2015
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Contratación y actividad de la administración Bloque II TEMA 8. LA ACTIVIDAD DE PRESTACIÓN O DE SERVICIO PÚBLICO 8.1 La teoría y los diversos conceptos de servicio público.
El servicio público es una actividad mediante la cual el servicio público, a través de una institución, realiza de forma regular y continua una serie de prestaciones de utilidad singular para los ciudadanos pero que satisface también una necesidad de interés general que se considera esencial para el funcionamiento del conjunto de la sociedad.
Presupuestos constitucionales: - En primer término, para que exista una actividad de servicio público es necesario lo que se conoce como publicatio, que quiere decir la declaración formal de que una actividad se considera servicio público, por lo que se la va a excluir del mercado. Es por ello que supone que se habilite al legislador para que determinadas actividades se excluyan del mercado y se las considere servicios esenciales.
Esto solo puede hacerlo la ley.
En nuestro derecho estas actividades son declaradas servicio público y si solo la ley puede llevar a cabo la publicatio de servicio público es porque hay una lista tasada de los mismos: a. Transporte: aéreo, de viajeros por carretera, etc. En cambio, el transporte de viajeros por ferrocarril ha sido excluido, aunque en el inicio estaban incluidas.
b. Comunicaciones: como el telégrafo (el teléfono está liberalizado). En general estas leyes hablan de servicios de interés general c. Servicios asistenciales y educativos: educación universitaria, sanidad, beneficencia 1 (que se conoce hoy en día como asistencia social), etc.
- El art. 36 LBRL declara a favor de las entidades locales una serie de servicios esenciales, como el abastecimiento y depuración de aguas, tratamiento de residuos, mercados, etc. Los servicios mortuorios, por el contrario, han dejado de ser considerados servicio público 8.2 Evolución histórica de la actividad de servicio público.
8.3 Las bases constitucionales de la iniciativa pública en la actividad económica.
8.4 Los servicios de interés general en el derecho de la Unión Europea.
8.5 Los principios del servicio público.
Se extrapolan estos principios de interés general de la UE, aunque nos encontramos con servicios específicos en algunos ámbitos.
Los principios son: 1 Comedores sociales, ayuda a los dependientes, etc.
61 Contratación y actividad de la administración Bloque II - Principio de continuidad. Este principio implica, como su nombre indica, que el servicio público debe prestarse de forma continua, es decir, con regularidad en todo caso, de forma permanente. Por tanto, no ha de haber interrupciones no justificadas del servicio. Por ejemplo, el suministro de agua o suministro eléctrico se ha de disponer de ellos durante todo el día.
Hay una serie de obligaciones de continuidad para cada tipo de servicio, lo que se hace aprobando las correspondientes recomendaciones o cuando se establezcan en el pliego de los contratos de gestión de servicios públicos las condiciones correspondientes.
El incumplimiento de estas obligaciones, es decir, la interrupción sin causa que lo justifique, va a poder dar lugar a la correspondiente sanción.
Se ha de conciliar este derecho con el derecho de huelga de los empleados que prestan el servicio público. Nos encontramos con que la Ley que regula este derecho y la propia CE contemplan el que se pueda ejercitar pero que se aseguren los servicios esenciales o mínimos de ineludible cumplimiento.
- Principio de mutabilidad. Significa que los poderes públicos van a poder modificar las condiciones de prestación del servicio, aunque ese servicio público lo preste una empresa privada, aunque ha de ser por razones de interés general. La LCSP prevé que se puedan modificar las condiciones del servicio público, incluso la modificación de trifas. Si se trata de un servicio regulado, el Gobierno va a poder adoptar medidas que garanticen el suministro de energía eléctrica de una serie de directrices que deberán cumplirse en la prestación. Por tanto, aparecerán una serie de obligaciones de servicio público de obligado cumplimiento.
- Principio de igualdad. Los usuarios van a tener derecho de acceder a los servicios en condición de igualdad, sin poder ser discriminado. Sin embargo, pueden existir condiciones de acceso distintas, siempre que sean proporcionadas, por ejemplo, se puede contemplar que para las jóvenes haya reducciones de los precios en el transporte. En determinados tipos de servicios liberalizados se pueden encontrar estrategias concurrenciales específicas que benefician a determinadas personas, o incluso nos podemos encontrar que para acceder a un determinado servicio público local se haya de estar inscrito en el padrón municipal, requisito sin el cual no podrá acceder al servicio. Los servicios liberalizados suministrados en red, la garantía al acceso de la red de todos los operadores se traduce en la igualdad.
- Principio de calidad. El principio de calidad es cada vez más importante y la LOFAGE contempla este principio en el art. 4.1 b) cuando dice que se debe asegurar a los ciudadanos la continua mejora de los servicios públicos de acuerdo con las políticas del gobierno y la capacidad presupuestaria. Esta calidad se está definiendo de acuerdo a un conjunto de elementos: como las listas de espera, las prestaciones y la información y calidad (que es relativa) acerca de las mismas, etc. En este ámbito ocupan un papel importante las cartas de servicios, que son documentos en virtud de los cuales un determinado departamento asume una serie de objetivos y compromisos en relación con los servicios que presta. Son aprobadas por los subsecretarios de cada departamento y previamente necesitaran el informe del Ministerio de Haciendo. Se establecen compromisos de calidad y plazos de actuación, que han de dar a conocer a los ciudadanos. Sin embargo, no tienen carácter normativo, aunque el ciudadano puede formular queja ante el incumplimiento. Es cierto que la queja que se pueda formular por no cumplir con los estándares puede dar pie a argumentar las posibles exigencias de responsabilidad patrimonial de la AP en la prestación de ese servicio.
62 Contratación y actividad de la administración Bloque II Relacionado con la calidad, encontramos la evaluación de la calidad, que está destinada a evaluar el grado de calidad de los servicios que presta una determinada unidad administrativa. Se supone que una determinada agencia independiente será la que lleve a cabo la evaluación, cuyo objetivo es obtener información sobre el rendimiento de ese servicio. Por lo tanto, va a pedir la colaboración de los usuarios y de los prestadores de servicio para adoptar mediadas de mejora.
Cuando un servicio se presta de forma indirecta los niveles de calidad se van a establecer en los pliegos de cláusulas administrativas, de modo que el contratista concesionario va a tener que realizar su tarea con las condiciones de calidad pactadas en el pliego. Ante su incumplimiento se le pueden imponer sanciones e incluso se puede rescindir el contrato.
Por último, para determinados servicios liberalizados nos vamos a encontrar con que los contratistas o empresas prestadoras van a tener que someterse a una serie de reglas para garantizar la calidad, que comporta que incorporen avances tecnológicos. Esto se conoce como cláusula de progreso.
- Principio de asequibilidad. Estamos haciendo referencia a que los servicios públicos deben ser accesibles a cualquier persona, es decir, presentarse en condiciones económicas que sean proporcionadas. Asequibilidad, sin embargo, no es equivalente a gratuidad, aunque es verdad que hay servicios públicos que son gratuitos y que además han de serlo por imperativo constitucional, como la enseñanza básica obligatoria.
a. Cuando el servicio es de titularidad pública pero se presta por un concesionario el precio del servicio se financian con las tarifas establecidas. Estas tarifas van a ser suficientes para la autofinanciación del servicio, pero para garantizar la asequibilidad se van a poder establecer cuantías inferiores.
b. En los servicios liberalizados, para garantizar la asequibilidad, a través de la normativa, se establece un sistema de tarifas o de precios máximos en función de los costes de prestación.
Esto es lo que se conoce como tarifas de último recurso en el sector eléctrico.
c. También nos vamos a encontrar que, para determinados grupos de personas, este principio tiene determinadas consecuencias, que se traducen en que, para observarlo, se van a poder conceder subvenciones a los usuarios (por ejemplo becas universitarias).
8.6 Régimen jurídico de los servicios públicos: creación, formas de gestión y derechos y obligaciones de los usuarios.
a) Sujetos, objeto y potestades Nos vamos a encontrar, en primer término, que hay unos sujetos, un objeto y una serie de potestades.
Los SUJETOS: - Administración Pública, que es la titular del servicio público a la que le están atribuidas la responsabilidad del servicio público y se le atribuyen una serie de potestades para regularlo, entre las cuales van a estar la de policía, la tarifaria, etc.
- El gestor del servicio. Este gestor puede ser la misma AP titular del servicio o bien una entidad instrumental creada por esta administración titular del servicio, por lo que continuara siendo una 63 Contratación y actividad de la administración Bloque II - prestación directa. Puede aparecer también un contratista, a quien se le adjudicará la prestación del servicio, se tratará, pues de una prestación indirecta del servicio El usuario. Es la persona que utiliza el servicio.
El OBJETO va a ser esa prestación en la que cada servicio público consiste. Esta prestación debe suponer una utilidad singular para cada usuario del servicio. Esta utilidad singular se refiere a que hablamos de servicios públicos strictu sensu y no entendidos de forma general. Por ejemplo, las representaciones diplomáticas en el exterior es un servicio público general, pero no se traduce en una utilidad singular para el usuario.
Las POTESTADES. En relación con el servicio público específico que se presta, la AP va a tener una serie de potestades: - Potestad reglamentaria, para regular la gestión de ese servicio - Potestad de policía, que comporta la inspección correspondiente de ese servicio, para ver si se presta según las condiciones debidas, o si el usuario también cumple.
- Potestad sancionadora. La AP titular puede ejercer esta potestad sancionadora - Potestad tarifaria, pues salvo determinados casos, el usuario tiene que pagar una contraprestación por la prestación que recibe Las relaciones entre el usuario y el gestor se sujetan al derecho público o privado dependiendo de cada servicio. Normalmente cuando estamos ante servicios públicos de carácter económico que se prestan en concurrencia y competencia con otras empresas en el mercado, aquí interviene como regla el derecho privado. Para aquellos servicios públicos que se prestan indirectamente, es decir, a través de contrato o concesión, va a haber un cierto peso de del derecho privado, aunque no desaparece el servicio público.
b) Formas de gestión Se contemplan muchas como: la directa y la indirecta.
- La forma de gestión directa es la propia AP la que presta el servicio, en ocasiones es un organismo autónomo o agencia la que presta el servicio de titularidad de la AP. Incluso, en algunos supuestos el servicio lo presta una sociedad mercantil de capital íntegramente público. Junto a estas formulas que aparecen en la Ley de Bases del Régimen Local, aparecen otras formas a través de una entidad pública que normalmente se llevan a cabo con entidades de cooperación como consorcios y mancomunidades.
- En la forma de gestión indirecta la gestión se lleva a cabo mediante contrato y la ley regula los mismos contratos de gestión de servicios públicos y contempla diferentes fórmulas (concesión, gestión interesada, concierto y sociedad de economía mixta). Destaca que los contratos son en realidad fórmulas de colaboración público-privada institucional, en especial la sociedad de economía mixta; también la colaboración es contractual en el caso de la concesión.
64 Contratación y actividad de la administración Bloque II Para las sociedades de economía mixta, cabe destacar que se usan mucho en sectores como en la gestión de la distribución del agua. Se destaca de las mismas que la posibilidad de crearlas y la forma de articular el encargo de la gestión del servicio por esa entidad; existen dos posibles opciones: doble licitación de manera que se da un primer procedimiento para seleccionar el socio privado y otro para adjudicar el contrato o una única licitación con doble objeto en la que se selecciona el socio privado y se le adjudica el contrato a la sociedad participada de forma público-privada, al elegir el adjudicatario se concreta el socio privado. Es muy importante que en el anuncio de licitación se describan las pretensiones que han de ser encargo a esa sociedad de economía mixta y, además, cuales son las condiciones de selección del socio privado. La Comisión Europea aboga por la licitación única igual que la Ley de Contratos española pero se señala que las sociedades de economía mixta se pueden usar para ejecutar cualquier tipo de contrato y concesiones (obras etc) e incluso se hace referencia a que se les va a poder adjudicar directamente los contratos públicos y concesiones lo que no significa que quepa la adjudicación directa en todo caso.
Hay que tener presente que la posibilidad de poder acudir a fórmulas de gestión indirecta solo cabe para aquellos servicios que tengan un contenido económico que los haga susceptibles de explotación por los particulares. No podrán por tanto prestarse por gestión indirecta servicios que impliquen el ejercicio de autoridad inherente a los servicios públicos. Por ejemplo, cuando se trata de imponer sanciones en un servicio.
c) Derechos y obligaciones de usuarios en su conjunto Los DERECHOS y obligaciones de los usuarios en su conjunto son: - Acceso a las prestaciones previstas de acuerdo con lo que prevé las leyes y reglamentos. Deberá darse respetando el principio de igualdad, no discriminación etc. En ocasiones puede comportar que se imponga el que para poder tener opción a determinado servicio público se exija cumplir ciertas condiciones (padrón municipal etc). En determinadas circunstancias puede que haya restricciones del servicio si son injustificadas será susceptible de impugnación ante órganos jurisdiccionales.
- Formulación de quejas sobre las prestaciones de determinados servicios, en supuestos de no cumplir con la calidad esperada en la prestación de servicio. Se podrá exigir responsabilidades a la AP pero, en todo caso, existen muchos organismos defensores del usuario donde formular quejas.
Cabe la posibilidad que en la gestión directa se dé una participación de los usuarios en el control del servicio (consejos escolares etc). Es frecuente que se adopten fórmulas de cogestión de los servicios públicos a nivel municipal (bibliotecas, centros deportivos etc).
Por lo que respecta a las OBLIGACIONES, la AP ostenta potestades de control que incluso pueden ser delegadas.
Servicios económicos de interés general Los prevé el derecho comunitario no solo porque las prestaciones se consideran básicas y vitales para los ciudadanos y se tiene que garantizar que se cumplan esas prestaciones en términos de generalidad, continuidad y regularidad, sino que para lograrlo se considera necesario introducir una serie de restricciones 65 Contratación y actividad de la administración Bloque II a las reglas de la competencia. Se incorpora una parcial excepción a las reglas de la competencia, se prestan por empresas privadas y públicas en régimen de libre concurrencia. Las empresas públicas no van a poder tener posiciones más ventajosas por el hecho de serlo respecto el resto del mercado.
Son actividades que están sometidas a una regulación pública que puede ser muy intensa y que puede comportar que haya una gran supervisión o control y se exijan autorizaciones. Para las mismas actividades el derecho comunitario establece un principio de separación entre reguladores y operadores; se otorga a entidades independientes las funciones concretas de regulación como es el caso de comité de regulación ferroviario o la agencia nacional de la energía. Además, lo conforman industrias que actúan a través de una red compleja de infraestructuras como telecomunicaciones, electricidad, gas, ferrocarril etc. Esta red de infraestructuras que es necesaria va a ser utilizada por varias empresas que estarán en competencia y precisamente para garantizarla se separan la titularidad de las redes y la administración de éstas y la gestión de los servicios que recaen sobre la misma. Con esta separación, se consigue la libertad de contratación, determinación competitiva de precios y la libertad de inversión.
Junto a estos servicios de interés general, nos encontramos con las llamadas obligaciones de servicio público y/o servicio universal. Estas obligaciones se imponen por la AP a los proveedores del servicio con el objetivo de garantizar ciertos objetivos de interés público. Sería una obligación de servicio público la seguridad del suministro en la red eléctrica o existencia de seguridad en el abastecimiento energético, referida a la no dependencia del exterior. Estas obligaciones pueden imponerlas tanto la normativa comunitaria como la interna y, en todo caso, van a poderse reembolsar los gastos de estas obligaciones (límites tarifarios, por ejemplo) mediante las correspondientes ayudas públicas compatibles con el mantenimiento de la competencia en el mercado contempladas en tratados internacionales.
Servicio universal hace referencia a una serie de prestaciones que en todo caso deben ser aseguradas y para cualquier usuario por parte de los operadores del servicio de interés general. Por ejemplo, cumplimiento de una serie de rutas en ferrocarril a lo largo de toda la extensión geográfica.
Estas prestaciones de servicio universal van a tener que estar cubiertas porque se consideran un estándar de servicio mínimo al que todos tienen derecho (red telefónica a precio asequible).
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