2: Las Fuentes del Derecho Penal (2015)

Apunte Español
Universidad Universidad de Málaga
Grado Derecho + Administración y Dirección de Empresas - 3º curso
Asignatura Derecho Penal I
Año del apunte 2015
Páginas 9
Fecha de subida 03/08/2017
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Tema 2

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Tema 2 Las Fuentes del Derecho Penal Se parte de la idea básica de unidad del ordenamiento jurídico, que implica coherencia dentro de ese ordenamiento, de modo que se produciría un error jurídico si una parte del ordenamiento contradijese lo que establece otra (no debe haber contradicciones, y si las hay habrá que subsanarlas [por vía interpretativa o por vía legislativa]). Una misma norma puede admitir diversas interpretaciones, y nos quedaremos con la más correcta y coherente conforme al resto del ordenamiento jurídico.
La particularidad que plantea el Derecho Penal es el papel extraordinariamente importante que representa en la ley, debido a la vigencia del principio de legalidad. El principio de legalidad penal establece que no hay delito ni pena sin ley previa, lo que significa que es la Ley (en sentido estricto, emanada del Parlamento) la única fuente que puede establecer delitos, penas, medidas de seguridad y estados peligrosos. En cuestiones penales, la Ley posee casi la exclusividad, pues el resto de fuentes (costumbre, principios generales del derecho) tendrán el papel de aquellos supuestos que no están reservados a la Ley (poseen un papel residual; son fuentes indirectas). Los principios generales “iluminan” la creación de la Ley, al igual que la costumbre.
Estas fuentes no funcionan con una jerarquía (como ocurre, por ejemplo, en Derecho Civil). Cuando una norma penal remite a otro ordenamiento del sistema jurídico donde la costumbre sí es una fuente directa, la costumbre estará incidiendo en la configuración del delito, pero no lo está creando. Lo mismo ocurre con la costumbre internacional (derecho de gentes); cuando el Derecho Penal remite a un aspecto de la costumbre internacional, dicha costumbre está influyendo en el delito. Cuando un Tratado Internacional tipifica un delito, este delito deberá recogerse por Ley.
Artículo 25 CE: Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento.
Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este Capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad.
La Administración civil no podrá imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen privación de libertad.
Artículo 9 CE: Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.
Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.
La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.
El principio de legalidad es un instrumento básico a través del cual nuestro sistema garantiza la seguridad jurídica; no hay delito ni pena sin ley previa. El principio de seguridad jurídica es una garantía básica en un Estado de derecho; todo aquello que vulnere la seguridad jurídica será inconstitucional. El ciudadano debe saber cuáles son las conductas lícitas e ilícitas y sus consecuencias. Se vulnera la seguridad jurídica cuando se le atribuyen efectos jurídicos perjudiciales a una conducta que no los tenía en el momento de su ejecución.
La reserva de ley en el Derecho Penal se debe a que las consecuencias jurídicas de un delito penal son las más graves, por eso mismo tiene que ser el más garantista (hay que garantizarlo más que ninguno). Aunque una norma posea un peso equitativo al de la Ley, solo se concibe el Derecho Penal por Ley, pues es esta la que vincula las garantías formales y legales del Estado de derecho (la Ley proviene del Parlamento, por lo que la Ley proviene, indirecta y representativamente, del pueblo). Para establecer las leyes penales existe la Ley Orgánica (requiere mayoría absoluta); a pesar de que el rango sea el mismo, posee unas materias reservadas. Todo aquello que implique el desarrollo del contenido esencial de una ley fundamental solo puede ser regulado por Ley Orgánica.
Artículo 81 CE: Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución.
La aprobación, modificación o derogación de las leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto.
¿Podría ser válida una ley ordinaria? A pesar de lo anteriormente dicho, la Constitución no define cuáles son los objetos de los derechos fundamentales. Se ha planteado frecuentemente al Tribunal Constitucional si es necesaria o no una Ley Orgánica en materia de Derecho Penal. ¿Existe o no un derecho fundamental? El Tribunal Constitucional estipula, sin entrar en profundidad, que el Derecho Penal será objeto de Ley Orgánica cuando se toquen temas referentes a los derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional establece también que las penas privativas de libertad tienen que establecerse siempre mediante Ley Orgánica, pues constituye desarrollo del contenido esencial de un derecho fundamental; cuando se traten de delitos que afecten a bienes jurídicos reconducibles a derechos fundamentales también hará falta Ley Orgánica (honor, dignidad, libertad sexual, libertad deambulatoria…). El Tribunal Constitucional ha llegado a decir que existe un derecho fundamental a la legalidad penal; como consecuencia de ello, todo precepto penal exigiría Ley Orgánica. De ahí que toda ley penal exija Ley Orgánica (pero esto no es una doctrina estable del Tribunal Constitucional, pues en otras sentencias estima que en Derecho Penal solo serán objeto de Ley Orgánica las penas privativas de libertad y los delitos que protegen bienes jurídicos cuyo contenido sea objeto de un derecho fundamental).
En la práctica, el legislador todo lo regula mediante Ley Orgánica (para ahorrarse problemas).
En la doctrina hay un sector mayoritario que, con diversos argumentos, estima que es necesaria siempre una Ley Orgánica; el sector más radical de esta doctrina afirma que existe un derecho fundamental a la ley penal. Arroyo defiende que no es casual que el principio de legalidad aparezca regulado en el artículo 25 CE; si se reitera el principio de legalidad en el artículo 25 después de haberse estipulado en el artículo 9 es precisamente porque el constituyente quiso consagrarlo como derecho fundamental. Así pues, todo lo que suponga un desarrollo del artículo 25 CE requeriría una Ley Orgánica.
Otro sector muy amplio de la doctrina (la inmensa mayoría) estima que cuando se tipifica un delito el legislador nos está diciendo lo que está permitido y lo que no, por lo que siempre afectará a la libertad del ciudadano; así pues, todo Derecho Penal limita y desarrolla el contenido esencial del derecho fundamental a la libertad, y será necesaria una Ley Orgánica.
Otro argumento es que toda pena se inmiscuye, a su vez, en el derecho al honor de la persona.
Existe una minoría doctrinal (Feijoo) que estima que nunca hace falta Ley Orgánica, pues niega que una norma penal implique un desarrollo del contenido esencial de un derecho fundamental; limitar el contenido no es desarrollarlo.
Leyes penales en blanco: Con el principio de legalidad se plantean, en relación con la ley, las denominadas leyes penales en blanco. Las normas penales son solo una parte de lo que llamamos ley penal, la ley penal está integrada por normas y sanciones; un precepto penal será una ley penal completa cuando contenga los dos elementos: norma y sanción. Por otro lado, las llamadas leyes penales en blanco con leyes penales incompletas, pues contienen la sanción pero les falta, al menos, parte del presupuesto de hecho o norma; de modo que se produce una remisión de esa norma a otro lugar del ordenamiento jurídico para completarla. Esa remisión puede ser al propio Código Penal o a una norma extrapenal; es en la remisión a normas extrapenales cuando se pueden producir problemas en relación con el principio de legalidad. Esos problemas se generarán cuando la ley penal se remita a normas que no tienen rango de ley. Si todo se regulase en el Código Penal, tendríamos preceptos de una extensión inabarcable; hoy materias que, por si contenido técnico, no pueden recogerse en el Código Penal. Además, hay materias muy cambiantes en su regulación (ya que regulan una realidad cambiante), y tienen que ir cambiando con agilidad. No sería posible regular estas materias correctamente en el Código Penal.
El Tribunal Constitucional exige que la remisión de la norma penal en blanco sea expresa y esté justificada por razón del bien jurídico protegido (no se aceptan las leyes penales en blanco implícitas). Se requiere también que la misma contenga, además de la sanción, el núcleo esencial de la prohibición o el mandato; es decir, tanto la pena como el núcleo esencial deben estar contenidos (no puede remitirse todo). En tercer lugar, poniendo conjuntamente la ley penal en blanco y la norma a la que se remite, tiene que quedar satisfecho el mandato de certeza; es decir, al leer el precepto integrando la remisión debe quedar perfectamente claro qué está o no permitido (no pueden existir indeterminaciones). Si se cumplen los requisitos, quedaría satisfecho el principio de legalidad.
Por parte de la doctrina se ha señalado la conveniencia de otro requisito (inspirado en el Tribunal Constitucional alemán): las llamadas cláusulas de remisión inversa. Se estima que sería conveniente que, de la misma forma que la ley remitente (ley penal en blanco) debe tener una expresa remisión hacia la norma remitida, la norma remitida debería tener, a su vez, una remisión hacia la ley penal en blanco.
Existen otros problemas con respecto a la ley penal en blanco: el principio de igualdad y el principio de competencia exclusiva de legislación penal del Estado.
Respecto al principio de igualdad, se plantea el problema de que, debido a la remisión, un delito de una Comunidad Autónoma podría no serlo en otra. El Tribunal Constitucional estipula que no se vulnera el principio de igualdad si las diferencias en la legislación obedecen a diferencias en la realidad.
En cuanto al principio de la competencia exclusiva de legislación penal del Estado, aunque es la ley penal estatal la que crea el Derecho Penal, al final son las leyes autonómicas en muchos casos las que integran las leyes penales en blanco (de forma indirecta). Por ello, el Tribunal Constitucional indica que para que la ley penal sea constitucional el núcleo esencial se incluya en la ley penal en blanco.
Cabe destacar que la remisión que incluyen las leyes penales en blanco puede ser hacia una ley europea, con la que también se plantean estos problemas.
Principio de legalidad y su historia: El principio de legalidad es el mecanismo a través del cual los Estados de la Europa continental (tradición romana) garantizan la seguridad jurídica. Todos los Estados de derecho garantizan la seguridad jurídica, pero no todos lo hacen de la misma forma.
El origen del principio de legalidad hay que encontrarlo en textos anteriores al siglo XV, aunque no es tal cual lo conocemos hoy en día.
Ya existió incluso en el año 1215 en Gran Bretaña (Juan Sintierra) una referencia imprecisa a la necesidad de que las normas penales estén establecidas previamente. Se alcanza mayor precisión en otros textos, como en las Declaraciones de Derecho en favor de la independencia de Norteamérica (especialmente Virginia y Maryland). En la Declaración Universal de Derechos de la Revolución Francesa también se recoge un germen del principio de legalidad.
La formulación del principio de legalidad como lo conocemos ahora se la debemos a Marqués de Beccaria (“De los delitos y de las penas”). Beccaria es el primero que formula el principio de legalidad, aunque la formulación en latín la hizo Feverbach (“nullum crimen nulla poena sine previa lege”; “no hay delito ni pena sin ley previa”). El principio de legalidad, así formulado, es un pilar básico en las garantías del moderno Derecho Penal, y está vigente en la mayoría de los Estados de nuestro entorno (no en los de corte anglosajón). Sin embargo, debido al fenómeno de globalización legislativa, el principio de legalidad se enfrenta a lo que para los Estados anglosajones significa “principio de legalidad” (common law [derecho común], statute law [ley escrita], act).
Principio de legalidad formal y principio de legalidad material: Del principio de legalidad formal (Ley con mayúsculas) se desprenden cuatro garantías: criminal, penal, jurisdiccional y de ejecución.
- La garantía criminal estima que nadie puede ser castigado si no es por una conducta que, antes de ser llevaba a cabo, estaba prevista como delito en una ley.
Artículo 1 CP: No será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito por ley anterior a su perpetración.
Las medidas de seguridad sólo podrán aplicarse cuando concurran los presupuestos establecidos previamente por la Ley.
Artículo 10 CP: Son delitos las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley.
- La garantía penal estima que solo se puede sancionar la comisión de un delito con aquellas sanciones que estuvieran establecidas como penas con carácter previo a la perpetración del delito en una ley (lo mismo ocurrirá con las medidas de seguridad.
Artículo 2.1 CP: No será castigado ningún delito con pena que no se halle prevista por ley anterior a su perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las leyes que establezcan medidas de seguridad.
Artículo 4.3 CP: Del mismo modo acudirá al Gobierno exponiendo lo conveniente sobre la derogación o modificación del precepto o la concesión de indulto, sin perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia, cuando de la rigurosa aplicación de las disposiciones de la Ley resulte penada una acción u omisión que, a juicio del Juez o Tribunal, no debiera serlo, o cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo.
- La garantía jurisdiccional estipula que no se puede imponer ni una pena (delito) ni una medida de seguridad (estado peligroso) sino por sentencia firme dictada por los jueces y tribunales competentes conforme al procedimiento legalmente establecido (nadie puede ser condenado si no hay un juicio con una sentencia firme establecida por un juez competente). Esta garantía jurisdiccional no está en realidad tan estrechamente ligada al principio de legalidad: para los países de tradición latina esta garantía se vincula al principio de legalidad, pero en los países anglosajones también aparece esta garantía pero no vinculada al principio de legalidad formas (tutela judicial efectiva). La vulneración de esta garantía se castiga como delito en el Código Penal (delitos contra las garantías constitucionales).
Artículo 24 CE: Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.
Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia. La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.
- La garantía de ejecución establece que las penas y medidas de seguridad solo se pueden cumplir según lo establecido en la sentencia, conforme a las leyes y los reglamentos penitenciarios, y bajo supervisión judicial.
El principio de legalidad material es sinónimo de necesidad de precisión y certeza de la ley (lex certa y lex stricta). Este principio se enfrenta a problemas, algunos insalvables, pues es imposible que una ley penal recoja con precisión absoluta la descripción del delito, dada la intervención en esas regulaciones de elementos de imposible definición previa y de elementos normativos necesitados siempre de interpretación. Los elementos normativos se contraponen a los elementos descriptivos; los descriptivos son aquellos cuyo contenido se capta directamente por los sentidos, mientras que los normativos no (es necesaria una definición).
Desde esa perspectiva, serían inconstitucionales las penas indeterminadas, aquellas que se desconocen de antemano (pues serían contrarias al principio de legalidad). Sin embargo, existe un margen de discrecionalidad legal, el juez cuenta con cierto espacio donde, dependiendo del caso concreto y del culpable, puede moverse. No caben penas sin límite máximo ni donde el abanico sea excesivamente amplio.
Principio de legalidad y analogía: Respecto a la prohibición de la analogía, el principio de legalidad exige precisión tanto en el delito como en la sanción, lo que nos obligaría en Derecho Penal a distinguir entre analogía e interpretación extensiva.
La interpretación extensiva consiste en aplicar un precepto a un supuesto de hecho que no está contemplado en el tenor de la ley; la interpretación extensiva es diferente a la analogía pues, como cualquier interpretación, el sentido que se le atribuye a la ley queda dentro de los límites establecidos por el legislador.
En cambio, la analogía consiste en aplicar una ley a un supuesto de hecho que ni está comprendido en su tenor literal ni en su espíritu, pero que guarda una gran semejanza con el que sí está regulado en la ley.
Hablamos de interpretación extensiva cuando el legislador enumera una serie de elementos y pueden añadírsele otros similares (pues solo los enumera a título ejemplificativo). Puede aplicarse algunos atenuantes por analogía. La analogía está prevista en el Código Civil, pues un juez de lo civil tiene que decidir sí o sí (no cabe el “non liquet”).
Por otro lado, en Derecho Penal solo la ley puede establecer delitos, penas, estados peligrosos y medidas de seguridad; cuando un juez se encuentra con un caso no subsumible en la ley tiene necesariamente que absolver, no puede nunca aplicar por analogía un delito (no se puede condenar por analogía), ni puede aplicar una pena por analogía. Tampoco se pueden aplicar agravantes por analogía, los agravantes tienen que estar previstos expresamente en el Código Penal.
La analogía vulnera el principio de legalidad cuando es “in malam partem” (perjudica); sí podría aplicarse en las atenuantes o eximentes (beneficia; analogía “in bonam partem”). Lo que favorece no vulnera la seguridad jurídica.
Hay que distinguir entre analogía favorable al reo e interpretación extensiva favorable al reo. La analogía favorable es lícita, pero la interpretación extensiva supone que sí está contemplado en el espíritu de la ley, lo que no se da en la analogía. La analogía favorable por atenuantes se encuentra, incluso, regulada en el propio Código Penal.
Por otro lado, la analogía favorable por eximentes, en teoría, es lícita, pero en la práctica nunca se ha realizado una eximente por analogía.
Un pequeño sector doctrinal opina que no es lícito apreciar una eximente por analogía.
Artículo 2.2 CP: No obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo. Los hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario.
Artículo 4 CP: Las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas.
En el caso de que un Juez o Tribunal, en el ejercicio de su jurisdicción, tenga conocimiento de alguna acción u omisión que, sin estar penada por la Ley, estime digna de represión, se abstendrá de todo procedimiento sobre ella y expondrá al Gobierno las razones que le asistan para creer que debiera ser objeto de sanción penal.
Del mismo modo acudirá al Gobierno exponiendo lo conveniente sobre la derogación o modificación del precepto o la concesión de indulto, sin perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia, cuando de la rigurosa aplicación de las disposiciones de la Ley resulte penada una acción u omisión que, a juicio del Juez o Tribunal, no debiera serlo, o cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo.
Si mediara petición de indulto, y el Juez o Tribunal hubiere apreciado en resolución fundada que por el cumplimiento de la pena puede resultar vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, suspenderá la ejecución de la misma en tanto no se resuelva sobre la petición formulada. También podrá el Juez o Tribunal suspender la ejecución de la pena, mientras no se resuelva sobre el indulto cuando, de ser ejecutada la sentencia, la finalidad de éste pudiera resultar ilusoria.
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