Capítulo 7. Corrección tráfico económico (2015)

Resumen Español
Universidad Universidad de Barcelona (UB)
Grado Derecho - 3º curso
Asignatura Derecho Mercantil I
Año del apunte 2015
Páginas 35
Fecha de subida 09/03/2015
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CAPÍTULO 7. PRINCIPIO DE CORRECCIÓN DEL TRÁFICO ECONÓMICO 7.1 LEGISLACIÓN VIGENTE El principio de corrección el tráfico económico constituye la manifestación actual de la regulación que regula la competencia desleal. En su origen, las normas que prohíben la competencia desleal surgieron para proteger a los empresarios frente a actuaciones poco escrupulosas de otros empresarios que competían directamente con ellos. En la actualidad, aunque se conserva esta denominación, no sólo protegen a los competidores frente actuaciones poco correctas, sino que con carácter general imponen a quienes participan en el mercado con sus ofertas la obligación de actuar correctamente, para que el sistema competitivo de mercado pueda funcionar de manera adecuada, beneficiando así a todos los que participan en él, tanto a los competidores como a los consumidores1.
La regulación vigente contra la competencia desleal se contiene fundamentalmente en la Ley 3/1991 de Competencia Desleal, la cual ha sido profundamente modificada por la Ley 29/2009 por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios. Este gran cambio ha sido motivado precisamente por la introducción de la Directiva 2005/29, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior.
Hay que tener en cuenta también la Ley General de Publicidad de 11 de noviembre de 1988, modificada también por la Ley 29/2009 con la intención de coordinar adecuadamente la regulación contenida en las dos leyes (LCD y LGP), evitando duplicidades de regulación que existían antes de la modificación de los textos legales2.
También se refiere a la competencia desleal la Ley de Defensa de la Competencia de 3 de julio de 2007, que incluye un precepto sobre “falseamiento de la libre competencia por actos desleales” (art. 3). Este atribuye a la CNMC el conocimiento de los actos de competencia desleal que distorsionen gravemente las condiciones de competencia en el mercado, cuando esa grave distorsión afecta al interés público. Podrá ser sancionado.
También hay que tener presente la LGDCU, que incorpora en virtud de las cuales pueden sancionarse por la vía administrativa las prácticas comerciales calificadas como desleales por la LCD. Y para terminar de completar el cuadro de normas que pueden incidir en la represión de los actos de competencia desleal, debe recordarse también que se regulan igualmente supuestos que pueden constituir actos de competencia desleal en la Ley 7/1996 de Ordenación del Comercio Minorista.
En todas las CCAA existen disposiciones para la protección de los consumidores y de ordenación del comercio minorista en las cuales se incluyen supuestos que coinciden con las 1 A consecuencia de la transposición de la Directiva 2005/29/CEE sobre prácticas comerciales desleales, hay normas importantes en virtud de las cuales diversos actos considerados desleales lo son en la medida en que perjudican a los consumidores.
2 La regulación de la competencia desleal de la publicidad incorpora la Directiva 2006/114 sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa.
prácticas definidas como desleales en la LCD, a los efectos de la posible incoación de expedientes administrativos para la imposición de sanciones de ese mismo carácter.
7.2 EL ORIGEN DE LA REGULACIÓN CONTRA LA COMPETENCIA DESLEAL Surge el siglo XIX de la mano del liberalismo económico. Una de las conquistas de la Revfran consiste en la denominada libertad de industria y de comercio (es decir, libertad de competir).
En otras épocas no existía, debido principalmente a la rígida implantación de los gremios.
La posibilidad de dedicarse libremente al ejercicio de las actividades económicas puso de manifiesto que era necesario evitar que participantes en el mercado poco escrupulosos perjudicaran a sus competidores mediante actuaciones incorrectas (actuaciones desleales).
Surge así la protección contra la competencia desleal. En Francia surge como fruto de la labor jurisprudencial, basada en la interpretación de la norma del CC sobre la responsabilidad extracontractual. Sin embargo, en Alemania la necesidad de proteger a los empresarios contra al competencia desleal fructificó en la Ley de 7 de junio de 1909.
La protección, tanto por vía jurisprudencial como legislativa, partía de una premisa fundamental para que pudieran reprimirse los actos de competencia desleal. Ésta consistía en la exigencia de que quien ejercitara la acción por competencia desleal fuera precisamente un competidor del empresario autor de los actos incorrectos y que tales actos pudieran perjudicarle. Si no existía una relación de competencia directa entre el empresario afectado y el autor de los actos, entonces no podía existir competencia desleal. Al no haber competencia, no podía haber competencia desleal.
7.3 LA INCIDENCIA DEL DERECHO <<ANTITRUST>> Así se aplicó la regulación contra la competencia desleal en países como Francia y Alemania durante la primera mitad del siglo XX. Después de la 2ªGM se produce un hecho que va a incidir profundamente en el planteamiento de la disciplina de la competencia desleal: la recepción en Europa del Derecho antitrust norteamericano.
 Antes no existía tal derecho. Se introduce en Alemania en la Ley contra las restricciones de la competencia de 1957, resultado de la tutela norteamericana, y que sirvió de modelo a la regulación de los artículos del Tratado de Roma por el que se constituyó la CEE. En nuestro país también existe la LDC que sigue muy de cerca la normativa UE.
La instauración del Derecho antitrust significó, des del punto de vista legislativo, un cambio radical frente al liberalismo económico tradicional surgido en el siglo XIX.
Conforme al planteamiento del liberalismo decimonónico, el empresario tenía derecho a competir; con la legislación antitrust el planteamiento cambió. El empresario pasa de tener derecho a competir, a tener la obligación de competir. En caso de violar esta obligación, realizando pactos o concertando comportamientos para no competir o para restringir la competencia, entonces está actuando ilegalmente y su actuación está sujeta a sanciones establecidas en la ley.
Por lo tanto, en el ámbito de la legislación económica, se establece como objetivo básico el mantenimiento de un sistema competitivo de economía de mercado. Porque el criterio fundamental no es ya la protección del empresario competidor, sino la protección del funcionamiento competitivo del mercado. Aunque se siga amparando al empresario que compite, no es éste el fin último ni el único de la protección legal que se le otorga. El objetivo básico es la creación de un marco jurídico que asegure un funcionamiento eficiente del sistema competitivo de economía de mercado.
Así, no sólo responde al interés de los empresarios afectados, sino que existe un interés público en que el sistema competitivo funcione. Y también existe otro interés importante involucrado, como es el de protección de los consumidores.
7.4 COMPETENCIA DESLEAL Y PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES El movimiento de protección de los consumidores se inició en los años sesenta siglo XX. Se basa en la idea de que existe un gran desequilibrio entre el consumidor, el ciudadano normal, y las empresas, de donde resulta que éstas pueden cometer y cometen toda clase de abusos impunemente. Para restablecer un cierto equilibrio en esas relaciones es indispensable la intervención del legislador. Se trata, por tanto, de proteger a los competidores mediante la imposición de normas legales de carácter imperativo.
Ahora bien, dada la tradicional situación de inferioridad e indefensión en que se encuentran los consumidores, ocurre que éstos no pueden ejercer el papel que deben desempeñar dentro del sistema competitivo.
Por consiguiente, la protección de los consumidores, al fortalecer a ésos, cumple también una función competitiva de primer orden, que consiste precisamente en poner a los consumidores en posición de ejercer el papel que les corresponde dentro de un sistema de economía de mercado, y que es indispensable (igual que el derecho antitrust i la regulación contra la competencia desleal) para que este sistema pueda funcionar correctamente.
Estos nuevos planteamientos tienen una gran incidencia sobre la disciplina tradicional de la competencia desleal. Y ello desde dos perspectivas: 1’) Reconociendo que hay actos de competencia desleal que perjudican directamente a los consumidores de una manera concreta (ej: publicidad engañosa) 2’) Reconociendo igualmente que los actos de competencia desleal, cualesquiera que sean, perjudican genéricamente a los consumidores por distorsionar e impedir un correcto funcionamiento del sistema competitivo.
Todas estas consideraciones llevan a concluir, por tanto, que las normas sobre competencia desleal tienen también por finalidad la protección de los intereses de los consumidores; intereses que han de ser tenidos en cuenta, por consiguiente, tanto al elaborar las normas como al interpretarlas y aplicarlas. El ejemplo más claro es el reconocimiento de la legitimación activa de los consumidores para el ejercicio de acciones por competencia desleal.
La vinculación de las normas sobre competencia desleal con la protección de los consumidores se ha visto extraordinariamente reforzada por la LCD 2009, que incorpora la Directiva 2005/29.
Ésta establece una regulación de la competencia desleal para proteger solamente a los consumidores, de manera que para la protección de los empresarios competidores contra la competencia desleal deberán aplicarse normas distintas.
Esto provoca una cuestión: determinar hasta qué punto son compatibles tales normas con disposiciones legales dictadas específicamente para proteger a los consumidores contra algunas actuaciones empresariales ya contempladas como ilícitas por los preceptos sobre competencia desleal.
 Ejemplo: la publicidad engañosa La prohibición de un mismo comportamiento por las normas sobre competencia desleal y por aquellas otras dictadas específicamente para la protección de consumidores presenta diferencias importantes: 1º) Las normas sobre competencia desleal pueden ser invocadas por los empresarios; las normas administrativas de protección de los consumidores sólo protegen a estos.
2º) La violación de normas administrativas de protección al consumidor da lugar, normalmente, a sanciones administrativas, a las que puede vincularse indemnización; mientras que en aplicación de las normas sobre competencia desleal se puede obtener indemnización, ero normalmente no habrá lugar a sanciones administrativas.
3º) La acción administrativa para la protección de consumidores puede realizarse de oficio o por una simple denuncia, la acción por competencia desleal suele exigir la iniciación de un procedimiento judicial.
Parece, en principio, posible la coexistencia de una regulación contra la competencia desleal y de disposiciones administrativas para la protección de los consumidores que coincidan en algunos supuestos prohibidos tal como ocurre con las normas de la LCD y la LGDCU.
7.5 COMPETENCIA DESLEAL Y DERECHOS EXCLUSIVOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL La protección contra la competencia desleal surge históricamente como una expansión de la protección a las distintas modalidades de la propiedad industrial, especialmente las marcas.
Esa vinculación (entre competencia desleal y propiedad industrial) aparece consagrada en el propio Convenio de la Unión en París para la protección de la propiedad industrial.
Esa diferencia puede sintetizarse en los siguientes términos: quien viola un derecho exclusivo de propiedad industrial está incurriendo en un acto ilícito per se, esto es por el solo hecho de utilizar, sin estar autorizado, un objeto protegido a favor del titular del derecho exclusivo. Lo que se plantea aquí es la violación del derecho absoluto que tiene el titular del derecho para utilizarlo en relación con productos o servicios determinados.
En los supuestos de competencia desleal, por el contrario, no se viola ningún derecho absoluto. Lo que ocurre es que en determinados casos, debido a las circunstancias concretas que rodean una actuación competitiva determinada, esa actuación competitiva, por sus circunstancias específicas, es un acto incorrecto (de competencia desleal).
 Por tanto, es imposible juzgar la existencia de un acto de competencia desleal desligado de las circunstancias concretas, porque son esas las que atribuyen al acto su carácter de deslealtad.
Según el TS la LCD no duplica la protección que otorga la normativa de propiedad industrial, sino que tiene un carácter complementario.
Puede decirse que la protección de los derechos exclusivos de propiedad industrial y la protección contra la competencia desleal formas dos círculos concéntricos. El círculo interior es el que protege los derechos absolutos; mientras que el más amplio representa la protección contra la competencia desleal. Ello significa que el empresario tiene su núcleo de protección más fuerte en los derechos exclusivos de propiedad industrial (que le otorgan sus patentes o marcas). Y tiene además un círculo más amplio, pero menos sólido, que es el de la competencia desleal, porque esa protección no se da en todo caso, sino que depende de las circunstancias en que actúe el competidor.
Ahora bien, las fronteras entre estos círculos no son inmutables, sino que están sujetos a alteraciones. De manera que en ocasiones el legislador puede hacer que actos considerados como de competencia desleal pasen a integrarse en el ámbito de protección de los derechos exclusivos y viceversa. Éste es precisamente un fenómeno que cobra especial relevancia en la actualidad.
 ej: aprovechamiento indebido de la reputación de otros signos registrados; o la utilización de marca ajena en la publicidad (de CD a protección derecho exclusivo sobre la marca).
Debe señalarse que las normas sobre competencia desleal no pueden invocarse para impedir imitación o copia de productos protegidos por una patente o modelo de utilidad después de que el derecho exclusivo haya caducado (STS 6 de octubre 2004, Caso Presto Ibérica).
7.6 NOCIONES INTRODUCTORIAS SOBRE LA LCD DE 2009 La Directiva 2005/29 vino a dar “la vuelta a la tortilla” puesto que, según esa norma, a quienes hay que proteger frente a los actos de competencia desleal es solamente a los consumidores.
La Directiva pretende establecer una regulación que protege frente a las prácticas desleales sólo a los consumidores, dejando a las legislaciones internas de los EM libertad para regular la competencia desleal que afecte a otros participantes en el mercado como los empresarios o profesionales.
 Es la incorporación de esta directiva la que ha dado lugar a la nueva Ley del 2009 que ha modificado la LCD, LGP, LGDCU y LCM.
Dado que la Ley incorpora la Directiva, es importante tener en cuenta las características que pueden señalarse de manera general sobre esa regulación. Para empezar, la referencia a los consumidores cumple diversas funciones: a) Determina aquellos actos desleales que perjudican los legítimos intereses de los consumidores.
b) Constituye el supuesto de hecho necesario también para los casos en que los intereses perjudicados son los de los competidores.
Es decir, que la referencia que se haga en la norma legal al engaño o confusión de los consumidores es en todo caso parte del supuesto de hecho, absolutamente coincidente tanto para proteger a los consumidores como a los competidores. El hecho de influir por tales medios en las decisiones de negocio del consumidor es precisamente el dato determinante para establecer la deslealtad entre competidores.
Lo primero que hay que decir de la Directiva es que la razón fundamental que justifica la promulgación de la norma, como se dice en el preámbulo, consiste en facilitar la actuación en el mercado de toda la UE de los empresarios o profesionales. Que puedan actuar conforme unos mismos criterios.
Es una Directiva que parece exigir una incorporación casi literal de sus preceptos, puesto que solamente rigiendo en todos los países las mismas normas impuestas por la Directiva puede realizarse la armonización de la actuación de los empresarios o profesionales en todo el mercado de la Unión.
Por lo demás, el TJCE ha reiterado de manera expresa que “la Directiva lleva a cabo una armonización completa de dichas reglas a escala comunitaria”. Y ello implica que “los EM no puedan adoptar medidas más restrictivas que las definidas en la Directiva, ni siquiera para garantizar un grado más elevado de protección de los consumidores”.
Entre las cuestiones que interesa destacar de la regulación, cabe mencionar que los actos de competencia desleal no sólo exigen actuaciones incorrectas o contrarias a la buena fe, sino que además aparece otro requisito importante que es que la actuación se considera desleal si hace o puede hacer que los consumidores tomen una decisión sobre una transacción que de otra manera no se hubiera concluido.
Son también especialmente novedosas la regulación de las prácticas agresivas, el establecimiento de relaciones de prácticas que se consideran prohibidas per se y el fomento que se pretende dar a los códigos de conducta.
La nueva LCD reproduce gran parte de la regulación anterior, pero incluyendo las novedades de la Directiva. El problema es que no se incorpora ésta en la literalidad de sus preceptos, con lo que se plantean cuestiones que deberán ser resueltas por la Jurisprudencia e incluso podría dar lugar a cuestiones prejudiciales. (Ej: cambia consumidores y usuarios por destinatarios).
También se ve afectada por otro problema. La legislación española mantiene la noción de consumidor puede ser tanto persona física como jurídica (art. 3 TRLGDCU). Esta noción es incompatible con la de la UE: cualquier persona física que en las prácticas comerciales contempladas por la presente Directiva actúe con un propósito ajeno a su actividad económica, negocio, oficio o profesión (art. 2 Directiva 2005/29). Por lo demás, el consumidor medio, que es a quien pueden afectar los actos desleales, se caracteriza, siguiendo la doctrina establecida por el TJCE, como consumidor normalmente informado, razonablemente atento y perspicaz.
Se ha producido también un cambio sistemático frente a al Directiva que creará problemas sin duda, porque se ha roto la relación que establece la Directiva entre los artículos referidos a la prohibición de actos desleales con las listas de actos prohibidos. En efecto, en la Ley las normas generales sobre prohibición de los distintos actos de competencia desleal se aplican a todos los destinatarios de esos actos, mientras que las listas de actos prohibidos se refieren solamente a los consumidores.
Se ignora además en la nueva Ley, como ya se ha expuesto anteriormente, que la referencia a los consumidores en esta materia puede cumplir dos funciones distintas. Éstas no pueden distinguirse fácilmente en el texto de la nueva Ley, al haberse sustituido en los preceptos que se incorporan de la Directiva la referencia a los consumidores o usuarios, como integrantes del supuesto de hecho, por la referencia a los destinatarios.
Evidentemente, una cuestión que planteará difíciles problemas de aplicación consistirá en la prueba que habrá de aportarse para demostrar la concurrencia del nuevo requisito que fija la Directiva e incorpora la Ley, esto es, que el acto desleal puede incidir en la decisión que adopte el destinatario del mismo.
La Ley de 30 de diciembre de 2009 ha modificado también lo dispuesto en la Ley 34/1988, General de Publicidad. Venía obligada por lo dispuesto en el artículo 14 de la D 2005/29.
Puesto que en el se modifica en texto de la Directiva sobre publicidad engañosa. En concreto se establece que el objeto de esa Directiva es “proteger a los comerciantes contra la publicidad engañosa”. Este cambio era necesario para adecuarse al ámbito subjetivo de aplicación de la Directiva sobre prácticas comerciales desleales, puesto que ésta se refiere solamente a la protección de los consumidores. Por lo tanto, lo que se hace al modificar la Directiva sobre publicidad engañosa es declarar que se aplica a las relaciones entre comerciantes, lo cual es verdaderamente sorprendente, puesto que no cabe duda que los efectos fundamentales de la publicidad se producen en relación con los consumidores.
No se ha conseguido la derogación de normas de la LGP referentes a la prohibición de la publicidad ilícita (para evitar duplicidad), pero al menos la nueva regulación legal introduce normas de coordinación entre las dos leyes (LGP y LCD), especialmente en el ámbito de los requisitos para ejercitar las acciones por violación de las prohibiciones legales. Para esa coordinación es esencial el artículo 18 LCD 2009, que dispone que “la publicidad considerada ilícita por la LGP se reputará desleal”.
7.7 ÁMBITO DE LA PROTECCIÓN CONTRA LA COMPETENCIA DESLEAL En la actualidad se considera que la regulación contra la competencia desleal tiene por objeto la protección de intereses diversos, esto es, la de todos los que participan en el mercado (art. 1 LCD) (empresarios y consumidores), además de proteger el funcionamiento correcto del sistema competitivo, evitando que se vea distorsionado por actuaciones incorrectas.
Ahora no sólo se reprime la competencia desleal en sentido estricto, sino que se imponen normas de actuación correcta a todos los que participan en el mercado ofreciendo bienes o servicios. Por ello cabe afirmar que de la protección contra la competencia desleal se ha pasado a la protección contra las actuaciones incorrectas en el mercado.
 Esta nueva función condiciona de pleno la delimitación de su ámbito de aplicación Des del punto de vista subjetivo no sólo están sujetos a estas normas los empresarios y profesionales (que será la mayoría de casos), sino todos los que participan en el mercado ofreciendo bienes o servicios (art. 3.1 LCD). Lo relevante para la aplicación de las normas sobre competencia desleal es esa participación en el mercado y no el hecho de que puedan ser calificados o no como empresarios.
 Ej: una persona que ofrece unas alfombras heredadas en venda; patrón de un velero que desaconseja la contratación de veleros con una entidad dedicada al alquiler.
Por otra parte, ya que la regulación legal no trata de proteger solamente al competidor directo, sino también al consumidor y al propio funcionamiento correcto del sistema competitivo, no es ya preciso que una actuación se produzca dentro de una relación de competencia entre varios empresarios para que pueda considerarse incorrecta y, por tanto, constitutiva de competencia desleal (art. 3.2 LCD). Para que exista basta que la actuación en cuestión sea incorrecta y pueda perjudicar a cualquiera de los participantes en el mercado, o pueda distorsionar el funcionamiento del propio sistema competitivo.
El cambio de competencia desleal a la vigencia del principio de corrección en el tráfico económico incide necesariamente en la legitimación activa de las acciones por competencia desleal. Ésta ya no se atribuye solamente a los empresarios competidores directos, sino también a los consumidores e incluso a los organismos de la Administración Pública competente en relación con la defensa de los consumidores. La legitimación de las asociaciones de consumidores se admite ya con carácter general (art. 33 LCD 2009).
Por otra parte, lo que la normativa sobre competencia desleal reprime es la conducta incorrecta, porque distorsiona el mercado. Por tanto, para la prohibición de la conducta incorrecta no es requisito necesario ni la mala fe de su autor ni el hecho de que se pruebe que esa conducta ha causado un perjuicio cierto. Estos datos serán normalmente relevantes para la eventual acción de indemnización de daños y perjuicios, pero no para la cesación. Cabe señalar, sin embargo, que en algún caso, como el de la sustracción de secretos empresariales, la mala fe puede ser el elemento determinante de la incorrección de la conducta prohibida.
Pero sólo cuando la mala fe sea requisito necesario de la incorrección de la conducta, tendrá relevancia para la cesación de ésta.
7.8 CLÁUSULA GENERAL PROHIBITIVA DE LA COMPETENCIA DESLEAL 7.8.1 Necesidad de la cláusula Es normal que la regulación de la competencia desleal incluya una cláusula general prohibitiva de esa competencia, seguida de una enumeración de supuestos concretos de comportamientos prohibidos.
La experiencia pone de manifiesto que es el planteamiento más eficaz. Por una parte tipifica los principales supuestos de competencia desleal, y por otra, gracias a la cláusula general, se establece la prohibición en unos términos que permiten incluir los supuestos no especialmente previstos, bien por su carácter marginal o extraño, bien por la continua evolución de las prácticas comerciales, que da lugar a la aparición de nuevos comportamientos incorrectos.
7.8.2 Nociones diversas para delimitar la deslealtad Tradicionalmente el criterio utilizado era que se consideraba como constitutivo de competencia desleal cualquier acto que sea contrario a las buenas costumbres, o a los usos honestos, o a las normas de corrección en materia industrial o comercial.
Esta crítica constituye un punto fundamental del preámbulo de la LCD 1991, y es la razón por la que en esa ley se adopta el criterio general delimitador de la competencia desleal la referencia a la buena fe objetiva inspirada en el Derecho suizo. En concreto, el artículo 5 dispone que: “Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe”. La LCD 91 prescindió de las fórmulas tradicionales para enfatizar el cambio.
Pues para tener en cuenta esos intereses protegidos no hubiera sido indispensable cambiar la cláusula general referida a las buenas costumbres, usos honestos o normas de corrección en materia mercantil. Bastaba con interpretar tales expresiones desde una nueva perspectiva, que tome en consideración todos los intereses protegidos. Ésa es la gran ventaja que tienen los conceptos jurídicos indeterminados; que pueden variar de contenido, según exija la evolución y el cambio de las concepciones vigentes de la sociedad. Así, las fórmulas generales siguen siendo perfectamente aplicables.
Pero como consecuencia ineludible de la LCD 2009 hay que constatar que en el nuevo artículo 4 se incluyen dos cláusulas generales. En la primera frase se mantiene el texto de la LCD 1991.
En el resto del artículo se establece una cláusula referida a la deslealtad con los consumidores.
7.8.3 La buena fe objetiva Cualesquiera que sea la expresión utilizada en la cláusula general, la finalidad perseguida es la misma. Esto es, establecer un concepto jurídico indeterminado, por lo tanto capaz de hacer frente a las cambiantes exigencias de la realidad, que sirva para imponer a todos los participantes en el mercado una corrección mínima en su forma de actuar.
La buena fe objetiva sirve para expresar la confianza que legítimamente tienen todos los que participan en el mercado en que todos los que actúan en él tendrán una conducta correcta.
Por ello puede actuarse contra la buena fe objetiva, sin que existe una mala fe subjetiva (STS).
 El TS ha definido en varias ocasiones que la buena fe objetiva exige un comportamiento justo y honrado, conforme a los valores de la moral, honestidad y lealtad. Añadiendo que la competencia no es leal cuando, sin más, contraviene la buena fe del mercado concurrente, o se actúa vulnerando los elementales principios de respeto a lo ajeno, o se obtengan logros no por el esfuerzo propio, sino por la apropiación de los así conseguidos por los demás.
Parecería que la expresión más adecuada para la cláusula general sería la de las “normas de corrección que deben regir en el tráfico económico”. No puede olvidarse que la LGP (art. 6) declara publicidad desleal la que sea contraria a las normas de corrección y buenos usos mercantiles.
Ahora bien, cualquiera que sea la expresión elegida para integrar la cláusula general, su aplicación a los casos concretos plantea siempre dificultades, pues, como se ha dicho en ocasiones, esa aplicación viene a constituir al juez en legislador.
Lo que está claro es que, cualquiera que sea la cláusula general, la calificación de un comportamiento como competencia desleal no exige que se haya producido con mala fe subjetiva de su autor (aunque en la práctica se realizan con ella). Por eso las cláusulas generales que se refieren a la buena fe, lo hacen en sentido objetivo. La deslealtad es independiente también de que se produzca o no un perjuicio.
Por tanto, aquello cuya corrección se enjuicia es el comportamiento en sí mismo considerado, prescindiendo de su motivación subjetiva (buena o mala fe de su autor) y de sus efectos (eventuales perjuicios). Ello no significa que estos elementos no sean relevantes. Son incluso requisitos indispensables para el ejercicio de determinadas acciones, como la indemnización de daños y perjuicios (art. 32.1.5ª LCD 2009). Pero no son requisitos para que un acto pueda ser calificado como desleal.
Para la aplicación de la cláusula general puede atenderse a criterios distintos y complementarios. Es evidentemente incorrecto aquello que contraviene los usos y costumbres admitidos; lo que sorprende la legítima confianza de quienes participan en el mercado; y lo que distorsiona injustificadamente el funcionamiento de la competencia en el mercado.
Cabe señalar también que, por la propia tipificación que el legislador hace de supuestos concretos de competencia desleal, puede deducirse criterios de carácter general, que exceden de los casos tipificados, pero sirven para conocer los criterios generales sobre lo que el legislador entiende como desleal, criterios que deben tenerse en cuenta para la aplicación de la cláusula general.
Un caso que se repite con frecuencia es la captación de trabajadores, empleados o grupos de éstos por empresas competidoras. En esos supuestos la jurisprudencia viene estableciendo que la norma aplicable sería la cláusula general del artículo 4, por tratarse, en su caso de una actuación contraria a la buena fe objetiva.
También ha declarado el TS que constituye competencia desleal por ser contrario a las exigencias de la buena fe el hecho de que extinguido un contrato de franquicia se siga manteniendo en el local de quien fue franquiciado la misma decoración, por cuanto induce a confusión sobre la subsistencia de la franquicia (Caso Verino), cuando extinguida la franquicia se sigue utilizando el know-how del franquiciador, aunque sea con una marca y rótulo distintos (Caso Jacadí).
Hay que destacar que la jurisprudencia ha declarado que el artículo 4 regula un acto de competencia en sentido propio, que se incluye junto a los supuestos enunciados en los artículos siguientes. Por lo tanto declara que no es aceptable pretender aplicar este artículo cuando falta algún requisito para que pueda aplicarse la norma correspondiente a un supuesto concreto de competencia desleal establecido en los artículos posteriores.
 STS Caso Vibia: el artículo 4 es aplicable con independencia de los que le siguen, pero siempre a actos que no sean de los contemplados en estos mismos artículos.
 STS Caso Philip Morris: el art. 4 establece una “norma jurídica en sentido técnico” y no formula un principio abstracto que sea objeto de desarrollo y concreción en las normas siguientes”.
7.9 NUEVA CLÁUSULA GENERAL PARA CONSUMIDORES Y USUARIOS El artículo 4 LCD 2009 contiene dos cláusulas generales yuxtapuestas. La primera es la misma que figuraba en la LCD 1991, que considera desleal todo comportamiento que resulta objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. La segunda se refiere a los comportamientos que afecten a consumidores y usuarios.
La vinculación puramente formal entre las dos se hace al disponer como cláusula general para las relaciones con consumidores y usuarios la presunción de que los requisitos de la cláusula corresponden a la exigencia de buena fe del empresario o profesional. Pero esa vinculación puramente formal no evita que se contenga en realidad dos cláusulas generales, la segunda de ellas aplicable solamente a las relaciones entre empresarios y profesionales y consumidores y usuarios.
Además, la regulación de esta segunda tiene una extensión y un contenido absolutamente impropios de lo que parece exigible de una verdadera cláusula general. Ello es debido en gran parte a que se ha incorporado al texto de este artículo algunas de las definiciones establecidas en el artículo 2 de la Directiva (ej: noción de diligencia profesional).
Aparte de que la incorporación de esas definiciones a este artículo de la LCD es incorrecta, el resultado consiste en una disposición legal de carácter reglamentista y muy difícil de interpretar y aplicar en la práctica.
La segunda cláusula se integra con dos requisitos acumulativos, cuya existencia debe concurrir para que se considere que existe un comportamiento desleal. Por una parte, un requisito referente al comportamiento del empresario o profesional y por otra, el que la incidencia que el acto supuestamente desleal debe tener en las decisiones económicas del consumidor.
a) En cuanto al comportamiento del empresario o profesional, para que sea desleal debe ser contrario a la diligencia profesional entendida esa como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado.
b) La gran novedad consiste en que no es suficiente calificar un comportamiento como desleal el hecho de que la actuación del empresario sea incorrecta, sino que es preciso, además, que ese haya distorsionado de manera significativa la decisión del consumidor medio, haciendo que haya adoptado una decisión viciada en cuanto a la operación económica que haya realizado.
 Es más, tanto la Directiva como la LCD incluyen que para que la deslealtad exista es preciso que la práctica comercial incorrecta haya mermado de manera apreciable su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa. Parece claro que puede no ser fácil aportar pruebas sobre esta incidencia.
Se preocupa además el artículo 4 de incorporar otra disposición de la Directiva referida a las prácticas que puedan afectar a grupos de consumidores o usuarios especialmente vulnerables por su discapacidad, por su capacidad de compresión, por su edad o por su credulidad. En tales casos, para que se considere desleal la práctica, deberá ser susceptible de distorsionar de forma significativa la capacidad de decisión de un miembro de ese grupo.
7.10 SUPUESTOS CONCRETOS DE ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL La LCD incluye una serie de supuestos concretos de competencia desleal, específicamente prohibidos, que trata de incluir los casos de competencia desleal que según la experiencia suelen darse de forma más habitual.
Muchos proceden de la LCD 1991, pero hay que añadir un tratamiento específico de las prácticas que afectan a consumidores y usuarios. Esta incidencia se traduce en un cambio en el texto de la Ley con referencia fundamentalmente a los actos y omisiones engañosos y a las prácticas agresivas, que son las categorías de comportamientos desleales para los consumidores o usuarios.
La innovación se refiere también a que la Ley incluye un capítulo III, titulado prácticas comerciales con los consumidores o usuarios”, que comprende una serie de artículos en los que se enumeran muchas prácticas consideradas con carácter general como desleales. Lo que hace la Ley española es dividir en varios artículos la larga lista de supuestos concretos que incluye como anexo la Directiva comunitaria; un anexo referido a las prácticas engañosas y a las prácticas agresivas.
Naturalmente esta inclusión de prácticas que se consideran desleales tiene importancia desde diversos puntos de vista. En primer lugar, porque esas prácticas se consideran desleales con los consumidores y usuarios, lo cual implica que incurren también en la prohibición de prácticas desleales con los consumidores que son objeto de sanción por la LGDCU. Así se establece expresamente en el artículo 19 LCD. Surge, sin embargo, el problema de determinar si los actos incluidos como desleales en los artículos 20 a 31, que se corresponden con el anexo de la Directiva, son desleales siempre y en cualquier circunstancia o solamente cuando hayan mermado de manera apreciable la capacidad del consumidor para adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa. Como este último requisito se establece con carácter general, parece que deberá tenerse en cuenta también para aplicar correctamente los supuestos pormenorizados de prácticas desleales enunciadas en el anexo de la Directiva en los artículos del capítulo III de la LCD.
Por otra parte, debe tenerse también en cuenta que un supuesto de práctica comercial desleal es también la publicidad considerada ilícita por la LGP (art. 18 LCD). En todos esos supuestos, cuando se hace una publicidad que contraviene la regulación establecida por la clase de producto o servicio que se trata de promocionar, es un supuesto de publicidad ilícita y por consiguiente de competencia desleal.
Teniendo en cuenta todas esas consideraciones cabe proponer una clasificación de los supuestos de competencia desleal en cuatro categorías fundamentales.
7.10.1 Aprovechamiento del esfuerzo de otros participantes en el mercado Los agentes económicos deben competir por méritos o por eficiencia propios. Por ello, un primer grupo de supuestos concretos de competencia desleal es el que caracteriza a esos supuestos porque todos ellos persiguen aprovecharse del esfuerzo de otros participantes en el mercado.
Bien es cierto que, como declara la jurisprudencia (SSTS 1 febrero 2012 y 13 noviembre 2012), el “aprovechamiento del esfuerzo ajeno no constituye por sí un ilícito concurrencial”. Para que exista un acto de competencia desleal es preciso que el aprovechamiento del esfuerzo ajeno sea indebido.
A) Confusión (arts. 6, 20 i 25 LCD 2009) La modalidad más evidente de actos que persiguen aprovecharse del esfuerzo de un competidor es aquella actuación que persigue inducir a confusión a los clientes potenciales sobre las prestaciones que se ofrecen o las propias empresas que compiten en el mercado; y puede darse lugar a ella por cualquier medio que resulte apto para que un cliente normal pueda confundirse.3 Obsérvese que al referirse a confusión no se trata de un engaño de las características de la prestación que se ofrece, sino que se trata de crear una situación en la que el cliente potencial no está en condiciones de distinguir las prestaciones que le ofrecen las distintas empresas o distinguirlas. Es decir, se le induce a adquirir prestaciones de una empresa creyendo que es de otra o que dos empresas distintas son la misma.
No es preciso que exista una voluntad deliberada de crear la confusión para que la competencia desleal exista; aunque sí que es cierto que en muchos casos sí que existe un intento de crear voluntariamente la confusión.
Naturalmente para determinar si el riesgo de confusión existe habrá que tener en cuenta las peculiares características de los clientes potenciales entre los que la confusión puede producirse. No es lo mismo una clientela potencial constituida por el público en general, que una clientela integrada por profesionales en relación con productos o servicios de demanda restringida y muy especializada.4 3 Por tanto, puede venir originada por los signos distintivos utilizados, cuando no están protegidos por la propiedad industrial; por la forma de presentación de los productos o servicios; por la publicidad, etc.
4 Así lo declara la STS 6 octubre 2004 (Caso Grifos) donde establece que para juzgar la confusión y asociacionismo del artículo 6 LCD hay que adecuar la definición de consumidor a la especialidad de que aquí se trata, es decir, a quien va destinado finalmente el producto vendido o servido. En un caso como este, no debería considerarse consumidor (y parece aceptable la tesis del Tribunal) al último adquirente, de los inmuebles, sino al promotor o constructor.
Como criterio general hay que considerar que el riesgo de confusión es tanto más bajo cuanto menor fuerza distintiva tiene el signo con el que se pretende la supuesta confusión. 5 En ocasiones no se produce realmente un riesgo de confusión en sentido estricto, pero sí que se da lugar a un riesgo de asociación sobre la procedencia de los productos o servicios. Esto ocurre cuando, dada la publicidad o la forma de presentación de los productos o de las empresas, se crea en la clientela la idea de que existe un vínculo entre dos empresas, de tal forma que se considera que forman parte de un mismo grupo. En tales casos el cliente potencial está en condiciones de distinguir los productos o servicios, pero dada la presentación o publicidad de los mismos o de las empresas que los proporcionan en el mercado, se crea en el público la idea de que las empresas productoras o suministradoras están vinculadas entre sí.6 En relación a los supuestos de confusión y aprovechamiento de la reputación ajena es importante tener presente el fallo del TS en el caso Neutrógena: “los estudios de mercado o la prueba pericial no son necesariamente determinantes del fallo de la sentencia, siendo perfectamente asumible que sea el juez quien decida según su criterio, puesto que también puede ser considerado como consumidor medio”.
B) Aprovechamiento de la reputación ajena (art. 12 LCD) Esta explotación de la reputación ajena se produce ciertamente en los casos de confusión o de riesgo de asociación. Pero lo que caracteriza al supuesto autónomo de aprovechamiento de la reputación ajena consiste en que no se crea un riesgo de confusión ni asociación, pero sí que se utiliza la referencia al producto o servicio ajeno, especialmente al signo distintivo que lo caracteriza, para promocionar el producto propio. Así ocurre cuando se hace publicidad de un producto poniendo de manifiesto que es de la misma clase, tipo, modelo o sistema que otro producto ajeno que está en el mercado y que ha adquirido reputación de él. 78 En ocasiones, el signo distintivo del producto ajeno cuya reputación pretende explotarse está protegido como marca, la utilización de esa marca en la publicidad, sin autorización de su titular, constituirá un supuesto de violación del derecho exclusivo (art. 34.3 LM).
En sentido inverso, también puede ocurrir que el titular de una marca inscrita la utiliza de forma tal que se aprovecha de la reputación ajena o incluso crea confusión. 9 C) Imitación de prestaciones ajenas (art. 11 LCD) 5 Así lo declara la STS caso Luigi Zaini: “si el riesgo de confusión es tanto más elevado cuanto mayor sea el carácter distintivo de la marca anterior, cuando ésta no goce de especial notoriedad y consista en un signo con pocos elementos imaginarios, la mera similitud conceptual no bastará para crearlo”.
6 STS 12 junio 2007 Caso Walt Disney Company: “el riesgo de asociación consiste en la confusión que se produce en los consumidores al crear en los mismos la creencia errónea acerca de que los productos, el que se imita y el imitado, tienen el mismo origen empresarial.
7 Ejemplo: la utilización en la publicidad del término “Habano” para promocionar cigarros elaborados fuera de Cuba.
8 También las alusiones de una persona a sus pasadas conexiones comerciales con otras, que deben reprimirse como actos de competencia desleal por aprovechamiento indebido de la fama de otra.
9 Caso Kamel, en que el titular de productos de cosmética modifica la grafía del vocablo de manera que la K parezca una C, aprovechándose así del renombre de la marca de cigarrillos.
La imitación de la presentación de los productos o servicios es el supuesto contemplado en el artículo 6 LCD, mientras que el artículo 11 hace referencia a la imitación de las prestaciones, esto es, de los productos o creaciones materiales o que se ofrecen.
El principio de la libre imitabilidad de las prestaciones, reconocido en el mismo artículo, admite las siguientes excepciones: a) Que la creación esté amparada por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley (art. 11.1) b) Que la imitación resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno, salvo inevitabilidad de los riesgos de asociación o aprovechamiento de la reputación (art. 11.2) c) Que se trate de una imitación sistemática encaminada a impedir u obstaculizar a un competidor su afirmación en el mercado excediendo de lo que pueda reputarse una respuesta natural del mercado (art. 11.3).
De tal forma, la apreciación de la deslealtad sancionada en el artículo 11 debe ser objeto de interpretación restrictiva.
Como declaró la jurisprudencia, para la apreciación del ilícito competencial del artículo 11.2 se requiere que confluyan tres requisitos positivos y que no se den dos negativos: a) Positivos: 1’) Existencia de la imitación (copia de un elemento o aspecto esencial) 2’) Que el objeto de protección sean las prestaciones o creaciones material.
3’) Exigencia de que se dé la idoneidad para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o de que exista un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno.
b) Negativos: 1’) Que la prestación empresarial ajena no esté protegida por un derecho de exclusiva 2’) Que no sea inevitable el riesgo de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena En especial cabe considerar que cuando la imitación se realiza mediante meras reproducciones de los productos imitados, obtenidas por medios técnicos de reproducción, esa imitación es un acto de competencia desleal, no sólo para constituir un acto de imitación o copia en particular, sino por atentar contra la buena fe objetiva que se exige en todos los participantes del mercado.
D) Sustracción o explotación de secretos empresariales ajenos (art. 13 LCD) Para que exista un acto de competencia desleal es preciso que concurran dos requisitos: a) Existencia de un secreto industrial o empresarial Para que exista un secreto industrial o empresarial es preciso ante todo que el conocimiento objeto del mismo no sea conocido de los terceros. Es decir, que los terceros no deben saber que esa empresa está haciendo uso o tiene esos conocimientos.
No es preciso que el conocimiento secreto sea nuevo en el sentido del derecho de patentes, esto es, que no se hubiera hecho público antes. Puede ocurrir, en efecto, que una tecnología conocida constituya un secreto empresarial, en la medida en que sea secreto que esa tecnología o esos conocimientos están siendo utilizados por una empresa determinada. El desconocimiento por los competidores de que una empresa utiliza una técnica concrete tiene valor competitivo.
Tampoco es preciso que el objeto del secreto sea una tecnología o unos conocimientos explotables industrial o empresarialmente. También las investigaciones frustradas o los fracasos tienen importancia en la lucha competitiva y, a menudo, se mantienen secretos.
Del mismo modo que los descubrimientos no patentables pueden mantenerse en secreto, precisamente para proseguir la línea de investigación que conduzca a una invención patentable con ventaja sobre los competidores.
Otro requisito para que exista un secreto protegible es que el conocimiento que se mantenga reservado suponga una ventaja competitiva para la empresa que lo posee. Si el secreto se refiere a algo intrascendente en las relaciones competitivas, entonces no merece protección a través de las normas sobre competencia desleal, aunque tal vez podrá estar protegido por normas de otro sector del ordenamiento jurídico; por ejemplo, las que protegen la intimidad de las personas.
Y, por último, es preciso que el empresario poseedor del secreto tenga una voluntad manifiesta de mantener el carácter reservado del mismo. Es decir, que debe adoptar medidas serias para preservar el secreto y hacer que quienes hayan de conocerlo, sean trabajadores o terceros contratantes, sepan claramente que se trata de un secreto y que están obligados a mantenerlo como tal.
b) Divulgación o explotación del secreto que constituyan o sean consecuencia de una actuación incorrecta Se prohíbe toda actuación que da lugar a la divulgación o a la explotación del secreto, cuando esa actuación es incorrecta, es decir, contraria a las normas de corrección que rigen en el tráfico u objetivamente contraria a la buena fe.
Esa actuación incorrecta se produce cuando una persona accede al conocimiento del secreto por medios legítimos y, sabiendo que se trata de un secreto (y, en consecuencia, que está obligado a guardarlo como tal), sin embargo, viola el deber de mantenerlo reservado.
La obligación de guardarlo en secreto puede estar establecido en un contrato, o puede constituir una obligación legal (obligación de los trabajadores), o puede resultar de las circunstancias en que se produce el acceso al secreto, cuando por ellas parece evidente que se espera que quien acceda al secreto lo mantenga como tal.
También realiza una actuación prohibida quien accede al conocimiento del secreto por medios ilegítimos, como el espionaje o la inducción a violar la confidencialidad por parte de quien accedió al secreto legítimamente.
Lo importante es que la prohibición afecta solamente a al actuación de quien se comporta incorrectamente, pero no a la actuación del tercero que actúa de buena fe, el cual conoce el secreto sin saber que quien se lo transmite ha actuado ilegítimamente. Por supuesto, tampoco se ve afectado quien ha llegado al conocimiento secreto por medios propios e independientes.
El TS ha declarado que el listado de clientes constituye un secreto empresarial, por lo que su utilización por la nueva empresa en la que presta sus servicios el trabajador que se ha llevado consigo ese listado constituye una violación del artículo 13 LCD.
7.10.2 Ataques directos a otras empresas participantes en el mercado A) Denigración (art. 9 LCD) Una manera tradicional de competir deslealmente consiste en tratar de perjudicar al competidor desacreditándole; bien a él, bien a sus productos o prestaciones, mediante manifestaciones que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que se trate de manifestaciones exactas, verdaderas y pertinentes. 10 No se estiman pertinentes en ningún caso las manifestaciones que tengan por objeto la nacionalidad, las creencias o ideología, la vida priva o cualquier otra circunstancia personal del afectado.
Es necesario que las manifestaciones realizadas sean aptas para menoscabar el crédito en el mercado. Por ello no constituyen denigración las manifestaciones realizadas en una sección de una revista dedicada a criticar en tono jocoso los errores de otras publicaciones (TS).
B) Inducción a la infracción contractual (art. 14 LCD) Otra forma de perjudicar deslealmente a un competidor consiste en inducir a sus trabajadores, proveedores, clientes y otras personas vinculadas a él a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con ese competidor. Se insiste en la jurisprudencia en que “lo que es esencial es que la inducción se ejerza sobre el incumplimiento de los deberes contractuales”, pues si no es así, carece de relevancia a los efectos del art. 14.1 LCD.
Evidentemente la resolución del contrato anticipada y sin justa causa, cuando se trate de un contrato por tiempo determinado, constituye una modalidad indudable de infracción de 10 La doctrina del TS en sede de este artículo tiene declarado: a) Que el ilícito competencial consiste en la propagación a sabiendas de las falsas aserciones contra un rival con objeto de perjudicarle comercialmente; b) Para que concurra el ilícito se requiere que las aseveraciones sean falsas, o como dice el propio precepto, que no sean exactas, verdaderas y pertinentes; c) Asimismo es necesaria la idoneidad o aptitud objetiva para menoscabar el crédito en el mercado, cuya apreciación corresponde a los tribunales que conocen en instancia; d) Para estimar si unos actos constituyen ilícito de denigración habrá de tenerse en cuenta el contexto en que se hicieron y su finalidad; e) La determinación en cada caso de los hechos que permiten valorar la aptitud objetiva de las manifestaciones realizadas o difundidas para menoscabar el crédito en el mercado corresponde a los tribunales que conocen el conflicto en las instancias y la revisión casacional se circunscribe al control de la razonabilidad del llamado juicio de ponderación.
obligaciones contractuales básicas. No lo será cuando exista aprovechamiento en beneficio propio de una infracción contractual en la que no ha tenido nada que ver.
En relación a este supuesto, debe tenerse en cuenta que es normal que un trabajador abandone una empresa para pasar a ejercer su profesión en otra distinta que es competidora de la anterior. Este hecho no puede constituir por sí solo un acto de competencia desleal, a no ser que exista competencia ilícita por violarse un pacto de no competencia durante cierto tiempo posterior a la extinción del primer contrato. Tampoco se puede impedir que el empleado que deja su trabajo constituya una sociedad que tenga una actividad en parte coincidente con la de la empresa en la que estaba trabajando.
Ahora bien, si el profesional o trabajador que pasa de una empresa a otra trata de aprovecharse en la nueva empresa de elementos con valor competitivo de la empresa anterior a los que tuvo acceso por su trabajo en aquélla y que no pueden considerarse integrados en sus conocimientos profesionales, entonces sí que puede existir una actuación considerada desleal.
En los casos en que un trabajador pasa de una empresa a otra, si está especialmente cualificado, puede en ocasiones dar lugar a competencia desleal al tratar de utilizar listas de clientes de la empresa en la que había trabajado, o tratando de obtener alguna ventaja a favor de la nueva empresa invocando la relación anterior que el trabajador o los trabajadores tenían con esos clientes cuando aquellos trabajadores prestaban sus servicios a la primera empresa.
C) Venta a pérdida (art. 17 LCD) Por supuesto, dentro de un sistema competitivo cada participante en el mercado puede fijar libremente los precios de sus productos o prestaciones. Ése es el principio general. Pero puede haber determinados casos en que se venda con pérdida, lo cual no es normal en una actuación competitiva. Aun así la venta a pérdida, por sí sola, no puede cualificarse como actuación desleal. Puede haber razones objetivas que la justifiquen.
Pero hay supuestos en los que la venta a pérdida va claramente dirigida a perjudicar a un participante en el mercado, con el fin de desacreditar la imagen de sus productos o servicios, o pura i simplemente a excluir al competidor del mercado. Es el supuesto que se produce cuando el competidor no puede seguir la guerra de preciosa con venta a pérdida y se ve forzado a abandonar el mercado. Este supuesto se da especialmente con frecuencia como modalidad de actuación subsumible bajo el abuso de posición dominante dentro del Derecho antitrust (art. 2 LCD).
En ocasiones la venta a pérdida no tiene por objeto perjudicar directamente a un competidor, sino inducir a error a la clientela en general sobre el nivel de precios sobre el conjunto de productos o prestaciones que se ofrecen en el mismo establecimiento, y en tal caso habría que incluirlo en el grupo de supuestos que impiden el correcto funcionamiento del mercado.
7.10.3 Actos de competencia desleal en relaciones con consumidores y usuarios La LCD 2009 dedica todo el Capítulo III a las prácticas comerciales con los consumidores y usuarios y en el artículo 19 atribuye la consideración de prácticas comerciales desleales con los consumidores y usuarios, no sólo a las previstas en los artículos 21 a 31 LCD, que son prácticamente todas las incluidas en el Capítulo III, sino también a otras comprendidas en los artículos 4 (cláusula general), 5 (actos de engaño), 7 (omisiones engañosas) y 8 (prácticas agresivas). Esta enumeración de prácticas desleales con los consumidores y usuarios que realiza el artículo 19 LCD sirve no sólo para establecer el cumplimiento por la LCD de lo dispuesto en la Directiva, sino además, porque las prácticas desleales con los consumidores y usuarios pueden dar lugar también a la aplicación de sanciones administrativas en virtud de lo dispuesto en la LGDCU.
Pues bien, la LCD 2009, siguiendo lo preceptuado por la Directiva, establece dos supuestos fundamentales de prácticas desleales en las relaciones con los consumidores y usuarios, concretamente las prácticas engañosas y las prácticas agresivas. Y la sistemática utilizada es en ambos casos la misma. Primero se establece la norma de carácter general que sirve para determinar cuándo tiene lugar el comportamiento engañoso o agresivo y después se enumeran, en los artículos incluidos en el Capítulo III las listas de actos concretos que son considerados en todo caso como desleales por engaño o por agresividad.
A. Engaño (arts. 5 y 7 LCD) Los actos de engaño perjudican a todos los que participan en el mercado, tanto a competidores como a consumidores, en la medida en que se provoca una decisión de la clientela basada no en las prestaciones que realmente se ofrecen, sino en una presentación que induce a error.
Así pues la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas o la omisión de las verdaderas, sobre las características de todo tipo de las prestaciones que se ofrecen, constituye un acto de competencia desleal. Para juzgar si el engaño existe hay que considerar en su conjunto el mensaje que se transmite a la clientela potencial, las circunstancias en que ese mensaje se hace llegar a esa clientela y las propias características de la clientela. En definitiva, existe engaño siempre que las indicaciones que se destinan a atraer a los clientes potenciales puedan inducir a error sobre las características de la prestación que se ofrece. Es importante destacar que el engaño puede provenir de la omisión de datos que debería conocer el cliente potencial y que son relevantes para su decisión.
La diferencia entre la regulación de la LCD 1991 y los artículos 5 y 7 de la LCD 2009 consiste en que la redacción de la LCD 1991 era mucho más sintética y estaba establecida en términos de carácter general sobre el engaño, a diferencia de lo que ocurre con los nuevos artículos 5 y 7 LCD 2009 que, siguiendo el texto establecido en la Directiva, son de carácter mucho más reglamentista y pormenorizado en detalles que no alteran básicamente lo que ya estaba establecido en la LCD 1991.
Según la STS de 19 de mayo 2008 [RJ 2008, 3089] ( Caso «Yogurina» ), no basta con que la denominación de un producto y la publicidad que de él se hace infrinja la regulación técnicosanitaria vigente que exige que un producto tenga determinadas propiedades para ser denominado como tal producto, en los casos en que los consumidores de forma generalizada desconocen la norma vigente y no tienen interiorizado el concepto legal. 11 Para que la publicidad sea ilícita, por engañosa (derogado art. 4º LGPub), «basta con que pueda afectar a su comportamiento económico (de los destinatarios) o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor. De modo que no se exige la precisión, ni menos la prueba, de que se haya producido efectivo perjuicio en los destinatarios o de que fatalmente se pueda producir» 12 Importante en esta materia es la Sentencia del Tribunal de Justicia de las la Unión Europea de fecha 11 de julio de 2013 que declara que puede constituir publicidad engañosa la utilización de un nombre de dominio en internet y en sentido contrario declara que no puede constituir publicidad engañosa el registro de un nombre de dominio.
En relación con los actos de engaño es interesante la STJCE 5 abril 2001(TJCE 2001, 105) (Caso Christina Bellamy ) que declara que el artículo 28 TCE no se opone a una normativa nacional que prohíbe hacer creer que un producto de marca posee características particulares, cuando todos los productos alimenticios similares poseen esas mismas características.
Como engaño se sigue considerando «cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aún siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios siendo susceptible de alterar su comportamiento económico», siempre que incida en alguno de los aspectos que menciona el propio artículo 5 y que se refieren en general a las características principales del bien o servicio que será objeto de la operación que se ofrece a los consumidores o a las características comerciales de la operación de que se trata, con referencia especialmente al precio y a los derechos del consumidor o usuario.
Se completa la noción del engaño como práctica desleal, estableciendo en el artículo 7 LCD la mención de que también se considera desleal «la omisión u ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa», siendo «también desleal si la información que se ofrece es poco clara, ininteligible, ambigua, no se ofrece en el momento adecuado, o no se da a conocer el propósito comercial de esa práctica cuando no resulta evidente por el contexto.
11 El Tribunal declaró que no existe actuación desleal por engaño o error, «a menos que se demuestre la coincidencia entre la norma y el conocimiento de los consumidores sobre que no es yogur el derivado de la leche que no contenga en el momento de su comercialización la presencia viva de las bacterias que producen la fermentación».
12 La STS 8 mayo 1997 (RJ 1997, 3876) ( Caso Aquatronic ) declara engañosa una publicidad en que se resaltan los peligros del cloro para desinfectar el agua de las piscinas, siendo así que el producto publicitado también contenía cloro.
Tiene importancia en la regulación de las omisiones engañosas, lo dispuesto en el artículo 7.2 LCD 2009 al preceptuar que cuando el medio de comunicación utilizado «imponga limitaciones de espacio o de tiempo» «se tendrán en cuenta estas limitaciones y todas las medidas adoptadas por el empresario o profesional para transmitir la información necesaria por otros medios».
Como puede apreciarse esa norma tiene gran trascendencia por cuanto permite adaptar la información que debe suministrarse al público destinatario del mensaje o del producto a las características del medio de comunicación. Naturalmente que esa adaptación a las limitaciones impuestas por el medio de transmisión del mensaje no podrá en ningún caso dar lugar a una información errónea por parte del público.
La STJCE de 12 de mayo de 2011 (Caso Ving Sverige ) declara que la expresión «invitación a comprar» definida por la Directiva (art. 2i) y que exige en el artículo 7 que en la invitación a comprar figuren las características principales del producto así como el precio, debe interpretarse en el sentido de que es suficiente que se indiquen de cualquier forma las características del producto y el precio de manera que el consumidor pueda adoptar una decisión comercial.
Se ha hecho un cambio en relación con el texto de la Directiva, en el sentido de establecer la referencia a la información necesaria no al consumidor medio, como disponen los artículos 6 y 7 de la Directiva, sino sustituyendo esa referencia por otra «al destinatario de la información».
Por lo tanto lo dispuesto en estos dos artículos sobre el engaño como práctica desleal es aplicable a todos los participantes en el mercado, los «destinatarios» de la información. Se mantiene así el mismo criterio que ya aparecía en la LCD 1991. Pero la nueva Ley se preocupa de declarar, para cumplir lo dispuesto en la Directiva, que esos artículos tienen la consideración de prácticas comerciales desleales con los consumidores y usuarios.
Estos artículos 5 y 7 LCD que delimitan con carácter general lo que debe considerarse como práctica engañosa a efectos de la competencia desleal se completan con los preceptos incluidos en el Capítulo III que incluyen, divididos en diversos artículos, las prácticas desleales por engaño que se considera que existen en cualesquiera circunstancias y en todo caso, en relación con los consumidores.
Así el artículo 20 se refiere a las prácticas engañosas por confusión para los consumidores, entendida la confusión como el supuesto en que se induce a los consumidores a adquirir unos productos o servicios, tal como se ofrecen, creyendo que se adquieren los correspondientes a un competidor.
No deja de ser sorprendente que la consideración como práctica desleal de la inducción a confusión con los bienes o servicios ofrecidos por un competidor, sea incluida en la Directiva y en la Ley como acto de engaño frente a los consumidores. Ciertamente el engaño existe, pero no parece dudoso que un interés especialmente relevante en este caso es del empresario competidor que sufre los efectos de la confusión.
Es también sorprendente que junto al artículo 20 LCD 2009 cuyo rótulo es «prácticas engañosas por confusión para los consumidores» exista en el mismo capítulo de la Ley otro artículo 25, referente también a las «prácticas engañosas por confusión». Parece claro que cuando menos lo que existe en este punto en la Ley es una duplicidad innecesaria.
Entre las prácticas comerciales desleales por engaño se incluyen dos supuestos que tienen relevancia por constituir casos con características especiales: a) Uno de ellos es el supuesto de «venta piramidal» que aparece en el anexo de la Directiva como número 14 y que consiste en proponer o promocionar un plan de venta piramidal «en el que el consumidor o usuario realice una contraprestación a cambio de la oportunidad de recibir una compensación derivada fundamentalmente de la entrada de otros consumidores o usuarios en el plan, y no de la venta o suministro de bienes o servicios».
b) Y en el artículo 26 LCD 2009 se declaran desleales por engañosos las prácticas comerciales encubiertas. Este supuesto, que coincide fundamentalmente con el previsto en el número 11 del anexo de la Directiva se refiere a lo que tradicionalmente se denominaba «autenticidad de la publicidad», esto es la exigencia de que lo que constituye promoción o publicidad de un empresario debe presentarse como tal promoción o publicidad, constituyendo, por lo tanto un supuesto de competencia desleal la utilización de medios de información que aparentemente son independientes, cuando realmente se trata de actuaciones de un empresario para captar clientela.
B. Prácticas agresivas (art. 8 LCD) Otro supuesto de competencia desleal que se produce frecuentemente es el de una conducta del profesional o empresario para intimidar a los clientes potenciales y forzarles a realizar alguna operación. En todos los casos en que no se respeta la libertad de elección del cliente, forzando su elección con actuaciones físicas o de coacción o que consisten en ponerle en unas circunstancias que dificultan especialmente su posible negativa a contratar, se incurre evidentemente en actos de competencia desleal. Esta modalidad específica de competencia desleal no aparecía recogida expresamente en la LCD 1991, pero no parecía dudoso que tales prácticas debían considerarse como contrarias a las exigencias de la buena fe objetiva.
La principal aportación de la Directiva sobre prácticas comerciales desleales ha sido precisamente la de tipificar como desleales las prácticas comerciales agresivas.
En general, por tanto, es agresiva cualquier práctica que dadas las circunstancias se traduzca en ejercer presión, psicológica, social o física sobre el consumidor o usuario, al que se quiere imponer una operación determinada.
En los artículos 28 a 31 se enuncian, pormenorizadamente, una serie una serie de prácticas concretas que se consideran que en todo caso son agresivas y por lo tanto desleales13.
13 Entre esas prácticas que siempre son desleales se encuentran algunas tan extendidas como las que consisten en realizar visitas no solicitadas al domicilio del consumidor o usuario, ignorando sus peticiones para que el empresario abandone su casa o no vuelva a personarse en ella (art. 29.1 LCD), o también son desleales las propuestas no deseadas y reiteradas por teléfono, por fax, correo electrónico u otros medios de comunicación a distancia.
Las prácticas agresivas pueden consistir también en crear una presión psicológica inspirando lástima al consumidor o usuario. Así, por ejemplo, en el artículo 31 LCD, apartado 3 se establece como agresiva la práctica consistente en «informar expresamente al consumidor o usuario de que el trabajo o el sustento del empresario o profesional corre peligro si el consumidor o usuario no contrata el bien o servicio».
7.10.4 Actos que inciden en general en las posibilidades de actuación de los participantes en el mercado, impidiendo un funcionamiento correcto del mismo Junto con los actos que son desleales por perjudicar directamente a una empresa determinada (por ejemplo creando confusión con ella o aprovechándose de los resultados de su inversión o de su trabajo), y los actos desleales por ir dirigidos a perjudicar específicamente a algún competidor (por ejemplo tratando de desacreditarle, y los actos desleales que afectan especialmente a los consumidores o usuarios, cabe mencionar otro tipo de prácticas que sin afectar especialmente a determinados participantes en el mercado, impiden sin embargo que éste funcione correctamente.
A. Venta a pérdida [art. 17.2 a) LCD] En algunos casos la venta a pérdida no tiene por objeto perjudicar a un competidor determinado, sino simplemente engañar a la clientela potencial sobre el nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento. En estos casos el acto desleal incide en el funcionamiento general del mercado.
B. Discriminación injustificada (art. 16 LCD) También perjudica el funcionamiento del mercado el hecho de que un empresario aplique un tratamiento discriminatorio contra determinados clientes, cuando no está justificada esa discriminación.
C. Abuso de situación de dependencia económica (art. 16 LCD modificado por Ley 52/1999) En otros casos ocurre que determinadas empresas o consumidores se encuentran en situación de dependencia frente a otra empresa, al no tener alternativas de mercado que permitan a aquéllas prescindir de la relación con ésta. Esto ocurre, en particular, por ejemplo, en los supuestos de suministro de repuestos, materiales o servicios de asistencia técnica para determinados productos de marca. Pues bien, la empresa que abusa de esa situación de dependencia incurre en una actuación de competencia desleal.
D. Violación de normas (art. 15 LCD) La libre competencia en el mercado parte de la base según la cual todos los competidores deben cumplir las obligaciones legales que les corresponden. Por ello quien compite violando las normas legales que debería cumplir se sitúa en una posición ventajosa frente al resto de los participantes en el mercado que compiten con él. Ello justifica que el incumplimiento de normas, en especial las que rigen para la actividad económica competitiva en el mercado, constituya un supuesto concreto de competencia desleal.
El artículo 15 LCD contempla dos supuestos distintos de carácter general, que constituyen casos de competencia desleal por infracción de normas, a los que se ha añadido posteriormente un supuesto muy concreto en que la violación de una normativa determinada se declara constitutiva de competencia desleal (contratación de extranjeros sin permiso de trabajo).
Se trata, pues, de la infracción de normas jurídicas que no tienen por objeto la regulación de la actividad concurrencial. Para que se dé en este caso la deslealtad es necesario que concurran los siguientes requisitos (SAP Barcelona, sección 15ª, de 1 septiembre 1995 [AC 1995, 1718) 14.
1) que exista una infracción de leyes; 2) que el infractor obtenga en virtud de la infracción una ventaja competitiva; 3) que esa ventaja sea significativa, y 4) que el infractor se prevalga en el mercado de esa ventaja significativa.
Parece claro que la exigencia de que la violación de normas haya producido una «desviación acreditada de la clientela» para considerar la existencia de competencia desleal es muy criticable. Si hay que esperar a que se haya desviado la clientela, entonces el mal producido por la competencia desleal será ya irreparable en la mayoría de los casos. Y además esa exigencia parece que contradice la noción general de competencia desleal como comportamiento contrario a la buena fe objetiva, sin que sea necesario que haya producido un daño o perjuicio demostrable15.
El otro supuesto es el previsto en el artículo 15.2, según el cual actúa deslealmente el que infringe «normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial».
En este caso la deslealtad se produce «per se», por la simple infracción de la norma que regula 14 La norma establecida en el artículo 15.1 LCD ha sido interpretada por la STS de 24 junio 2005 (RJ 2005, 4927), Caso France Affiches , con un criterio sumamente restrictivo y cuestionable. En efecto, la sentencia declara que «la mera infracción normativa no constituye por sí sola conducta desleal, ya que se exige que la ventaja competitiva represente efectiva ventaja significativa y al utilizar el artículo el término prevalerse , se está refiriendo a que ha de tratarse de ventaja real y no potencial, debiendo darse el necesario nexo causal entre la infracción y la ventaja alcanzada». Y posteriormente añade: «La deslealtad se integra cuando el infractor obtiene provecho efectivo del ahorro de costes que por razones legales ha de satisfacer y a efectos de diferenciarse y hacer frente de esta manera y con ventaja a la competencia, presentándose significativa cuando se produce desviación acreditada de la clientela de los competidores a su favor con tal práctica que la Ley sanciona».
15 Así se declara en STS (Sala 1ª) de 16 de febrero de 2011 (RJ 2011, 3315) que el hecho de que un fabricante de chalecos reflectantes incumpla las normas que imponen determinadas condiciones técnicas no implica que pueda considerarse su actuación como competencia desleal, por cuanto la finalidad de la norma incumplida es garantizar la salud de los usuarios y no se había probado en el proceso que el demandado hubiera obtenido una ventaja competitiva con la infracción.
la competencia, sin que sea necesario demostrar que el infractor se haya prevalido en el mercado de la ventaja obtenida.
Pues bien, la STS 16 junio 2000 (RJ 2000, 5288) ( Caso Farmacéuticos de Puertollano ) declara que las normas a que hace referencia el artículo 15.2 LCD son normas reservadas a los poderes legislativos estatales como materia mercantil. Y la STS 13 marzo 2000 (RJ 2000, 1207) (Caso Farmacéuticos de Madrid ) declara que para la aplicación del artículo 15.2 lo importante es el contenido de la norma -y no su forma-. Lo determinante es que tenga por «objeto» la regulación de la actividad comercial. Y este objeto debe entenderse como objeto directo y no indirecto o reflejo.
La STS 16 junio 2000 (RJ 2000, 5288) declaró con carácter general que las normas dictadas por los colegios profesionales (sobre horarios de apertura de farmacias) no constituyen normas a efectos de la aplicación del artículo 15 LCD16.
La Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, de Reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social , en su artículo 5º, añadió un apartado 3 al artículo 15 LCD, que se refiere a un supuesto muy concreto de competencia desleal por violación de normas, consistente en la contratación de extranjeros que no tengan permiso de trabajo obtenido conforme a lo dispuesto en la legislación sobre extranjería.
E. Publicidad ilícita La LCD 2009 incluye a la publicidad ilícita entre los supuestos en que pueden ejercitarse las mismas acciones que contra los actos de competencia desleal (art. 32 LCD).
Con la LCD 2009 se han suprimido los supuestos concretos que daban lugar a la duplicidad, modificándose al efecto la Ley General de Publicidad.
Ahora bien, la Ley General de Publicidad sigue declarando ilícita la publicidad en diversos supuestos, que no aparecen en la LCD 2009. En el artículo 3 LGPub se declara la ilicitud de la publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, y además se declara igualmente ilícito el supuesto en que la publicidad infringe lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios (art. 3 LGPub). También se declara ilícita la publicidad subliminal.
Especialmente importante en la práctica es la declaración de ilícita de la publicidad de materiales, productos sanitarios o cualesquiera otros productos que deben cumplir una serie de requisitos para su comercialización establecidos legalmente. Pues bien, en la práctica 16 Así se declara en STS (Sala 1ª) de 16 de febrero de 2011 (RJ 2011, 3315) que el hecho de que un fabricante de chalecos reflectantes incumpla las normas que imponen determinadas condiciones técnicas no implica que pueda considerarse su actuación como competencia desleal, por cuanto la finalidad de la norma incumplida es garantizar la salud de los usuarios y no se había probado en el proceso que el demandado hubiera obtenido una ventaja competitiva con la infracción.
ocurre con frecuencia que al comercializar los productos o servicios que están sujetos a una reglamentación específica, no se respeta ésta, con la consecuencia de que la publicidad es ilícita y se equipara a la competencia desleal a los efectos del ejercicio de las acciones pertinentes.
7.10.5 Publicidad comparativa (ART. 10 LCD) Especial relieve en el ámbito de la competencia desleal tienen los actos de comparación y entre ellos la denominada publicidad comparativa entre bienes, servicios u otras actividades de diversas empresas. Pues bien, el artículo 10 LCD 2009 establece los requisitos que deben concurrir para que la comparación pública, y específicamente la publicidad comparativa, sea lícita.
Existe publicidad comparativa siempre que en una actividad publicitaria se comparen o se relacionen los productos, servicios o una empresa determinada con los productos o servicios de una empresa competidora o con la propia empresa competidora en sí misma considerada.
La comparación tendrá lugar normalmente porque se indiquen diferencias o coincidencias entre los productos, servicios o empresas objeto de la comparación.
Puede ser mediante un mensaje publicitario estricto, esto es, sin intervención de personas de ninguna clase, o puede ser en forma de manifestaciones personales de actores o personas contratadas para la realización del anuncio. No hay diferencia alguna sustancial.
La publicidad comparativa es potencialmente peligrosa como instrumento competitivo, porque a través de ella es fácil desacreditar a los competidores o a sus productos, o aprovecharse de la reputación adquirida por éstos. Pero, desde otra perspectiva, esa publicidad comparativa, si está correctamente realizada, tiene la ventaja de transmitir a los consumidores las diferencias o coincidencias entre los productos que compiten en el mercado, proporcionando así una información que de otra manera no sería tan fácilmente accesible17.
Así pues, se admite en general la comparación y en concreto la publicidad comparativa, pero se imponen exigencias especiales para considerarla lícita. No sólo se exige, con carácter general, que no sea engañosa, no dé lugar a confusión, ni desacredite, ni denigre, sino que además, se exige con carácter específico que los bienes o servicios que se comparen satisfagan las mismas necesidades o tengan la misma finalidad y que la comparación se refiera a características esenciales y pertinentes de los productos y que esas características que se invocan en la comparación sean objetivamente verificables y representativas de los bienes o servicios comparados. Si no se cumplen esos requisitos la publicidad comparativa sería desleal, porque o bien sería engañosa o denigratoria18.
17 Por esa razón declara la STPi 28 marzo 2001 (CasoInstitut des mandataires agréés prés l'Office européen des brevets ) que la prohibición de la publicidad comparativa en un código de conducta de una asociación de profesionales liberales (agentes de patentes) restringe la competencia y cae por tanto bajo la prohibición del artículo 81 TCE (actualmente art. 101 TFUE).
18 La STS 8 mayo 1997 (RJ 1997, 3876) ( Caso Aquatronic ) declara que es publicidad comparativa e ilegal la que consiste en comparar el producto propio para desinfectar el agua de piscinas frente a los Por el contrario, la STS 24 febrero 1997 (RJ 1997, 1195) ( Caso Pepsi-Cola), declaró que un anuncio en que aparecía un cantante de «rap» que consume Pepsi-Cola y que cambia su ritmo para pasar a música melódica, con desencanto de su audiencia, cuando consume un vaso de otro refresco de cola no identificado, y que vuelve a cantar con ritmo para entusiasmo de su audiencia después de volver a beber Pepsi-Cola, no constituía publicidad comparativa denigratoria para Coca-Cola porque no se mencionaba a Coca-Cola y, además, porque el pasar de un ritmo de música «rap» a otro de música melódica no supone ningún descrédito o denigración. Tal valoración del TS es difícilmente admisible.
La STJCE de 23 de febrero de 2006 ( Caso Siemens/VIPA ), declaro que es lícita la actuación de un fabricante que utiliza en sus catálogos el elemento central de un signo distintivo de un fabricante competidor muy conocido, cuando se trata de productos dirigidos a un público especializado y el signo utilizado consiste en un sistema de números de pedido, de manera que la utilización de esos números hace conocer al público la existencia de una equivalencia de las características técnicas de los dos productos que se relacionan, que eran componentes para autómatas programables. La referencia al número de pedido de Siemens iba siempre precedida de la denominación VIPA del fabricante, que indicaba, además, en el catálogo que los números de pedido correspondían a los módulos de programación de Siemens.
Y en la STJCE de 12 de junio de 2008 ( Caso 02 Holdings ) se declara que el titular de una marca registrada no puede impedir el uso por un tercero, en una publicidad comparativa, de un signo similar a esa marca para productos o servicios idénticos o similares a aquellos para los que está registrada la marca mencionada, cuando ese uso no hace nacer en el espíritu del público un riesgo de confusión.
Aparece ya como disposición legal en la LCD 2009, en el artículo 10, apartado d) que establece que «no podrán presentarse bienes o servicios como imitaciones o réplicas de otros a los que se aplique una marca o nombre comercial protegido».
7.11 LOS CÓDIGOS DE CONDUCTA Una de las novedades más importantes del nuevo texto de la Ley de Competencia Desleal está constituido por los artículos que se refieren a los códigos de conducta. Pero también aparecen otras normas referidas precisamente a esa materia. Es el caso del artículo 5, cuyo apartado 2 declara desleal el hecho de que un empresario o profesional que indica en una práctica comercial que está vinculado a un código de conducta y, sin embargo, incumple los compromisos asumidos en ese código.
Y el artículo 21, cuyo epígrafe es «Prácticas engañosas sobre códigos de conducta u otros distintivos de calidad», también declara desleales por engañosas prácticas comerciales que afirman, sin ser cierto, la vinculación de un empresario o profesional a un código de conducta o el refrendo por organismos públicos, bien de un código de conducta, bien de la aprobación productos que tienen la misma utilidad, resaltando los peligros del cloro, siendo así que el producto publicitado también contenía cloro, por lo que la comparación no se apoyaba en características esenciales y objetivamente demostrables.
por un organismo público o privado de determinadas prácticas, cuando esa aprobación o aceptación no ha tenido lugar.
Surge, sin embargo, una problemática de carácter conceptual al tratar de esta materia. Ello es así porque la nueva Ley de Competencia desleal trata de establecer cómo deben aplicarse, en el caso de que existan, los códigos de conducta; pero los antecedentes de la Unión Europea, que se citan en la propia Exposición de motivos de la ley, lo que han regulado son los procedimientos extrajudiciales para la solución de litigios en materia de consumo.
El punto de partida tiene que ser el de admitir, como hacen los antecedentes comunitarios, la posibilidad de procedimientos extrajudiciales para la solución de los litigios en materia de consumo. Los códigos de conducta no son sino una parte importante, pero no la única, de los sistemas de autorregulación de los sectores económicos. En efecto, la autorregulación significa que hay una pluralidad de empresarios o profesionales que participan voluntariamente en un sistema de autorregulación, que implica, por una parte, el establecimiento de un código de conducta, y por otra, la constitución de un órgano para la aplicación de ese código de conducta de una manera eficaz, independiente y equitativa. El código de conducta por sí solo no soluciona el problema de las reclamaciones de consumo; tiene que haber un órgano con poder suficiente para imponer las decisiones que se adopten cuando una de las empresas o profesionales afiliados incumple lo dispuesto por el código de conducta.
La Ley no define lo que son los códigos de conducta, lo cual no deja de ser sorprendente si se tiene en cuenta que la Directiva sobre prácticas comerciales desleales sí que da una noción, que evidentemente debe servir para la aplicación de la ley española.
Hay que entender por «código de conducta» un «acuerdo o conjunto de normas no impuestas por imposiciones legales, reglamentarias o administrativas de un Estado miembro en el que se define el comportamiento de aquellos comerciantes que se comprometen a cumplir el código en relación con una o más prácticas comerciales o sectores económicos concretos» y a continuación la Directiva define también al «responsable del código» considerando como tal «cualquier entidad, incluido un comerciante o grupo de comerciantes, que sea responsable de la elaboración y revisión de un código de conducta y/o supervisar su cumplimiento por quienes se hayan comprometido a respetarlo».
A menudo el código es sectorial y por tanto ayuda a desarrollar lo que deben considerarse como prácticas leales en el sector económico de que se trate.
Pero es que en el propio artículo 37, apartado 4 se menciona lo que es fundamental, que es el reconocimiento de los sistemas de autorregulación en los que hay que establecer órganos independientes de control para asegurar el cumplimiento eficaz de los compromisos asumidos por las empresas. Por ello se dispone que «deberán establecerse sistemas eficaces de resolución extrajudicial de reclamaciones que cumplan los requisitos establecidos en la normativa comunitaria y, como tales, sean notificados a la Comisión Europea.
De la regulación de este artículo 37 resulta, por tanto, que los códigos de conducta deben ser asumidos voluntariamente por una pluralidad de empresarios o profesionales, que por su contenido deben mejorar la protección de los consumidores en su ámbito de aplicación, y que deben dotarse de órganos independientes de control para asegurar el cumplimiento eficaz de los compromisos asumidos por las empresas adheridas.
Plantea, además, otro problema el artículo 37 en su apartado 5 al disponer que «el recurso a los órganos de control de los códigos de conducta en ningún caso supondrá la renuncia a las acciones judiciales previstas en el artículo 32.
Ese precepto lo que viene a hacer es a asumir la idea manifestada reiteradamente en los antecedentes comunitarios de la materia en el sentido de que los sistemas extrajudiciales de resolución de litigios no pueden tener como objeto sustituir al sistema judicial.
El artículo 38 LCD 2009 prevé la posibilidad de ejercitar acciones frente a los códigos de conducta «que recomienden, fomenten o impulsen conductas desleales o ilícitas» en cuyo caso pueden ejercitarse acciones de cesación y rectificación previstas en el artículo 32.1.2ª y 4ª».
Entre los afiliados al sistema de autorregulación debe aplicarse la exigencia de la reclamación previa, puesto que ambas partes han prestado su afiliación al sistema, pero no cabe imponérselo a quien no tiene vinculación alguna con el código de conducta.
7.12 MODELO DE COMPETENCIA QUE SUBYACE A LA ENUMERACIÓN DE SUPUESTOS CONCRETOS PROHIBIDOS A la enumeración de supuestos concretos de competencia desleal subyace un modelo de competencia que conviene explicitar, por cuanto no sólo sirve para entender mejor la regulación legal, sino además para interpretar y aplicar la cláusula general delimitadora de la competencia desleal prohibida.
Cabría enunciar las siguientes características del modelo competitivo en cuestión: A) La claridad y diferenciación de las ofertas exige que éstas se hagan de manera que los clientes potenciales puedan conocerlas en su verdadero contenido y con posibilidad de diferenciar las diversas ofertas entre sí. Por ello se prohíben todos los comportamientos que, al afectar a esa claridad y diferenciación de las ofertas, privan o dificultan a los clientes potenciales el conocimiento de elementos esenciales para su decisión.
Ésa es la razón por la que se prohíben las actuaciones que tienden a engañar o a confundir a la clientela, comprendiendo todas las modalidades de engaño y de confusión. Por eso la publicidad comparativa se admite en la medida en que sirva para clarificar y diferenciar las ofertas.
En definitiva, la exigencia de claridad y diferenciación de las ofertas se vincula al objetivo de conseguir transparencia en el mercado.
B) Se parte, además, de la premisa según la cual la actuación de los oferentes en el mercado debe basarse en su propio esfuerzo. Eso implica, en primer término, que las ofertas que se hacen deben ser fruto del propio esfuerzo de sus autores. Se considera, por tanto, que cada operador económico que participa en el mercado debe esforzarse por hacer las mejores ofertas posibles para competir con los demás y sin pretender apropiarse del resultado del esfuerzo de esos competidores. Por eso las ofertas no pueden tratar de aprovecharse del prestigio de las de otros participantes en el mercado 19.
Esta exigencia no significa que no se puedan tener en cuenta las ofertas de los competidores.
Al contrario, cada operador económico se esforzará precisamente teniendo en cuenta las ofertas de los competidores y considerando los elementos de las mismas que tienen impacto en la clientela.
Esto significa que cada operador económico tomará de las ofertas competidoras aquellos elementos que, sin estar protegidos por derechos exclusivos de propiedad industrial o intelectual, pueda considerar útiles para integrarlos en sus propias ofertas. En este sentido, no puede olvidarse que la libre imitación de aquello que no es objeto de un derecho exclusivo es precisamente una característica del sistema competitivo y que ésa es la razón de ser de los derechos exclusivos de propiedad industrial y derechos de autor.
Pero lo que no se admite es la apropiación pura y simple del esfuerzo ajeno, no mediante la imitación sino mediante la reproducción de las ofertas rivales; especialmente cuando se hace gracias a la utilización de medios técnicos de reproducción de la obra ajena o sistemáticamente. Del mismo modo que no es admisible la explotación de secretos empresariales obtenidos con violación de pactos de confidencialidad, o de ideas ajenas ofrecidas igualmente con pacto de reserva.
Por otra parte, la exigencia significa también que ese esfuerzo debe ir dirigido a mejorar sus ofertas, pero no a atacar a los competidores.
Cabe, pues, afirmar en este punto que el modelo de competencia se basa en que los operadores económicos dirijan su actuación a conseguir su autoafirmación en el mercado mediante la captación de la clientela gracias a la bondad de sus ofertas; no como consecuencia indirecta del ataque a los competidores.
Por ello, las actuaciones que implican directamente a un competidor, tales como la denigración o la publicidad comparativa, sólo son admisibles en la medida en que sirvan para clarificar las ofertas que concurren en el mercado.
C) Un tercer principio consiste en la exigencia de que los operadores económicos cumplan la legalidad vigente, pues sólo de esa manera pueden competir en condiciones de igualdad. Si un empresario ha de competir con otros de la denominada «economía sumergida», es indudable que se encontrará en condiciones de inferioridad, puesto que los costos de quienes no cumplen la normativa laboral o fiscal son muchísimo menores.
19 Así la STS 3 febrero 2005 (RJ 2005, 1835) ( Caso Directorio de recursos humanos) declara, al tratar de un supuesto de competencia desleal que «la cuestión debatida se refiere sólo al conocimiento de si la recurrente ha respetado el principio de competencia basado en las propias prestaciones». Y la STS 21 octubre 2005 (RJ 2005, 8274), Caso Jacadi , declara que la competencia no es leal cuando «se obtengan logros no por el esfuerzo propio, sino por la apropiación de los así conseguidos por los demás (SS. 14 julio 2003 [RJ 2003, 4634] y 3 febrero 2005 [RJ 2005, 1458]».
En un sistema jurídico que funcionara correctamente no debería ser necesario acudir a la acción por competencia desleal para impedir la situación de desigualdad resultante del incumplimiento de la legalidad vigente. Mas como eso no es siempre así, es por lo que se considera que los competidores afectados deben estar legitimados para ejercitar la acción de competencia desleal con el fin de poner término a la actuación ilegal, que distorsiona la situación competitiva en el mercado.
D) A los operadores económicos se les prohíbe la arbitrariedad en su actuación en el mercado. Esto implica que no puede discriminarse injustamente entre los clientes, ni tampoco pueden imponerse condiciones abusivas a los clientes que no tienen otras alternativas de suministro o de relación de las operaciones que necesitan. Sin embargo, en el caso de abuso sobre la clientela cautiva, cuando no existe una posición dominante de mercado, la prohibición no responde ya al interés público en el funcionamiento del mercado en su conjunto, sino que cobra mayor relevancia la exigencia de un comportamiento correcto en el mercado y la protección de los intereses particulares afectados.
E) Y, por último, cabe mencionar el principio más importante y, por ello, más evidente. Es decir, la exigencia de proteger especialmente y garantizar la libertad de decisión de los consumidores.
Todo el sistema competitivo de economía de mercado se basa en la libertad de decisión de los consumidores entre las diversas ofertas competidoras. Sin esa libertad de decisión el sistema no puede existir. Y es precisamente para favorecer esa libertad para lo que se pretende asegurar que las ofertas lleguen al consumidor de forma clara y diferenciada. Por consiguiente, toda actuación que limite o impida la decisión libre de los consumidores es, en principio, incompatible con el modelo que trata de proteger la regulación sobre competencia desleal.
7.13 ACCIONES Y PROCEDIMIENTO 7.13.1 Procedimiento sumario y medidas cautelares En materia de competencia desleal, como en tantas otras, son fundamentales los aspectos procedimentales para que la regulación sustantiva sea realmente eficaz.
En primer término, las acciones ejercitables tienen que ir dirigidas básicamente a conseguir tres finalidades diversas: a) Impedir que comience o hacer que cese la actuación que constituye competencia desleal; b) remover los efectos de la competencia desleal ya realizada, y c) resarcir los daños y perjuicios causados.
La más importante es, sin duda, la que trata de impedir que se realice o que continúe la actuación de competencia desleal.
La razón consiste en que, en la mayoría de los casos, no es posible reparar adecuadamente, «a posteriori», las consecuencias dañosas de una competencia desleal. Ello es así porque la competencia desleal afecta a la posición competitiva de una empresa en el mercado, y al ser esa posición competitiva una situación de hecho, no podrá ser nunca restituida por una sentencia. Esa sentencia podrá, en el mejor de los casos, paliar alguno de los efectos perjudiciales. Por eso es también fundamental que la resolución imponiendo la cesación pueda obtenerse rápidamente, por un procedimiento acelerado. Hay dos procedimientos que tienen consecuencias diversas.
a) El procedimiento sumario debe ser un procedimiento rápido de tipo interdictal, que permita obtener en poco tiempo una resolución imponiendo la no iniciación o la cesación de la competencia desleal, aunque no tenga la fuerza de cosa juzgada. De esa manera es posible poner fin de manera inmediata -y a menudo definitiva- a los comportamientos cuya incorrección es evidente. Si aquel a quien se impone la cesación no está conforme con ella, podría, en su caso, ejercitar la correspondiente acción en el procedimiento ordinario. Y la experiencia demuestra que en la inmensa mayoría de los casos no lo haría.
b) El procedimiento de medidas cautelares, en cuanto la resolución sobre éstas está vinculada al posterior desarrollo del correspondiente procedimiento ordinario. Ello hace que, aunque se otorgue la medida cautelar -que puede consistir en la cesación-, no se ponga fin al litigio.
En la legislación española sólo se prevén las medidas cautelares, pero no un procedimiento sumario, como sería deseable. Es decir, que las medidas cautelares han de solicitarse vinculadas siempre a la iniciación o continuación de un procedimiento ordinario.
El procedimiento para la adopción de medidas cautelares está regulado en los artículos 721 y ss. de la LECiv (Tít. VI del Lib. III), debiendo tenerse en cuenta que la LECiv derogó los artículos 23, 25 y 26 de la LCD 1991 y 29, 30 y 33 LGPub.
7.13.2 Acciones establecidas en la LCD 2009 Antes de la promulgación de la LCD 2009 existía un problema debido al hecho de que la LCD 1991 y la LGPub regulaban supuestos coincidentes de competencia desleal y establecían procedimientos judiciales con requisitos diversos. Esto hacía que se discutiera a nivel teórico y se planteara en la jurisprudencia la forma de aplicar las acciones establecidas en las dos leyes.
Y las acciones que se enuncian en ese artículo son en primer término la acción declarativa de deslealtad y la acción de cesación de la conducta desleal, de prohibición de su reiteración futura o de prohibición si la conducta no se ha puesto todavía en práctica.
En segundo término se prevén las acciones de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal o de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas, para los supuestos en que ya se haya producido la actuación de competencia desleal.
Estas acciones de cesación o de remoción de los efectos de la actuación ilícita tienen gran importancia. En efecto, dada la celeridad con la que evoluciona la situación competitiva en el mercado, las resoluciones judiciales dirigidas a incidir en esa situación sólo tienen sentido mientras tal situación se mantenga; una vez que la situación ha cambiado, la resolución judicial que se adopte habrá perdido en gran parte su sentido, al referirse a una realidad que ha dejado de existir. En tales casos lo único que podrá ser útil es el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados.
Por último, las acciones dirigidas a conseguir el resarcimiento de los daños y perjuicios causados (art. 32.1.5ª LCD 2009) sólo pueden ejercitarse si ha concurrido culpa o dolo en quien incurrió en competencia desleal o en la publicidad ilícita.
En cualquier caso las acciones dirigidas a conseguir el resarcimiento de los daños y perjuicios causados suscitan también diversos problemas.
El más grave de todos consiste en que nunca será posible determinar con precisión los daños y perjuicios ocasionados, si se exige la prueba de que éstos son el resultado directo y exclusivo de la conducta ilícita. Debería atribuirse a los jueces un cierto margen de discrecionalidad, que, por lo demás, tiene ya sus antecedentes en otras materias en las que tampoco es posible exigir una estricta relación de causalidad entre el acto ilícito y el daño causado. Tal es el caso en los supuestos de daño moral o de violaciones a los derechos al honor, a la intimidad o a la propia imagen.
En línea con este planteamiento la STS 23 diciembre 2004 (RJ 2005, 81) (Caso Recreativos Franco ) declara que la existencia de daños y perjuicios resulta en casos de competencia desleal «del propio comportamiento ilícito enjuiciado, ya que difícilmente puede concebirse un aprovechamiento no provechoso o una deslealtad en el mercado para un competidor que no perjudique económicamente a éste». En la STS citada se reconoce «incluso la posibilidad de daño moral admitida por esta Sala en su Sentencia de 18 de febrero de 1999 (RJ 1999, 660) al resolver un recurso de casación en materia de marcas siendo demandante una persona física».
En tal sentido cabría imaginar la fijación de criterios referidos al volumen de negocio de las empresas implicadas con referencia a los productos o servicios afectados por los actos de competencia desleal, bien fijando un porcentaje máximo, al que pueda llegar el resarcimiento, bien un porcentaje mínimo.
Distinto tratamiento debe tener el caso en que la competencia desleal ha consistido en la explotación indebida de un elemento sobre el que la empresa perjudicada tenía una exclusiva de hecho, tal como ocurre, por ejemplo, con los secretos industriales. En tales supuestos podría aplicarse el mismo criterio que es normal en materia de infracción de patentes o de marcas, esto es, los beneficios que haya obtenido el infractor gracias a la explotación del objeto protegido o los que hubiera podido obtener el perjudicado si la explotación ilegal hubiera sido realizada por él.
A este tratamiento diferenciado se refiere la LCD 2009 al establecer en el artículo 32.1.6ª, sólo para estos casos, la acción de enriquecimiento injusto. Es discutible, sin embargo, la implantación de esta nueva acción, tomada del Derecho alemán, y que no se corresponde dentro del ordenamiento jurídico español con la acción de enriquecimiento injusto regulada en el Código Civil. Cabe pensar, por ello, que para llegar al mismo resultado previsto por el legislador español al regular esta nueva acción, habría servido la acción general de indemnización de daños y perjuicios, aunque matizada en cuanto a su aplicación con criterios como los que rigen en materia de patentes o de marcas.
En los casos en que se condene al demandado a la cesación o a la remoción de los efectos de la competencia desleal, la sentencia puede «si lo estima procedente y con cargo al demandado, acordar la publicación total o parcial de la sentencia, o cuando los efectos de la infracción puedan mantenerse a lo largo del tiempo, una declaración rectificadora». Esta posibilidad de publicar la sentencia condenatoria es muy importante en la práctica, por cuanto afecta a la imagen de la empresa condenada en el mercado.
La publicidad de la sentencia debe imponerse en unos términos que no sean desproporcionados. Así se ha considerado que es un coste desproporcionado el de publicar la sentencia completa en dos diarios de tirada nacional, siendo suficiente para la función resarcitoria de esa medida, la publicación, en un solo diario de tirada nacional, de un resumen de la parte dispositiva del fallo que ha ganado firmeza (STS, Sala 1ª, de 11 de febrero de 2011 [RJ 2011, 2349]).
Por lo que se refiere a la legitimación activa, están legitimados no sólo los empresarios competidores directamente afectados por la competencia desleal, sino también los consumidores, las asociaciones de consumidores y empresariales, e incluso los órganos de la Administración. Obsérvese que en los supuestos de competencia desleal establecidos en interés de los consumidores y usuarios se admite la legitimación activa de los empresarios competidores.
Pero naturalmente esa legitimación es diferente según las diversas acciones que pueden ejercitarse. Las acciones de cesación en sentido amplio (prohibición de iniciación o cesación propiamente dicha) o de remoción de efectos pueden ser ejercitadas por todos los participantes en el mercado que puedan sentirse afectados por la conducta incorrecta, o por las asociaciones empresariales o profesionales, o de consumidores o para protección de los consumidores (art. 33 LCD 2009), o por los órganos de la Administración pública, como el Instituto Nacional del Consumo y los órganos correspondientes en las Comunidades Autónomas o en los estados miembros de la Unión Europea, así como el Ministerio Fiscal (art.
33 LCD 2009).
Sin embargo, las acciones de indemnización sólo pueden ser ejercitadas, como es obvio, por quienes hayan sufrido en sus propios patrimonios los daños y perjuicios resultantes del comportamiento ilícito (art. 33 LCD 2009).
Ahora bien, la experiencia demuestra que, en general, el consumidor aislado no ejercita las acciones que le corresponden para reclamar los daños y perjuicios a cuyo resarcimiento pueda tener derecho. Esto suele ser así porque la cantidad a reclamar no compensa los problemas y riesgos que el ejercicio de la acción implica. Pero, sin embargo, globalmente considerados los daños y perjuicios causados a los consumidores, en su conjunto las cantidades a resarcir pueden suponer cifras muy elevadas.
Por ello, la LCD 2009 en su artículo 33.1 se remite a la legitimación activa que establece el artículo 11 LECiv para las asociaciones de consumidores para ejercitar las acciones de resarcimiento a favor del conjunto de sus asociados que hayan sido perjudicados, o en legitimar a algún órgano de la Administración para que, previos los anuncios pertinentes para que se identifiquen los consumidores perjudicados y que pretendan obtener resarcimiento, ejercite la acción en favor de éstos.
Hay que señalar que los Juzgados de lo mercantil son competentes para las acciones tanto en materia de propiedad industrial e intelectual como en materia de competencia desleal (LORC art. 2.7 que incorpora el art. 86 ter a la LOPJ).
Las acciones de competencia desleal prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; pero, en cualquier caso, esas acciones prescriben por el transcurso de tres años desde el momento de la realización del acto (art. 35 LCD).
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