Tema 7 mercantil (2017)

Apunte Español
Universidad Universidad Autónoma de Madrid (UAM)
Grado Derecho - 3º curso
Asignatura Derecho Mercantil
Año del apunte 2017
Páginas 11
Fecha de subida 21/06/2017
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Tema 7: El concurso de acreedores.
Las funciones del concurso de acreedores son dos fundamentales: 1. Función solutoria: persigue la satisfacción de los acreedores en la mayor medida posible.
Es propia de todos los concursos. Se consigue por dos vías distintas: 1.1. Convenio: el deudor pacta con sus acreedores como verse satisfechos.
1.2. Liquidación: se venden los bienes y se paga a los acreedores.
2. Sancionadora: se trata de sancionar a los deudores que con dolo o culpa grave han generado o agravado la situación de insolvencia. Se lleva a cabo en la sección de calificación, que solo tiene lugar en los concursos que hay liquidación y en algunos que tienen convenio.
Los presupuestos del concurso de acreedores: 1. Objetivo: la situación económica en la que debe estar el deudor para que sea declarado en concurso de acreedores, por lo que debe estar en una situación de insolvencia, que puede ser (art. 2 Ley Concursal): 1.1. Actual: se encuentra en estado de insolvencia actual el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. La puede alegar tanto el deudor como los acreedores.
1.2. Inminente: se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevé que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones. La puede alegar solo el deudor.
2. Subjetivo: ¿quién puede ser declarado en concurso de acreedores? Cualquiera que tenga la condición de persona jurídica o física. Puede ser declarado un consumidor, un parado, un jubilado, una asociación, un empresario, una fundación, una sociedad, etc.
La regla general es que puede ser declarado en concurso cualquier deudor, persona física o jurídica (sociedades, asociaciones o fundaciones). Hay dos excepciones: 2.1. Puede ser declarada en concurso la herencia mientras no haya sido aceptada pura y simplemente: no es persona ni física ni jurídica.
2.2. No pueden ser declarados en concurso los entes de Derecho público: por ejemplo, ayuntamiento, AGE, Banco de España, universidades públicas, administraciones locales...
3. Formal: para que exista concurso de acreedores tiene que haber una declaración judicial (un auto) de concurso, previa solicitud de sujeto legitimado (no cabe de oficio). Puede haber situación de insolvencia, pero sin tal declaración no puede haber concurso. Los sujetos legitimados son: 3.1. Deudor: tiene el deber de solicitar el concurso en el plazo de 2 meses desde que conoce o debió conocer su situación de insolvencia o recurrir a un procedimiento preconcursal. En caso de que no lo haga se califica como concursado culpable y se le sanciona.
3.2. Acreedores: para solicitar el concurso de su deudor necesita y debe alegar alguno de los hechos contemplados en el art. 2.4 Ley Concursal.
3.3. Socios que responden de las deudas sociales: socios colectivos y de las sociedades civiles en casos de sociedades personalistas.
3.4. Consorcio de compensación de seguros: en caso de entidades que se dedican a los seguros.
3.5. Los herederos.
3.6. CNMV.
El derecho de la insolvencia es el derecho concursal.
El 31 de agosto de 2004, si caía en insolvencia una compañía con 40.000 trabajadores, se le aplicaría el CCo de 1885, Código Procesal y la Ley de Suspensión de Pagos de 1920. Desde que se aprobó la ley concursal se ha cambiado ocho veces en seis años, algunos de los últimos cambios de gran importancia y esto se explica por la crisis económica ya que teníamos una ley muy dura, y por la intervención de organismos internacionales como el FMI y la Comisión Europea para la modernización del sistema para controlar el préstamo que España recibió para modificar su sistema bancario. Nuestro sistema concursal no se puede entender simplemente como la estructura de la Ley Concursal, esta es solo un procedimiento cuyas soluciones surgen antes que del procedimiento. Por tanto, hay que hacer una división entre las soluciones fuera del juzgado, el pre-concurso, y el concurso, que es un proceso que se hace ante un juez, bajo su tutela y conforme a normas procesales. Nuestras últimas reformas han sido sobre las soluciones de fuera de los juzgados de modo que cuando una compañía se encuentra en dificultades financieras, pueda solucionar sus problemas sin tener que ir al juez y a un procedimiento concursal. ¿Por qué ha ocurrido esto? ¿Por qué en España, que no había nada, de repente hay varios procedimientos pre-concursales? ¿Por qué es esta la solución preferida? ¿Por qué Europa obliga a reforzarlos? Por motivos de eficiencia ya que hay un abaratamiento de costes y porque el proceso de solución se puede controlar.
Imaginemos que tenemos un bar que empieza a tener problemas, habíamos pedido prestado parte del dinero para obtener lo necesario para empezar del que hay que devolver una cantidad cada mes, los problemas hacen que no se pueda pagar a fin de mes por lo que nosotros que hemos volcado todas nuestras ilusiones podemos ir al juez y pedir que declaren el concurso de acreedores y desde el momento en que se abre el procedimiento concursal voluntariamente dejaremos de pagar a nuestros acreedores, pero alguien nos gestionará el bar. Por tanto, desde que se abre el concurso hay un derecho a no pagar durante un tiempo y dentro de unas condiciones determinadas debido a la protección del juzgado. Por ejemplo, habrá alguien que llevé el negocio por el que tiene el derecho a no pagar.
Cada día que la empresa está en concurso dentro de un juzgado se desangra hasta morir porque el procedimiento en el juzgado es muy lento y aunque se tiene buen sistema judicial hay una mala infraestructura que lo ralentiza todo y por ello se ha llegado a crear sistemas preconcursales. Se han inventado una serie de procedimientos fuera del juzgado para resolver problemas de insolvencia ya que si no se alargarían mucho los procedimientos. Hemos pasado de no tener nada a tener un procedimiento especial para las crisis financieras de las PYMES que es el acuerdo extrajudicial de pagos. Tenemos un marco especial para los acuerdos de refinanciaicón que consisten en que los acreedores den más tiempo al deudor y no se vean perjudicados por un proceso concursal.
Si tenemos una situación entre un deudor y un acreedor no es necesario un procedimiento concursal, se soluciona con el CC y el CCo. El problema es cuando es un deudor y muchos acreedores ya que no se puede pagar a todos. Por ejemplo, he de pagar 200€ a mi padre, 130€ al banco, 200€ a Hacienda Pública y 150€ a otros como proveedores y trabajadores, debo 680€ y solo tengo 100€. Si no existiera el Derecho concursal, lo que pasaría es que se avisa para cobrar y si no lo hace, se interpone una demanda y se embargan los bienes para cobrar. En este mundo, la Hacienda Pública ante el incumplimiento de los requerimientos actúa más rápidamente porque busca los archivos, congela la cuenta y se ejecuta para cobrar de ahí, mientras que el banco puede ir a por el aval de forma rápida. Por lo que tenemos que unos acreedores cobran todo y otros nada. En el mundo real, los primeros acreedores que cobran son los que primero lo pidan en el orden cronológico y estos serán los que tengan más deuda, más información y más medios como el banco y la Hacienda Pública. En un mundo sin derecho a la insolvencia cuando no hay para todos, hay que pagar a estos primero. En un mundo sin derecho a la insolvencia, cuando no hay dinero para pagar a todos, el criterio de distribución del mundo real es que se pagará a los más fuertes y a los más amiguitos (insiders) lo que lo convierte en un mundo más injusto que al principio. Para evitar que ocurra esto, existe un Derecho concursal que permite una redistribución de acuerdo con criterios razonables, un valor de coherencia con el sistema de mercado y de concreción de valores, es decir, establece mecanismos de reparto justo en situaciones de insolvencia. Por ejemplo, si este bar es un desastre porque la música no coincida con la de los clientes, lo que se hará es cerrar el bar y se repartirá lo que haya entre todos y está la posibilidad de pagar a los trabajadores y la posibilidad de pagar al banco.
¿De quién es el dinero de los bancos? ¿Cómo funcionan los bancos? Reciben el dinero de la gente que lo deposita y a partir de eso el banco tiene dos características: 1. Al concretar la actividad son especialistas en el uso del dinero al saber cómo y quién prestarlo.
2. Tienen economías de escala: al tener mucho dinero, minimizan el riesgo de su propia insolvencia.
El banco lo que hace es intermediar entre los ahorros de la gente y la … Los bancos al prestar el dinero lo hacen porque piensan que lo que se quiere conseguir es viable. Cuando el banco presta lo hace sobre la base del riesgo del préstamo. Por ejemplo, no es lo mismo prestar dinero a un famoso que a una persona cualquiera. Cuando el deudor cae en insolvencia, la ley dice en qué posición se va a cobrar o que una garantía no es válida, se está incrementando el riesgo del banco de forma que prestará menos. La cuestión de quien cobra primero define la política económica de un país.
Cuando llevamos el dinero al banco, tenemos un derecho personal, un derecho de crédito con el banco al tener una cuenta bancaria. El dinero no es nuestro, perdemos la propiedad que pasa a ser del banco y adquirimos este derecho personal.
Los acuerdos de régimen de refinanciación homologados son acuerdos que se toman fuera entre un grupo de acreedores y el deudor que, si se pasan por el juez, vinculan a otros acreedores, aunque hayan votado en contra. Por ejemplo, tenemos un contrato de préstamo entre particulares a devolver en 6 meses y se quieren cambiar las condiciones del contrato de forma que se devolverá el dinero en 3 meses y para ello han de estar de acuerdo las dos partes. No es posible que haya muchos contratos con muchos tipos por lo que el derecho concursal lo que hace tanto dentro como fuera del concurso es cambiar la regla de la unanimidad por la regla de la mayoría para dar una solución. Generalmente, fuera del proceso del concurso no hay reglas que impongan a todos una solución establecida por la mayoría, pero en los acuerdos homologados se les impone la regla de la mayoría fuera del juzgado.
Acuerdos: 1. Extrajudicial de pagos.
2. De refinanciación.
3. De refinanciación homologados.
El concurso de acreedores es el concurso clásico en el que concurren todos los acreedores.
Desde que se habré este procedimiento de insolvencia, ya nadie es libre para ir al juzgado a pedirle al deudor de forma que ya solo se puede llevar el crédito al concurso.
Al llegar al juzgado el juez deberá ver que hay apariencia de insolvencia y declarar el concurso.
El juez no se va a meter en muchos follones, no va a analizar si se es insolvente o no. Nuestro sistema concursal sigue la estructura unitaria. En el mundo hay dos tipos de estructuras: 1. Unitaria: aquellas en las que solo hay un procedimiento para toda solución. A través del mismo procedimiento puede que el deudor restructura su deuda, es decir, empiece de nuevo o puede que liquide la empresa.
2. No unitaria: sistemas desde el cual desde el principio pides un tipo de procedimiento dirigido a un fin determinado. Se puede cambiar de un procedimiento a otro.
No hay una solución mejor que la otra, sino que la solución unitaria es la más moderna.
En los concursos de acreedores siempre hay una fase común que es un periodo procesal en el cual se van a determinar las reglas del juego, se va a poner sobre la mesa todos los elementos necesarios para que los acreedores puedan tomar la decisión informada para saber qué hacer con esa deuda. Debería durar unos pocos meses en teoría, pero en la práctica se suele alargar.
Es una fase en la que se va a determinar con exactitud el valor del activo del deudor (con que cuenta, hay que determinar valoración individual de los elementos y el valor de la empresa en funcionamiento que son cosas distintas pues la empresa en movimiento tiene más valor que las partes del todo porque está el fondo del comercio [el valor añadido] del trabajo [know-how], los clientes, la reputación de la marca…). Esa valoración también viene acompañada de una serie de valoraciones que la incrementa y la adelgaza. Hay además activos que no están y deberían pues al principio del concurso suele haber operaciones perjudiciales para el deudor y sus acreedores principales y es conocido como el periodo de sospecha. Aquí puede ocurrir que el deudor sea un sujeto dispuesto a defraudar o que se u sujeto desesperado, pero honesto, es decir, que haga lo que sea necesario para intentar vivir un día más. Por ejemplo, se va empobreciendo un bar porque se toman medidas como vender un microondas bueno por uno malo. Por tanto, el derecho concursal permite deshacer esas operaciones que empobrecen a empresa y hacer que lo sé que se malvendió vuelva a la empresa. Esto son las acciones rescisorias del art. 31 LC. En esta fase también se va a determinar quiénes son los acreedores.
Esto es lo que se denomina masa pasiva que es la estructura de los acreedores en el concurso.
Se determina por el procedimiento de reconocimiento y calificación de créditos. Abierto el concurso se produce publicidad mandándose al registro de declaraciones concursales que abierto y público en todo el mundo y se publica en el BOE, además se pueden tomar otras medidas. Se publica en todos los registros del deudor y desde ese momento como dice el art. 21 LC, se llama a los acreedores para que comuniquen sus créditos en el concurso. Los acreedores tienen un mes para comunicar su crédito y si no lo hacen porque no se enteren de forma que lo comunique después, su crédito va a ser postergado y va a estar subordinado, el acreedor va a sufrir daños en el crédito. Un experto ha de comprobar los créditos y esto es muy importante.
Ya no existe ni la quiebra ni la suspensión de pagos de forma que ahora lo que hay es concurso de acreedores únicamente. Por ejemplo, muchos deudores se inventaban créditos con conocidos de forma que podían manipular la decisión del concurso. Ahora, los créditos pasan por el juzgado y un experto ha de confirmar que existe en base a que este en la contabilidad de años anteriores.
Si toda esta fase anterior va bien, el juez cierra la fase común con un informe. Las soluciones a la insolvencia son de dos tipos: 1. El deudor llega a un acuerdo con sus acreedores y continúa vivo: por ejemplo, el deudor llega a un acuerdo con sus acreedores por los cuales todos verán reducidos sus créditos en un 30% y el pago comenzará en 3 años y durará 5 años. Hay una restructuración tanto de la deuda como de la empresa ya que se saca el tumor de la empresa, se hacen cambios y se sigue adelante con la misma empresa, pero con condiciones nuevas. Esta es la fase de convenio que se inicia acabada la fase común y si nadie dice nada. Es el acuerdo del derecho concursal.
2. Liquidación: si no hay solución posible, la empresa ha de liquidarse por lo que tras la fase común comenzará la fase de liquidación. Puede tener lugar también tras el fracaso de la fase de convenio que es casi lo más común. El 90% de los casos acaban en liquidación, pero esto es lo que ocurre en todos los países de la UE. Lo que importa no es cuantas se liquidan, sino cuantas se liquidan que no debían liquidarse.
¿Quiénes son los actores de esta estructura? En estos también hemos evolucionado y hay una simplificación de los órganos del concurso. Ahora solo hay el juez y la administración concursal (es una persona, aunque pueden llegar a ser dos) mientras que antes había un comisario, sindico inventor… Respecto del juez, la reforma de la C vino acompañada de una LO que creaba la especialidad de los juzgados de lo mercantil, especialidad del Derecho Civil. Este cambio ha sido un éxito rotundo ya que los jueces se especializan mucho. Se encarga el juzgado donde se encuentre el centro de los intereses principales del deudor que se presume que será donde se encuentre el domicilio de la dirección central de negocios. Por ejemplo, si no está aquí si el centro principal, el concurso se ha de dar en ese país donde esté de forma que aquí solo podría haber un concurso secundario. El concurso genera la fuerza atractiva del concurso, es decir, desde el momento en que se abre el concurso, todo aquel que tenga una pretensión frente al deudor ha de ir a ese juzgado. Se atrae el foro al lugar en que se produce el concurso. Esta vis atractiva se refiere a quien tiene créditos frente al deudor. La administración concursal es el órgano principal al ser el que más hace. En teoría son profesionales especializados inscritos en unas listas profesionales en los que el juez selecciona a la persona adecuada. Los arts. 27 y ss LC establecen una serie de requisitos para ser administrador concursal. Los administradores se van a encargar de elaborar el informe en el cual se determinan las masas activa y pasiva y las causas de insolvencia, así como elabora el diagnostico de posibilidades. La administración concursal supervisa la administración de la empresa en funcionamiento dentro del concurso en caso de intervención o directamente la administra en el caso de sustitución.
Existe en nuestro sistema un acuerdo anticipado que se desarrolla en paralelo a la fase común.
La idea es generar una solución más rápida al concurso. El deudor se reúne con sus acreedores principales, llega a un acuerdo y presenta el concurso en el juzgado presentando la propuesta anticipada con el voto favorable de los acreedores, se metía muy rápido en concurso y se sacaba para vincular a los acreedores que no se habían pronunciado. En la práctica hay pocos. Se hace pasar por el concurso es para controlar el contenido por el juez y el administrador e imponérselo a los que no han participado. La diferencia con el homologado es que en el homologado solo se le dice al juez que selle además que solo vale para los acreedores financieros.
En vez de comunicar el crédito se dice que se insinúa un crédito pidiendo un reconocimiento.
Los efectos del concurso pueden clasificarse en: 1. Efectos para el deudor: el concurso de acreedores acarrea consecuencias muy importantes para el deudor concursado. El efecto fundamental es la limitación al ejercicio de las facultades patrimoniales. Esta limitación se concreta en lo que el art. 40 LC llama intervención o suspensión en el ejercicio de las facultades de administrar y disponer de la masa activa o no puede hacerlo sin la autorización de la administración concursal. Declarado el concurso, el deudo puede quedar: 1.1. Intervenido: cuando hay un concurso voluntario, es decir, cuando lo solicita el propio deudor. Intervenir significa que el deudor sigue administrando y disponiendo del patrimonio integrado en la masa activa, pero necesita la autorización dela administración concursal para realizar tales actos. Si se trata de actos de disposición es necesario también la autorización judicial. El deudor intervenido ya no administra y dispone en su propio interés, sino en el interés del concurso que se identifica con los intereses de los acreedores (art. 43.1 LC).
En el ámbito procesal, la intervención significa que necesita autorización para interponer demandas, recursos o realizar actos de disposición procesal, para lo demás sigue disponiendo el deudor.
1.2. Suspendido: cuando se trata de un concurso necesario, es decir, cuando lo solicitan los acreedores u otros legitimados distintos del deudor. El deudor queda apartado de la administración de sus bienes y es sustituido por el administrador concursal.
La suspensión en al ámbito procesal hace que pierda la legitimación procesal y la adquiere el administrador concursa.
El juez de forma motivada pueda suspender al deudor siendo un concurso voluntario y puede dejar intervenido al deudor siendo un concurso necesario, pero siempre justificando los riesgos que quiere evitar.
Según el art. 44 LC, el concurso no puede afectar a la actuación de la empresa, salvo que el juez lo crea conveniente. Po ejemplo, el medico declarado en concurso, la clínica sigue. Un ejemplo de esta excepción es que acarre más pérdidas que ganancias. La actividad no se va a ver afectada. Hay que diferenciar la administración de la disposición del patrimonio y de la actividad. En la intervención, para facilitar la continuación de la actividad, el administrador concursal puede dar una autorización general de los actos propios y corrientes, incluso puede limitarlos en cuantía rompiendo con la regla general de dar una autorización por cada acto que se haga.
La ley establece que hasta que acepte el administrador concursal, el deudor puede realizar los actos propios de giro tráfico de la actividad que sean imprescindible para continuar la actividad siempre que se ajusten a las condiciones normales del mercado.
La ley lo prevé para los casos de intervención, pero por analogía se ha de aplicar a los casos de suspensión. El deudor se encuentra suspendido desde el auto de suspensión por ello se hace analogía, para evitar que se interrumpa la actividad. Si un deudor realiza un acto de administración o disposición ese acto es anulable a instancia de la administración concursal.
El concursado queda sometido a los deberes de compadecer ante los órganos del concurso, los jueces y la administración concursal cuantas veces sea requerida. los deberes requeridos se encuentran en el art. 42 LC y son de cooperación e información en todo lo necesario para los intereses del concurso. Si el deudor es persona jurídica, esos deberes caen sobre los administradores o quienes lo hubiesen sido en los 2 años anteriores. También afecta a los apoderados, por ser sus representantes, o quienes lo hubiesen sido en los 2 años anteriores. Esto sirve para que los órganos del concurso cumplan sus funciones o para que puedan hacerlas ejercer de forma menos costosas.
Tienen una importancia fundamental porque es la vía para evitar la limitación de los derechos fundamentales del concursado. El juez mercantil del concurso puede limitar los derechos fundamentales del concursado cuando sea necesario para conseguir información y documentos que el concursado no ha aportado voluntariamente. Esta acción se encuentra regulada en el art. 1 LO para la Reforma Concursal que establece que el juez mediante una resolución judicial motivada puede acordar las siguientes limitaciones: 1.1. Intervención toda clase de comunicaciones del deudor.
1.2. El deber de residencia del deudor concursado o de los administradores de la persona jurídica en la población de su domicilio: si reside en Alcobendas, puede ordenar que resida y permanezca en esa población. En caso de incumplimiento de este deber o de sospechas fundadas que se puede incluir, el juez puede acordar el arresto domiciliario.
1.3. Entrada y registro del domicilio.
Requisitos para que el juez pueda acordar la limitación: 1.1. Resolución judicial motivada en la que el juez explique y motive la idoneidad de la medida.
1.2. Acreditar la necesidad de la medida.: no hay otra para conseguir el mismo fin o el mismo grado de eficacia.
1.3. Proporcionalidad de la medida: los beneficios son mayores a los perjuicios.
2. Efectos para el acreedor.
En la fase común hay una empresa en dificultades. La administración concursal recoge información sobre la empresa, analiza perspectivas de la solución de la empresa y lo refleja en un informe: lista de acreedores y lista de activos. Terminan todos los actos preparatorios del concurso de acreedores y comienza la fase decisoria del concurso, viendo lo que hay, toca decidir qué hacer con la empresa. La decisión sobre qué hacer con una empresa concursada la han de tomar los acreedores …nuestro sistema concursal ofrece un elenco de situaciones simples pues se dan dos opciones: un convenio (acuerdo alcanzado entre el deudor empresario y sus acreedores) o una liquidación de la empresa. Más o menos un 90% de los concursos de acreedores acaban en liquidación y un 10% en convenio, estas cifras se consideran medidas del fracaso concursal, pero este juicio es un error porque esta medida no nos dice si el sistema funciona bien o mal, sino que el concurso debe liquidar y expulsar aquellas empresas inviables que no tienen sentido. Se liberan los factores del mercado para que sean más eficientes en otro lado por lo que es un signo de éxito del sistema. Dentro del 90% seguro que existen empresas que eran viables y estas son las que muestran el fracaso del sistema, pero es imposible saber el porcentaje de posibles rescatados.
Hay que diferenciar entre empresa, como elemento objetivo y organización dinámica de los factores de producción, y empresario, titular de la actividad. También es posible que haya una compañía que es el empresario pues es la compañía la que recibe los efectos. Una sociedad anónima es un empresario. Por ejemplo, si Inditex va mal, las pérdidas no las tiene Amancio Ortega, sino Inditex; Amancio ortega no es el empresario, sino solamente el dueño de la sociedad y de las acciones.
Cuando se alcanza un convenio, si dice que se va a hacer una reestructuración de la deuda y del negocio, el convenio tendrá dos partes: 1. Reestructuración del negocio: por ejemplo, si se tiene una pizzería, se propone cambiar los hornos, cambiar de distribuidor de aceite por ser los proveedores caros, reducir camareros porque hay dos por mesas, exteriorizar el reparto de pizzas, cerrar una pizzería… 2. Reestructuración de la deuda: por ejemplo, pagar la deuda en un 80% del crédito durante 5 años con un año de carencia (el primer año no se paga).
Ante esta oferta, si se acepta por los acreedores puede que se cumpla, pero existe una posibilidad de que no se cumpla y hay que ver el valor de una pizzería en liquidación. Existen dos tipos de liquidación: 1. A trocitos: de cada una de las partes de la compañía. El administrador concursal vende todo. Por ejemplo, vende las mesas, los hornos, las furgonetas, las sillas… Se vende la empresa en no funcionamiento.
2. Venta de la empresa en funcionamiento: el administrador concursal busca un comprador que le pague una cantidad porque la empresa siga operando. Suele valer más que a trocitos, solamente en aquellos casos en los que el negocio esa tan malo que pierda dinero o sea mejor cerrar que continuar operando, será mejor venderla a trocitos.
La mayor parte de los abogados dicen que es mejor un convenio en todo caso porque la empresa continúa y en liquidación nunca sabes si se va a encontrar un comprador o no. Pero esto no es siempre así. Hay casos en los que es mejor siempre un convenio y son en los que la personalidad del directivo es un valor añadido, si no es así lo mejor es la liquidación porque se gana más valor.
El convenio acaba con los accionistas que no han perdido nada y los acreedores que han recibido menos de lo que deberían haber recibido. Acaba con la cancelación de la compañía y con la extinción del empresario. Con la aprobación concursal, la administración concursal cesa su cargo, pero puede acordarse en el convenio que el administrador o un tercero como mandatario de los acreedores puede supervisar el cumplimiento durante el período de vigencia. Si no se cumple, se acudirá al juez y se intentará volver a la situación anterior en la medida de lo posible.
En la liquidación muere siempre el empresario, pero no tiene por qué morir la empresa.
El convenio se regula en los arts. 99 y ss LC. El convenio es una especie de contrato entre el deudor y sus acreedores por el cual las deudas o los créditos que tenían los acreedores se innovan y transforman en otros distintos. Los contratos solo se pueden modificar con el consentimiento de todos los contratantes, pero en el convenio si la mayoría de los acreedores están de acuerdo con la modificación, aquellos que incluso no quisieron dicha modificación, se van a ver afectados por ella. El convenio consistirá como mínimo en una quita o en una espera o en una quita y una espera. La quita es un reducción o cancelación parcial de los créditos. La espera es un cambio en el momento de pago del crédito. Lo más común es que se acumulen ambas medidas. Pero los convenios suelen tener muchas otras medidas como reestructuraciones de la empresa, dentro de las cuales siempre hay algún despido de trabajadores ya que la actividad de la empresa es menor al estar en concurso. Es posible también que en el seno de un convenio se produzca una liquidación parcial de la empresa. Por ejemplo, un convenio en el cual se dice que los créditos se reducirán un 20% y los pagos se retrasaran 3 años y para ello se venderá una pizzería. Hay una serie de limites pues no se puede alterar la posición relativa de los créditos y no se pueden vender todos los activos dado que sería una liquidación total encubierta. los acreedores iguales no pueden tratarse de forma diferente, salvo que ellos consienten. El convenio es la solución favorita de nuestro legislador porque la inercia concursal nos lleva al convenio. Al finalizar la fase común, el juez, salvo que el deudor pida la liquidación, abrirá la fase de convenio. Desde que se abre la fase de convenio, la ley da un plazo al deudor o a determinados acreedores de que propongan un plan. Se convocará a la junta de acreedores para decidir sobre el convenio y en el plazo anterior deberá haber una propuesta.
La decisión del convenio la adopta la junta de acreedores. Los acreedores no están solos a la hora de decidir, sino que reciben las propuestas junto con el informe sobre las propuestas de convenio que hará la administración concursal. La administración concursal es un especialista técnico independiente y emitirá un informe diciendo si es un plan bien elaborado o no y que riesgos tienes. Los acreedores no están vinculados por el informe, sino que solo sirve de ayuda.
E caso de que haya muchos acreedores, se abre un proceso por tramitación escrita de forma que se vota durante un periodo de tiempo en vez de haber junta. los acreedores subordinados no tienen derecho a voto, solo los acreedores ordinarios. Los acreedores privilegiados no quedan vinculados si no intervienen directamente, solo quedaran vinculados en la medida en que así lo decida. Las mayorías para aprobar el convenio dependen del contenido de este y se encuentran en el art. 124 LC. Si el convenio tiene una quita superior al 50% y una espera superior a 5 años e inferior a 10 años, la mayoría es del 65%. La mayoría es del 50% en casos en que la quita es inferior al 50% y la espera inferior a 5 años. El art. 116 LC dice que no hay junta si al menos el 50% del pasivo no se presenta. Si hay un 51% y hay una propuesta de quita de hasta el 50%, pero no con pago inmediato, tienen que votar a favor todos. Basta con el 26%...
El convenio ha de aprobado y ratificado judicialmente. Puede ser impugnado por una serie de motivos tasados. El convenio o el concurso de acreedores no se entiende completamente terminado hasta que se cumple el convenio, pero desde el mismo momento de aprobación judicial del convenio, desaparecen los efectos del concurso y se rige por lo que establezca el convenio. Se suspende el concurso pues la administración concursal desaparece de la empresa y el empresario deja de estar limitado.
La liquidación es la alternativa al convenio ya se pida por el deudor desde el principio o porque no se alcance el convenio o porque se incumple el convenio. La liquidación trae consigo una serie de efectos como la sustitución de la administración del deudor en favor de la administración concursal que dirigirá la compañía. Tiene como finalidad la extinción del empresario deudor. La liquidación, si se cumplieran en realidad los plazos de la ley, debería realizarse en un plazo de 6 meses y dirija por el administrador concursal que deberá realizar un plan de liquidación e el cual detalla el modo en que va a ser liquidado el deudor. La ley dice correctamente que siempre que sea posible, la liquidación se producirá a través de la transmisión de la empresa en funcionamiento. Esto afectará a toda la empresa si es posible y si no, a una o varias unidades productivas. La transmisión de la empresa en funcionamiento trae consigo la transmisión automática de los contratos que tuviera en funcionamiento el deudor sin necesidad de autorización o consentimiento por parte de la contraparte del contrato. Por ejemplo, si yo tengo un contrato de suministro de harina y de aceite de oliva con una compañía italiana situada en Valencia, este contrato se transmitirá sin que el proveedor pueda decir que no siendo una excepción al régimen de los contratos. La transmisión de la empresa no transmite las deudas con la excepción de las deudas laborales y de la Seguridad Social (la ley se equivoca aquí pues altera el régimen de deudas). Terminada la liquidación, la compañía se extingue. Si es una persona física, no se extingue. No en todos los casos va a haber exoneración de las deudas.
Quedaran exonerados los deudores personas físicas que cumplen una serie de características contempladas en el art. 178 bis LC.
Ejemplo: sociedad 1 con 3 pizzerías: 1. Núñez de balboa: va bien.
2. Calle atocha: va bien.
3. General Perón: va mal y se va a cerrar.
Fundo una segunda compañía llamada Newco donde se transfieren las dos primeras pizzerías y no se transfieren las deudas. Ya no se tiene la compañía, pero si las acciones por lo que soy dueño de Newco, una compañía sin deudas. Vendo las acciones a La Tagiattela que adquiere la nueva compañía. Adquiero el máximo de mis activos al vender lo bueno para pagar al máximo a los acreedores.
España es un país relativamente particular porque incorpora de manera semiautomática la pieza de calificación o sección de calificación que consiste en que la administración concursal con la concurrencia del MF determinan la responsabilidad y las posibles sanciones del deudor. esto viene de la antigüedad que creían que si el deudor lo era porque algo había hecho mal y se debía analizar su gestión. Esto no es de manera automática o necesaria, no existe este periodo automático en otros países, sino que sobre a base de los hechos se establecerá si hay que realizar acciones o no. La calificación tiene lugar si se dan determinadas circunstancias.
Se regula en los arts. 163 y ss LC y su ámbito de aplicación se ha ido reduciendo. La idea del legislador al principio era una sección para analizar responsabilidades y que no sea para los supuestos en los que los acreedores no hayan causado suficiente daño, es decir, si se liquida y se paga a los acreedores, no se analizará qué ha pasado. La sola presencia del concurso de acreedores y de la calificación en este, generaba un miedo entre los deudores y sus directivos que, en lugar de ir pronto, se iba tarde lo que automáticamente daba lugar a su liquidación. Esto dio lugar a la sanción a los directivos y esto a su vez, incrementó el miedo de forma que menos se usaba el sistema. Se creó un impedimento de hecho al mecanismo de salvación de las empresas. En las reformas de 2013, 2014 y 2015 se modificó el presupuesto de la insolvencia que se encuentran en el art. 167 LC.
La calificación se reserva a liquidaciones o a convenios fracasados. La calificación es un mini proceso dentro del procedimiento concursal que consisten la elaboración de un informe por parte de la administración concursal y la elaboración de otro informe por parte del MF en el cual se analiza el comportamiento de la deudora y se determina que sujetos quedan afectados por la calificación y que medidas deben sufrir esos sujetos. Esto en el supuesto de que la administración sea culpable, pero puede ser calificado el concurso como fortuito y nadie responderá por nada. ¿quién puede ser condenado por una calificación culpable? La ley dice que el deudor cuando es una persona física. También habla la ley de los directores y administradores de hecho o de derecho de la sociedad, y no solo los que lo son en el momento de declarar el concurso, sino también los que lo hayan sido en los dos años anteriores. Esto es importante porque priva de sentido a la habitual práctica de directivos que cuando la compañía se hundía, desaparecían. Esta estrategia en la actualidad es la peor de las soluciones. El nombre de los administradores de derecho permite extender la calificación y la responsabilidad a las sociedades de grupo. ¿Qué causas dan lugar a responsabilidad o a la acción? La ley establece una cláusula general y condena o establece como causa para justificar las condenas de las siguientes cuestiones establecidas en los arts. 164 y 165 LC, es decir, para que haya condena a los administradores es necesario que estos mediando dolo (daño intencional) o culpa grave (infracción grave del deber de diligencia) haya causado o agravado la insolvencia. Por suerte, la ley establece presunciones de culpabilidad iures et iure y una serie de presunciones iuris tantum.
Lo que no cabe prueba no es de que se realice el acto o no, sino que habiendo probado que se ha realizado el acto por la administración concursal o el MF, no cabe prueba sobre si fue negligente o no. No cabe prueba en contrario cuando el deudor incumpliera sustancialmente la obligación de llevar la contabilidad, o llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante en la contabilidad. El mercado solo funciona bien si hay una información adecuada que es la contabilidad como mínimo como establece el sistema jurídico y si no se hace, no solo se arriesga a sanciones, sino que se juegan sus bienes. El problema son las sociedades pequeñas que deberían llevar contabilidad, abreviada incluso, y no lo hacen. Tampoco cabe prueba en contra cuando hubiese habido alzamiento de bienes. Por ejemplo, hay un grupo industrial que produce palas para los molinos (SM dirige a A y a B, y B a C), C tiene sus propios acreedores, pero la sociedad matriz le compra la fábrica a C y se la arrienda para que siga con la producción, esto es un caso de descapitalización porque los acreedores de C han sido perjudicados y C ha ganado bastante dinero. El art. 165 LC nos da una serie de reglas que nos dan prueba en contrario respecto del dolo o la negligencia: 1. E art. 5 LC establece el plazo de 2 meses para solicitar el concurso desde que el deudor es insolvente. Esta regla se aplicaba de manera muy estricta al principio pues ante un incumplimiento o un retraso, los jueces hacían que el concurso fuera culpable y se condenaba a los directivos. Esto no tenía sentido pues un deudor se puede retrasar, pero debía haber un daño demostrable a los acreedores. Esto fue cambiando y en la actualidad, casi nunca se condena a un deudor por retraso en la declaración del concurso.
2. Declaración del deber de colaboración del deudor a lo largo del concurso.
3. Infracciones contables menores: no la ausencia.
4. Acuerdos extrajudiciales de refinanciación: el deudor o sus directivos o sus socios incluso, podrá ser condenado en la calificación concursal si se niega sin causa objetiva a una recalificación de créditos.
En caso de que se condena al deudor o directivos: 1. Lo condenados pierden su crédito contra la compañía, se cancelan.
2. Las personas físicas son sancionadas por un plazo para ejercer en el mercado como administradores.
3. Sanciones a pagar con su patrimonio el daño causado mediante la cobertura del déficit, el pago de todos los créditos que no habían satisfecho con el activo de la compañía.
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