Tema 2: Fuentes y jurisdicción (2013)

Apunte Español
Universidad ESADE (URL)
Grado Administración y Dirección de Empresas (BBA) + Derecho - 2º curso
Asignatura Derecho Mercantil I
Año del apunte 2013
Páginas 5
Fecha de subida 17/10/2014
Descargas 3

Vista previa del texto

Marcos  Sauquet  Trías         Introducción   Derecho  Mercantil  I  –  Tema  2     Tema  2:  Fuentes  y  jurisdicción   Las  fuentes  del  Derecho  Mercantil   El  sistema  de  fuentes  establecido  en  el  1.1  Cc  es  perfectamente  aplicable  al  derecho   mercantil,   por   lo   que   las   fuentes   del   mismo   serán:   ley,   costumbre   y   principios   generales  del  derecho     Ahora  bien,  hay  tres  matizaciones  en  materia  mercantil  que  se  deben  hacer:   • Jurisprudencia:   esto   no   es   propiamente   fuente   del   derecho,   sin   embargo   tiene  una  importancia  muy  relevante  a  efectos  interpretativos[Ni  falta  hace   decir   que   sólo   constituye   jurisprudencia   la   reiterada   del   TS].   A   veces   los   tribunales  tienen  que  adaptar  el  sistema  de  fuentes  vigentes  a  necesidades   nuevas,   determinadas   normas   se   deben   adaptar   para   afrontar   a   determinadas  realidades  sociales  distintas  al  momento  en  que  se  promulgó   la   norma;   esto   se   debe   a   que   el   cambio   en   legislación   es   más   lento   que   el   cambio   en   la   realidad   actual.     Ejemplo:   swaps   y   el   contrato   de   distribución   carecen   de   regulación.   Por   esta   razón   la   jurisprudencia   adquiere   mucha   importancia   en   el   ámbito   mercantil.   Estas   adaptaciones   de   las   normas   se   producen   debido   a   que   los   jueces   tienen   el   deber   de   modernidad:   deben   adaptar   e   interpretar   la   ley   de   acuerdo   con   la   realidad   social   en   que   se   produce  el  conflicto.       •  Doctrina   de   la   Dirección   General   de   Registros   y   del   Notariado:   Esto,   como   su   nombre   indica,   es   una   dirección   general   que   depende   del   ministerio  de  justicia  por  lo  que  es  una  rama  del  administrativo.  Tanto  en  el   ámbito   mercantil   como   el   ámbito   mobiliario   hay   determinados   actos   sujetos   a   registros.   Los   registradores   califican   la   legalidad   de   los   actos   o   documentos  que  se  les  proporciona,  no  se  limitan  a  depositar  los  actos  que   se  los  someten.  Los  registradores  pueden  inscribir  o  denegar  la  petición  de   inscripción,   de   no   estar   de   acuerdo   con   la   decisión   del   registrador   se   recurre   ante   la   dirección   general   de   registro   y   del   notariado;   consecuentemente,   pese   a   no   ser   jurisprudencia   si   que   se   debe   tener   en   cuenta   las   decisiones   que   ésta   tome   en   cuanto   a   los   recursos   que   se   le   planteen.       • Contrato  como  fuente  de  obligaciones:  estamos  en  una  rama  del  derecho   privado  donde  la  contratación  es  muy  frecuente,  masiva.  Consecuentemente   la  regulación  contractual  es  muy  relevante.       Leyes  mercantiles   Respecto  de  la  ley  mercantil  se  debe  destacar  tres  elementos.     Primero,   el   proceso   de   codificación   del   siglo   XIX   ha   quedado   casi   completamente   vaciado   de   contenido   por   la   utilización   sistemática   de   la   ley   especial.   Como   ya   hemos   dicho   en   el   tema   anterior   estamos   sufriendo,   en   materia   mercantil,   un     7   Marcos  Sauquet  Trías         Introducción   Derecho  Mercantil  I  –  Tema  2     proceso   de   descodificación   debido   a   que   las   nuevas   regulaciones   mercantiles   se   originan   a   través   de   leyes   especiales   que   derogan   aquellas   partes   del   Código   de   Comercio  [en  adelante  C.  de  c.]  en  las  que  anteriormente  se  regulaba  esa  realidad.       Segundo,   se   debe   destacar   la   importancia   que   el   Derecho   europeo   tiene   en   el   ámbito  mercantil.  Algunos  autores  llegan  a  decir  que  el  70%  del  derecho  mercantil   es  derecho  europeo.  Esto  se  debe  a  que  para  la  posibilitación  del  mercado  único  se   hizo  patente  la  necesidad  de  unificar  el  derecho  mercantil.     Antes   de   continuar   debemos   repasar   muy   brevemente   (pues   ya   se   vieron   en   Derecho   Constitucional   II)   las   dos   principales   técnicas   legilsativas   de   derecho   derivado  que  tiene  la  UE:   • Directiva:  es  una  norma  de  derecho  europeo  que  no  obliga  directamente  a   los   ciudadanos   sino   que   obliga   a   los   estados   a   que   introduzca   esa   norma   en   el  interior  de  su  ordenamiento  jurídico,  a  que  la  transpongan.  La  directiva   indica   un   objetivo   y   un   plazo   y   el   estado   debe   elaborar   y   aprobar   dentro   de   dicho  plazo  una  norma  interna  que  se  adecúe  a  dicho  fin.  Los  estados  tienen   cierta   preferencia   de   las   directivas   frente   a   los   reglamentos   pues   no   implican   una   perdida   de   soberanía   tan   importante   como   sucede   con   el   reglamento.     •  Reglamento:   Es   una   norma   comunitaria   que   goza   de   aplicación   directa,   por   lo  que  no  hará  falta  que  sea  traspuesta  por  los  estados  miembros.  Se  usan   poco   por   dos   razones:   los   estados   son   muy   celosos   de   su   soberanía   y   por   que  a  veces  es  muy  difícil  que  encaje  una  única  norma  de  manera  correcta   en  sistemas  tan  distintos  (ejemplo:  common  law  UK  y  modelo  francés)     En  materias  mercantiles  la  UE  ha  preferido,  casi  siempre,  utilizar  la  técnica  de  las   directivas  para  legislar.         Tercero,   dentro   de   la   distribución   de   competencias   del   149   CE,   se   establece   que   corresponde   al   estado,   exclusivamente,   la   regulación   en   materia   mercantil.   Debido   a   esto   será   casi   imposible   la   unificación   entre   el   derecho   mercantil   y   el   civil,   produciéndose  distinciones  arbitrarias  en  ocasiones.       Usos  mercantiles   La   costumbre   mercantil   se   suele   calificar   como   usos   de   comercio.   Éstos   son   prácticas  que  se  realizan  en  el  ámbito  mercantil  que  tienen  cierta  transcendencia   jurídica.   Los   requisitos   deben   ser:   reiteración   y   convicción   de   obligatoriedad.   Es   decir   que   se   entiende   por   uso   la   práctica   efectiva   y   repetida   de   una   determinada   conducta.     Ejemplo:   en   determinado   sector   se   paga   a   60   días   y   se   pone   en   las   facturas.   Llega   un   momento   que   ni   se   pone   en   las   facturas   porque   todo   el   mundo   lo   sabe;   esto   hace   que   sea  costumbre.       El   principal   problema   de   la   costumbre   es   la   prueba,   se   debe   de   alegar   y   demostrar   la   costumbre   ante   los   tribunales   pues   estos   no   tienen   la   obligación   de   conocerla.   Estos  se  efectuará  mediante  peritos,  testificación  de  otros  empresarios  del  sector…       8   Marcos  Sauquet  Trías         Introducción   Derecho  Mercantil  I  –  Tema  2         Hay  una  cierta  de  confusión  en  cuanto  al  artículo  2  del  Código  de  Comercio,  en  que   parece  que  el  orden  de  fuentes  es:  1)  Código  de  comercio,  2)  costumbre  3)  Derecho   común,   y   el   artículo   50   del   Código   de   Comercio   que   parece   que   establezca:   1)   Código  de  comercio,  2)  Derecho  común  y  3)  costumbre.     Se   ha   escrito   mucho   sobre   esta   problemática.   Nosotros   debemos   entender   lo   siguiente:  el  1.1  Cc  es  muy  claro,  por  lo  que  si  la  ley  es  imperativa  se  aplicará  la  ley   antes   que   la   costumbre,   ya   sea   mercantil   o   de   derecho   común.   Únicamente   en   ausencia   de   normas   imperativas   se   aplicarán   los   usos   mercantiles,   que   sí   que   pueden   primar   frente   a   normas   dispositivas.   Además,   otras   cosa   que   debe   estar   clara  es  que,  los  usos  contra  legem  no  existen.  Ejemplo:  sentencia  Overbooking.       La  explicación  se  encuentra  en  que  el  artículo  2  tenía  una  explicación  de  principios   del   derecho   mercantil,   tiene   vocación   de   establecer   la   concepción   objetiva   del   derecho  mercantil  y  eliminar  la  subjetiva  que  había  antes.  Sin  embargo,  el  artículo   50  proporciona  criterios  hermenéuticos.     Hay   quien   señala   que   se   está   produciendo   un   cierto   renacer   de   los   usos   de   comercios   en   el   ámbito   internacional.   Hay   una   problemática   de   la   internacionalización   del   derecho   que   nos   lleva   al   renacimiento   de   los   usos   en   las   relaciones  internacionales.       Tendencia  unificadora  del  derecho  mercantil  internacional.  Particular   consideración  del  Derecho  europeo   El   derecho   mercantil   tiene   una   vocación   transnacional   muy   evidente   desde   el   derecho…   Consecuentemente   se   producen   efectos   de   traslación   normativa.   Técnicas  de  traslación  normativa:   • Hay   efectos   informales,   de   mimesis,   en   que   se   inicia   una   regulación   en   un   estado  y  los  demás  le  copian,  prácticamente,  la  norma.  Ejemplo:  regulación   interna   de   los   fondos   de   inversión   inspirados   en   normas   en   que   se   reguló   primero   en   EEUU   y,   posteriormente,   en   Europa   se   fue   copiando,   con   adaptaciones,  la  regulación  americana.       • Hay   otros   procesos   de   armonización   sistemática,   reflexiva   y   sistematizada   como  por  ejemplo  la  directiva  que  hemos  visto  antes.     • La   ley   modelo:   se   utiliza   fundamentalmente   en   estados   unidos   donde   las   leyes  de  sociedades  no  están  unificadas  para  los  distintos  estados  federales.   Consiste   en   que   el   gobierno   central   elabora   una   ley   modelo   que,   después,   los  estados  pueden  decidir  seguir  o  no  seguir.     • Convenios  o  tratados  internacionales:  se  utilizó  con  la  regulación  de  la  ley   cambiaria  y  de  cheques.       En   cuanto   al   derecho   Europeo   en   el   ámbito   mercantil   ya   lo   hemos   señalado   más   arriba.     9   Marcos  Sauquet  Trías         Introducción   Derecho  Mercantil  I  –  Tema  2         La  jurisdicción  mercantil  y  el  arbitraje   En   materia   de   jurisdicción   mercantil,   con   el   decretó   de   unificación   de   fueros   se   unificó  la  jurisdicción  eliminándose  la  jurisdicción  mercantil  y  los  tribunales  de  lo   mercantil.     Cosa   distinta   son   los   jueces   de   lo   mercantil,   existentes   desde   el   1   de   enero   de   lo   2004,   que   son   jueces   especializados   en   materia   mercantil   que   se   integran   en   la   jurisdicción   ordinaria.   Así   podremos   hablar   de   jurisdicción   mercantil   pero   no   de   jurisdicciones  de  …     El  arbitraje  es  muy  común  en  temas  mercantiles.  Para  someterse  a  arbitraje  debe   haber  un  convenio  arbitral,  voluntad  de  las  partes  de  someterse  al  arbitraje.  Pese  a   que   se   pueden   someter   cuando   se   origina   el   conflicto   o   disputa,   en   general   se   incluyen  ya  en  los  contratos  clausulas  arbitrales  en  que  se  especifica  que  en  caso   de  conflicto  se  acudirá  al  arbitraje  y  no  a  los  tribunales.     Ventajas  del  arbitraje:   • Es  mucho  más  rápido:  en  3-­‐9  meses  ya  tenemos  el  auto  arbitral.       • Vinculada   a   la   anterior,   no   es   recurrible.   Únicamente   en   casos   de   nulidad   muy  excepcionales.       • No  se  hace  público,  se  queda  todo  en  privado.       • Se  puede  elegir  al  árbitro,  en  general  a  un  experto  en  la  materia  que  puede   saber  más  que  los  jueces  que  juzgarían  la  cuestión  de  no  haberse  sometido   a  arbitraje.         Inconvenientes  del  arbitraje:   • Es  caro:  el  arbitraje  lo  pagan  las  partes.         • Es  arriesgado  pues  si  pierdes  ya  no  tienes  recurso  posible.     • No   es   público:   desde   una   perspectiva   del   desarrollo   del   derecho   la   privacidad  de  los  laudos  es  claramente  un  inconveniente.         A  pesar  de  los  inconvenientes,  en  general  es  beneficioso  en  el  campo  mercantil  por   lo  que  es  muy  común  la  introducción       Se   debe   distinguir   entre   sumisión   jurisdiccional   y   legislación   aplicable.   En   el   arbitraje   es   muy   común   que   la   legislación   aplicable   y   la   sumisión   no   sea   la   del   mismo  lugar.  Ejemplo:  utilización  de  derecho  español  en  el  tribunal  arbitral  de  parís.       10   Marcos  Sauquet  Trías         Introducción   Derecho  Mercantil  I  –  Tema  2     España   esta   suscrita   al   Convenio   de   Nueva   York   del   1982   de   reconocimiento   de   laudos   arbitrales,   por   lo   que   un   laudo   extranjero   será   ejecutable   por   los   tribunales   españoles.   Esto   se   debe   tener   muy   en   cuenta   a   la   hora   de   someterse   al   arbitraje   con  según  que  países,  pues  sino  podría  ser  que  acabarás  con  un  laudo  arbitral  no   ejecutable.     11   ...