Tema 2 Derecho Penal Parte General (2014)

Apunte Español
Universidad Universidad de Barcelona (UB)
Grado Derecho - 1º curso
Asignatura Derecho Penal
Año del apunte 2014
Páginas 5
Fecha de subida 11/09/2014
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Tema 2. La función del Derecho Penal Lección 3 2.1 La función y finalidad del Derecho Penal: teorías de la pena y de las medidas de seguridad.
Debemos plantear la pregunta acerca la función del Derecho Penal en el sentido de qué misión o cometido se le atribuye. Así pues, la función del derecho penal depende de la función que se le asigne a la pena y a la medida de seguridad.
En el régimen arcaico del Derecho Penal, la pena o la medida de seguridad no existían como tales debido a que no existía un Derecho Penal como a tal, sino que se entendía que quien supuestamente había cometido un delito debía responder por ello a modo de venganza. Esto se debía a que en ningún momento había habido una recopilación jurídica de los supuestos de hecho constitutivos de delito y las respectivas penas aplicables.
Se trata pues de una concepción de la pena como una venganza privada que cada particular ejercía en función del sufrimiento evaluado de forma subjetiva que le había infligido en la comisión delito. Así se da una situación en que la seguridad jurídica del ciudadano es nula debido a que este no conoce del cierto hasta qué punto puede actuar y cómo se le va a castigar en caso de no actuar correctamente o de acuerdo a los ideales y formas de actuar en la época.
Esta situación se revierte en el momento en que el Estado ostenta el control y el monopolio del ius puniendi. De esta forma consigues ostentar la totalidad del poder punitivo dentro de la organización del Estado. En esta repartición del Derecho Penal subjetivo, se deben distinguir tres tesis o teorías distintas, en relación a la función que la pena o medida de seguridad debe llevar a cabo.
2.1.1. Tesis de la Retribución Se trata de la concepción más tradicional, en que se asigna a la pena la función de retribución exigida por la Justicia, por la comisión de un delito. Responde a la arraigada convicción de que el mal no debe quedar sin castigo y el culpable debe en él encontrar su merecido. Tiene 3 fundamentaciones distintas llamadas teorías absolutas, puesto que al no atribuirles una utilidad social sino una función de realización de Justicia, se fundan en una exigencia incondicionada, de modo que se imponen con un carácter absoluto:  Punto de vista religioso: el cristianismo ha dado lugar a fundamentaciones tradicionales de la función retributiva de la pena. Pío XII citó que el juez supremo aplica únicamente el principio de retribución y que éste ha de poseer un valor que no cabe desconocer. Así pues, se parte de que existe un paralelismo entre la exigencia religiosa de Justicia Divina y la función de la pena.
 Fundamentación ética: según Kant, el hombre es un fin en sí mismo y por lo tanto no es lícito instrumentalizarlo en beneficio de la sociedad, ya que no sería éticamente sostenible utilizar el castigo de un delincuente en razones de utilidad social. Sólo es admisible basar la pena en el hecho de que el delincuente la merece según exigencias de la Justicia. De este modo, la Ley Penal se presenta como un imperativo categórico, como una exigencia incondicionada de la Justicia, libre de toda consideración utilitaria como la protección de la sociedad u otras (ejemplo de la isla).
 Fundamentación jurídica: teoría propuesto por Hegel, para quien el carácter retributivo de la pena se justifica por la necesidad de restablecer la vigencia de Penal I : Fonaments del Dret Penal i Teoria del Delicte Albert Carrillo Córcoles Mir Puig, Santiago; Derecho Penal: Parte General la voluntad general representada por el orden jurídico, que resulta negada por la voluntad especial del delincuente. Hegel fundamenta su teoría mediante el dialecto Hegeliano: la voluntad general (orden jurídico) es la tesis, negada por la voluntad especial o antítesis, es decir, la comisión del delito. Finalmente esta negación deberá ser negada a su vez por la síntesis, que tendrá lugar mediante el castigo del delito [(+)(-)(-)].
La pena debe guardar una cierta proporcionalidad con el delito cometido, de modo que puede concebirse como un límite que debe respetar el ejercicio de la función punitiva, y que como tal límite no fundamente la necesidad de esta función, sino que la restrinja.
2.1.2. Teorías de la Prevención Las teorías de la prevención asignan a la pena la misión de prevenir delitos como medio de protección de determinados intereses sociales. Se trata de una función utilitaria, que no se funda en postulados religiosos, morales, o en cualquier caso, idealistas, sino en la consideración de que la pena es necesaria para el mantenimiento de ciertos bienes sociales. Así pues, no se justificaría como mero castigo del mal, sino como instrumento dirigido a prevenir delitos futuros: mientras que la retribución mira al pasado, la prevención mira al futuro. Podemos decir entonces que se trata de teorías relativas puesto que las necesidades de prevención son relativas y circunstanciales (Feuerbach). Podemos distinguir 2 tipos de prevención:  Prevención general (Feuerbach, Filangieri, Bentham): se trata de la prevención frente a la colectividad. Concibe la pena como medio para evitar que surjan delincuentes en la sociedad. En el Antiguo Régimen, ello se confiaba todo a la ejemplaridad de la ejecución de la pena. Desde la perspectiva del liberalismo, debe atenderse la pena desde su momento de la conminación penal, operando como una coacción psicológica, como una intimidación. Esta intimidación no es la única vía de prevención general. Mientras que la intimidación es la prevención general negativa (voluntad punitiva del estado), el aspecto de afirmación de existencia del Derecho Penal se denomina prevención general positiva (voluntad general). Entre los límites de esta prevención general existen distintos principios fundamentales del derecho, entre ellos la exigencia de proporcionalidad entre delito y pena.
 Prevención especial: si la general se dirige a la colectividad, la especial tiende a prevenir los delitos que puedan proceder de una persona determinada. Cuando se persigue mediante la pena, se refiere al sujeto que ya ha delinquido. Por lo tanto, la pena busca evitar que quien la sufre vuelva a delinquir. Se trata pues de una prevención individual, que se extiende a partir del último tercio del siglo XIX presentándose como una alternativa moderna a la prevención general. Fue defendida por el correccionalismo (Dorado Montero) en España, la Escuela Positiva (Lombroso, Ferri, Garofalo) en Italia y la dirección moderna (Von Liszt) en Alemania.
A partir de la idea de fin, Von Liszt consideró que la pena sólo podía justificarse por su finalidad preventiva: de ahí su concepto de “pena final”, recogido en su famoso Programa de Marburgo. A raíz de esta idea realizó el siguiente programa político-criminal: Penal I : Fonaments del Dret Penal i Teoria del Delicte Albert Carrillo Córcoles Mir Puig, Santiago; Derecho Penal: Parte General 1) La pena correcta, es decir, la justa, es la pena necesaria, determinada de acuerdo a la prevención especial.
2) La finalidad de prevención se cumple de forma distinta según 3 categoría de delincuente: a) Delincuente ocasional: la pena es tan sólo un recordatorio que le inhiba de ulteriores delitos b) Delincuente no ocasional pero corregible: el carácter de delincuente adquiere cierta permanencia y la pena debe adquirir una función de corrección y resocialización por medio de una adecuada ejecución de la pena.
c) Delincuente habitual incorregible: la pena debe conseguir su inocuización.
Así pues, la función de la pena es, para Von Liszt la prevención especial por medio de la intimidación, la corrección o resocialización y la inocuización. Tras este programa se halla un instrumento de lucha contra el delito mediante el cual se inicia la investigación criminológica, en que se abordarían las causas empíricas del delito que reflejadas en la personalidad del delincuente.
2.1.3. Teorías Eclécticas: retribución-prevención Evidentemente, de las dos posiciones extremas han surgido críticas sobre 1) la autentica realización de Justicia, 2) la protección de la sociedad mediante la amenaza de la pena dirigida a la colectividad y 3) la protección de la sociedad evitando la reincidencia del delincuente, originando así una lucha de escuelas.
Nació de esta lucha una teoría ecléctica a caballo entre retribucionistas y prevencionistas: de este modo se pretende basar la pena en la retribución justa, pero a la vez prever el delito fundamentando la pena en la defensa de la sociedad ante la posible comisión de delitos. Por lo tanto el Derecho Penal adquiere una doble función de prevención y de retribución.
La finalidad de castigar, visto como fenómeno global, no podría ser otra que la prevención general, no como pretensión de evitar todo delito, sino como medio de reducir la delincuencia a límites que hagan posible la convivencia normal.
Roxin se limita a centrar la problemática en las tres fases esenciales de la vida de la pena: la conminación legal (existencia de una norma previa al delito que actúe como protección de bienes jurídicos y prestaciones públicas imprescindibles, entendiéndose tal norma como una prevención general), la aplicación judicial (confirmación de la amenaza una vez se ha cometido el delito sometiéndose la pena al límite de que ésta no puede sobrepasar la culpabilidad del autor del delito) y la ejecución de la condena (es la confirmación de las dos fases anteriores con la finalidad de resocializar al delincuente).
Penal I : Fonaments del Dret Penal i Teoria del Delicte Albert Carrillo Córcoles Mir Puig, Santiago; Derecho Penal: Parte General 2.1.4. Función de las medidas de seguridad La función de la medida de seguridad responde a la prevención de delitos frente a un sujeto peligroso, es decir, se trata de una prevención especial. Si se atribuye a la pena la sola función de retribución, la distinción de las funciones respectivas de penas y medidas es elemental. Si se admite también la pena sirve a la función de protección de la sociedad, la delimitación no será tan sencilla. Ello significa que las penas y las medidas ya no pueden ser diferencias por su concepto y que deben ser distinguidas por su función: 1. Las medidas son respuesta a la peligrosidad del sujeto, mientras que las penas al delito cometido.
2. No se imponen como realización de una amenaza legal prevista para reforzar un mandato o prohibición dirigidos al ciudadano 3. Se trata de un tratamiento que no responde a los mecanismos de conminación legal, norma imperativa e infracción.
La equiparación de penas y medidas de seguridad no debe conducirnos a un sistema monista que renuncia a distinguir ambos conceptos, sino que nos debe llevar a concebir una doble vía que posibilite la aplicación cumulativa de ambos conceptos a una sola persona, para pasar a un sistema vicarial que permite descontar de la duración de la pena el tiempo de cumplimiento de la medida que se ejecute primero.
Hemos hablado de la función genérica de la medida de seguridad, pero cada una de ellas tiene en sí una función específica: - Medida terapéutica: con función de curación o mejora de salud del sujeto incurable o no mejorable pero peligroso.
- Medida educativa: con función de reeducar para resocializar al sujeto.
- Medida puramente asegurativa: con función de inocuización del sujeto, y a ser posible, de resocialización del mismo.
2.2 Función del Derecho Penal en el Estado social y democrático de Derecho.
La pena es un instrumento que puede utilizarse con fines muy diversos según la época y el tipo de estado.
- En el Estado Moderno se considera monopolio del Estado, por lo que su función dependerá de los cometidos que se atribuyan al Estado - En el Estado de base teocrática la pena podía justificarse como exigencia de justicia, análoga al castigo divino.
- En un estado Absoluto erigido en fin en sí mismo, la pena es un instrumento tendencialmente ilimitado de sometimiento de los súbditos: fue la época del “terror penal”, consecuencia de la atribución a la pena de una función de prevención general sin límites.
- El Estado Liberal clásico, preocupado en cambio por someter el poder al Derecho, buscó antes la limitación jurídica del ius puniendi que la prevención de los delitos, basándose tal limitación en los principios abstractos e ideales, tales como el principio de igualdad. Se fundaba la pena en la exigencia de Justicia, base de retribución, constituyendo un límite al poder punitivo del estado, que sólompodia castigar según lo merecido por el delincuente.
Penal I : Fonaments del Dret Penal i Teoria del Delicte Albert Carrillo Córcoles Mir Puig, Santiago; Derecho Penal: Parte General Con la aparición del Estado Social, como estado intervencionista que toma partido en el juego social, acentuó de nuevo la misión de lucha contra la delincuencia. Se prestó atención a la función de prevención especial, que no había tenido cabida en el estado liberal clásico porque suponía admitir un distinto tratamiento penal para autores de un mismo delito, lo que chocaba con la concepción de igualdad legal absoluta del liberalismo.
De este modo, pudieron aparecer las medidas de seguridad, instrumentos de prevención especial inadecuados al estricto legalismo liberal clásico.
La tendencia intervencionista del Estado Social condujo en algunos países a sistemas políticos totalitarios, culminando en el periodo medio entre 2 guerras mundiales. Ello llevó a la necesidad de crear un estado que, sin abandonar sus tareas de Estado social, se reforzara con límites jurídicos en un sentido democrático, surgiendo así la idea de Estado Social y Democrático de Derecho.
En cuanto al Derecho Penal del Estado Social, deberá legitimarse como sistema de protección efectiva de los ciudadanos, lo que le atribuye una función de prevención medida, constituyendo un límite a la prevención. Además deberá someterse a otra seria de límites herederos de la tradición liberal del Estado de Derecho.
En conclusión, se trata de una prevención limitada que combina la necesidad de proteger la sociedad no sólo con las garantías que ofrecía la retribución, sino también con las que ofrecen otros principios limitadores.
Penal I : Fonaments del Dret Penal i Teoria del Delicte Albert Carrillo Córcoles Mir Puig, Santiago; Derecho Penal: Parte General ...