Tema 3 (2017)

Resumen Español
Universidad Universidad Autónoma de Barcelona (UAB)
Grado Derecho - 3º curso
Asignatura Derecho Internacional Público
Año del apunte 2017
Páginas 9
Fecha de subida 17/06/2017
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Tema 3. Los tratados como fuente de DIP

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Tema 3. Los tratados como fuente de DIP 1. Concepto de tratado El tratado es considerado por la doctrina mayoritaria como fuente formal.
En sentido amplio, el tratado puede ser definido como un: "acuerdo de voluntades concordantes, entre sujetos de derecho internacional, dirigido a producir efectos jurídicos entre las partes, incluso por terceros, regido por el D.I.
Según esta definición los elementos que caracterizan un tratado son: I. Acuerdo de voluntades concordantes (que lo distingue de los actos unilaterales).
Mediante el tratado se trata de crear una voluntad en la que se dejan de lado los intereses iniciales de las partes.
Destacar también en el acuerdo, el principio de libertad de forma. A pesar de que parte de la doctrina parece exigir que el acuerdo sea por escrito, no puede descartarse la posibilidad de que se celebren acuerdos verbales.
Otra cosa es que la forma escrita contribuya a precisar el contenido y garantice mejor la seguridad jurídica.
Igualmente, como consecuencia del principio de libertad de forma, el acuerdo puede recibir cualquier denominación (tratado, convenio, pacto, etc.) II. Entre sujetos de derecho internacional Todo Estado tiene capacidad para celebrar tratados. Ahora bien, un Estado puede limitar el ejercicio de su capacidad mediante: a) la entrega de la gestión de sus relaciones exteriores a otro Estado.
b) la transferencia de competencias estatales a una O.I.
c) reconociendo capacidad a entes territoriales y comunidades lingüísticas del Estado.
Cabe destacar que la Constitución de 1978, niega a las CC. AA. la competencia para celebrar tratados internacionales al establecer que las relaciones internacionales son de competencia exclusiva del Estado.
Cabe señalar que el Tribunal Constitucional en una de sus sentencias reconocen el derecho de las Comunidades Autónomas a celebrar, en el ámbito de sus competencias: i) Acuerdos internacionales administrativos Ejecutan o concretan un tratado ii) Acuerdos internacionales no normativos Se define como "el acuerdo de carácter internacional no constitutivo de tratado ni de acuerdo internacional administrativo que se celebra por: el Estado, el Gobierno, los órganos, organismos y entes de la Administración General del Estado, las Comunidades autónomas y Ciudades de Ceuta y Melilla, las Entidades Locales, las Universidades públicas y cualquier otros sujetos de derecho público con competencia para ello, que no constituye fuente de obligaciones internacionales ni se rige por el derecho Internacional ".
Se trata de instrumentos no generadores de obligaciones jurídicas vinculantes.
III. Dirigido a producir efectos jurídicos.
Los efectos jurídicos tienen su expresión en la obligación de las partes de adoptar una conducta determinada; es decir, en principio podría decirse que la idea de efectos jurídicos iría vinculada a la de poder exigir responsabilidad internacional.
Sin embargo, en la práctica encontramos convenios, que no comportan obligaciones precisas y, por tanto, no son aptos para generar responsabilidad internacional, aunque sí pueden tener ciertos efectos, por ejemplo, interpretativos.
No puede negarse la posibilidad de que se celebren tratados con algunas cláusulas, o incluso el tratado completo, que tengan, en caso de incumplimiento efectos jurídicos diferentes a la eventual responsabilidad. Un caso particular, en este sentido, serían los llamados gentlemen 's agreement (acuerdos no normativos, acuerdos no obligatorios, acuerdos informales, etc.) que son acuerdos que de su incumplimiento no se deriva responsabilidad internacional.
Es decir, si bien los gentlemen 's agreement son instrumentos que su incumplimiento no da lugar a responsabilidad internacional, no puede ignorarse el hecho de que son susceptibles de producir ciertos efectos jurídicos en el marco del D.I.
Por eso no es extraño que parte de la doctrina los haya calificado de soft law e, incluso, como fuente del D.I., que se diferencia del tratado en que su incumplimiento no conlleva efectos jurídicos, no tiene responsabilidad internacional.
Finalmente, respecto a los efectos jurídicos, cabe destacar en los tratados internacionales paulatinamente se ha tendido a aceptar que determinados tratados son capaces de generar efectos para terceros, incluso sin su consentimiento.
IV. Regido por el derecho internacional Cumplen este requisito todos los acuerdos que sus efectos jurídicos se produzcan de conformidad con las reglas del D.I.
2. Clases de tratados y funciones Clases de tratados La única clasificación que se impone es la que en función del número de partes distingue entre tratados bilaterales (entre dos sujetos de D.I.) y multilaterales (entre más de dos sujetos de D.I.). Estos últimos a su vez pueden ser restringidos / cerrados (limitado a un número limitado de partes) y generales / abiertos que tienen vocación de universalidad como, por ejemplo, los tratados que protegen intereses colectivos.
Esta universalidad puede favorecerse mediante la incorporación de una cláusula abierta a la participación de todos los Estados. De hecho, este tipo de cláusulas son normales en los tratados multilaterales generales.
Por el grado de apertura a nuevos participantes tenemos: a) tratados abiertos, en los que se puede ser parte, aunque no se haya formado parte en su proceso de formación b) tratados cerrados, que están restringidos a los participantes originarios, y la participación de una nueva parte requiere la creación de un nuevo acuerdo entre los participantes originarios y la nueva parte c) tratados semicerrados, donde las futuras partes, distintas de las originarias, que pueden llegar a ser parte figuran en una lista anexa al tratado o bien se prevé algún otro procedimiento particular de adhesión.
Otra clasificación distingue entre tratado-ley, que establece normas de carácter general objetivamente válidas para todas las partes, y tratado-contrato donde las partes, al igual que en un contrato de derecho privado, ajustan sus intereses, estableciendo prestaciones recíprocas de diferente naturaleza, como por ejemplo un acuerdo de suministro energético entre dos Estados.
También hay otra clasificación que distingue entre tratados contractuales, que establecen obligaciones iguales y recíprocas entre las partes (si uno incumple, el otro también puede incumplir), tratados estatutarios, que no son puramente recíprocas (el incumplimiento de una parte conlleva responsabilidad internacional), y tratados hortatorios, que no establecen auténticas normas obligatorias.
Ahora bien, por su duración hay tratados de duración determinada, indeterminada y prorrogable, expresa o tácitamente Funciones de los tratados Los tratados internacionales que existen desde la antigüedad como mínimo cumplen dos funciones esenciales en la comunidad internacional. En primer lugar, el D.I. faculta a los Estados para que éstos puedan, a través de un tratado, limitar o modificar el ejercicio de sus poderes soberanos.
En segundo lugar, los tratados pueden constituir un mecanismo para la satisfacción de los intereses comunes de un grupo de Estados, ya sean de tipo económico, político, cultural, etc., es decir, sirven de medio para favorecer la cooperación pacífica entre los Estados. A veces tienen como función prioritaria proteger ciertos intereses globales de la comunidad internacional como los derechos humanos, el medio ambiente, etc.
Por último, decir que en la práctica muchos tratados suelen servir para que las grandes potencias impongan sus intereses en el resto de países, los cuales frecuentemente, a base de sutiles amenazas, se ven forzados a ser parte de dichos tratados. Es decir, en cierta medida, sirven para consolidar / aumentar las desigualdades entre los diferentes pueblos / naciones.
3. La celebración de tratados: especial referencia al Estado español Introducción La celebración de los tratados se refiere al conjunto de actos o procedimientos mediante los cuales se concibe, gesta y nace un tratado internacional. Se trata de un procedimiento reglamentado tanto por el D.I. como por el derecho interno.
Antes de comentar las diferentes fases de formación de un tratado internacional es conveniente realizar una breve referencia a la cuestión de la representación de los sujetos que intervienen.
La regla general es que cualquier persona será considerada representante de un sujeto de derecho internacional si así se deduce de un documento ad hoc que emane de la autoridad competente de un Estado y por el que se designa a una o varias personas para representar al Estado en la negociación, la adopción o la autenticación del texto de un tratado.
Ahora bien, representan al Estado sin necesidad de plenos poderes: el Jefe de Estado, el Jefe de Gobierno y el ministro de AA. EE, por todos los actos relativos a la celebración de un tratado.
Finalmente, respecto a los actos sin representación, hay que señalar que los actos ejecutados por una persona a la que no puede considerarse representante de un Estado o O.I. carecen de efectos jurídicos, salvo que posteriormente sean confirmados.
Los sujetos que intervienen en las diversas fases de la celebración de un tratado reciben diferentes denominaciones en función de: que hayan participado en la elaboración y adopción de su texto (negociadores), de que hayan consentido en obligarse por el tratado, haya o no entrado en vigor (contratantes), y de que hayan consentido en obligarse por el tratado y con respecto a los que el tratado está en vigor (partes).
Las fases de la celebración de los tratados I) La negociación La iniciativa a negociar puede proceder de un sujeto interesado o de una resolución de un órgano internacional, que invita a las partes a negociar.
En general, negociar es participar en la elaboración del texto de un tratado: proponiendo, discutiendo, haciendo contraofertas o aceptando propuestas para las cláusulas de dicho tratado. Se considera negociador el sujeto que ha participado en la elaboración y adopción del texto de un tratado.
La dinámica de las negociaciones está condicionada por múltiples factores que determinarán las características y duración. Uno de los factores es el número de partes negociadoras. Así, en los tratados bilaterales o multilaterales restringidos, la negociación suele desarrollarse discretamente (de forma casi secreta).
Hay que recordar que el proceso de celebración de los tratados está regido por el principio de buena fe. Por tanto, las negociaciones deben estar presididas por dicho principio. Los Estados negociadores "tienen la obligación de comportarse de tal manera que la negociación tenga sentido, lo que no sucede cuando una de ellas insiste en su propia posición sin contemplar ninguna modificación".
II. La adopción.
Si las negociaciones tienen éxito, entonces desembocarán en la adopción, que es consentir la redacción definitiva del texto.
Según la CV 1969, un texto se entiende adoptado cuando todos los participantes en su elaboración dan consentimiento. Si bien esto es cierto en los tratados bilaterales, no ocurre lo mismo en los tratados multilaterales.
Así, normalmente la adopción de los tratados multilaterales se lleva a cabo de acuerdo con las normas pertinentes de la O.I. Lo normal será la adopción por mayoría de votos.
Subsidiariamente, el texto se adoptará por mayoría de 2/3.
Cabe destacar que la práctica internacional ofrece otras formas de adopción de los tratados multilateral como, por ejemplo, el consenso, que permite la adopción de un acuerdo general cuando se comprueba que no hay objeciones al mismo. No se trata de que todos se lo apoyen, sino de que nadie se oponga hasta el punto de bloquear su adopción.
III. La autenticación Autenticar es el acto formal y solemne mediante el cual los negociadores certifican que el texto es correcto y verdadero, y la establecen de forma definitiva. En la práctica la adopción y la autentificación están estrechamente vinculadas. Para manifestar el consentimiento es imprescindible contar con el texto en forma definitiva.
Respecto a las formas de autentificación, los negociadores gozan de absoluta libertad para escoger el procedimiento de autenticación que prescribe el mismo tratado o lo que convengan las partes que han participado en su elaboración. A falta de tal procedimiento, la CV 1969 enumera las tres formas más frecuentes: firma, firma ad referéndum y rúbrica.
IV. La manifestación del consentimiento para obligarse La fase final de la celebración de un tratado es la manifestación del consentimiento en obligarse por él. Los sujetos que manifiestan el consentimiento se denominan partes contratantes que con la entrada en vigor del mismo serán partes del tratado.
En relación a las formas de manifestar el consentimiento, el D.I. general reconoce la libertad de elección entre todas las formas posibles de expresión del consentimiento.
Normalmente los negociadores recogen en un mismo tratado diversas formas de manifestar el consentimiento, para que los futuros contratantes elijan una de ellas.
Cabe señalar que la manifestación de la voluntad en obligarse internacionalmente mediante un tratado es el resultado de un proceso interno en el que participan varios órganos.
Cabe destacar que en el caso de que exista contradicción entre el tratado y la Constitución, hay dos posibilidades: - reformar la Constitución o - no manifestar el consentimiento en obligarse por dicho tratado.
La entrada en vigor de los tratados La entrada en vigor es el momento en el que un tratado adquiere plena eficacia jurídica, es decir, se convierte en obligatorio y es susceptible de aplicación entre las partes.
En principio son los negociadores los que, en el tratado fijarán la forma y la fecha de su entrada en vigor. En su defecto, un tratado entrará en vigor "tan pronto como haya constancia del consentimiento de todos los Estados negociadores en obligarse por el tratado". Esta regla residual tiene sentido en los tratados bilaterales o multilaterales restringidos, pero no en los multilaterales generales o abiertos.
Normalmente la entrada en vigor suele coincidir con el inicio de los efectos del tratado. Hay que diferenciar la manifestación del consentimiento, de la entrada en vigor y el inicio de los efectos.
Finalmente, la CV 1969 establece el principio de irretroactividad de los tratados, es decir, su no aplicación "respecto a cualquier acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la entrada en vigor del tratado".
4. Las reservas Concepto de reserva Las reservas pueden definirse como una declaración unilateral formulada por escrito por un sujeto de D.I. al manifestar el consentimiento en obligarse por un tratado multilateral con el objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a dicho sujeto.
Por lo tanto, la reserva: -Es una declaración unilateral, pero que, a diferencia de otros actos unilaterales, depende de un tratado. La reserva es revocable en cualquier momento.
-Hay que hacerlo por escrito y hay que comunicarla.
-En principio la reserva se formulará en el momento de la manifestación del consentimiento para obligarse por el tratado.
Tipo de reservas Tenemos básicamente 3 clasificaciones de las reservas: -Excluyentes y modificativas -Reservas que afectan a determinadas disposiciones del tratado y reservas transversales -Embrionarias y tardías.
Régimen jurídico de las reservas.
Respecto a la formulación de las reservas, la regla general es que un Estado o una O.I. pueden hacer reservas en la medida en que no sean incompatibles con el objeto y fin del tratado.
Igualmente, es inadmisible toda reserva contraria a una norma de ius cogens.
En función de la voluntad de las partes negociadoras se pueden establecer reglas particulares.
Así, no se podrán formular reservas prohibidas por el tratado ni reservas que no figuren entre las permitidas en el tratado.
En principio, la reserva prohibida será ineficaz, pero puede tener efectos jurídicos si existe el consentimiento expreso y unánime de los demás contratantes.
Las reservas expresamente autorizadas no exigen la aceptación posterior de los demás contratantes Procedimiento para formular, aceptar, objetar y retirar reservas.
La reserva, la aceptación expresa de una reserva y la objeción a una reserva deberán formularse por escrito y comunicarse a los Estados y O.I. contratantes y a los demás Estados y O.I.
facultantes para ser partes en el tratado.
Es decir, todos los actos relacionados con las reservas deben hacerse por escrito y ser comunicados a los restantes sujetos facultantes para ser parte del tratado para que puedan reaccionar, aceptar u objetar una reserva.
Por último, decir que en la práctica los Estados no recurren en excesivo a las reservas ni a las objeciones. También hay que señalar la frecuencia de reservas manifiestamente incompatibles con objeto y fin de determinados tratados.
5. La aplicación provisional La aplicación provisional de un tratado consiste en la observancia de todas o algunas de sus disposiciones antes de su entrada en vigor, normalmente a partir de la fecha de autenticación del texto o en una fecha inmediatamente posterior a la de la autentificación, entre todos o algunos de los firmantes.
A pesar de tratarse de una práctica relativamente reciente, en los últimos años ha experimentado un incremento espectacular De acuerdo con la CV 1969 “un tratado o una parte de él se aplicará provisionalmente antes de su entrada en vigor: a) si el propio tratado así lo dispone; b) si los Estados negociadores lo han convenido de otra forma ".
Los límites temporales de la aplicación provisional son establecidos por los negociadores, pero por su naturaleza finalizará con la entrada en vigor del tratado.
Cabe destacar que es posible que la aplicación provisional no vaya seguida de la posterior entrada en vigor.
El D.I. deja en manos de los derechos internos decidir sobre la posibilidad de aplicar provisionalmente un tratado.
6. Depósito y registro de los tratados Depósito de los tratados: El depósito de los tratados adquirió relevancia a medida que los tratados multilaterales ganaron importancia.
De acuerdo con las CV 1969 y1986 los negociadores son libres para designar el depositario que podrá ser uno o más estados (normalmente será el Estado donde se ha celebrado el tratado), o una O.I. La designación se podrá llevar a cabo en el mismo tratado o de cualquier otra forma (por ejemplo: en un protocolo aparte).
Las funciones del depositario son de carácter internacional y está obligado a actuar imparcialmente. Salvo que el tratado disponga o los negociadores convengan otra cosa, según las CV 1969 y 1986, las funciones concretas del depositario son diversas, como, por ejemplo: - custodiar el texto original del tratado - extender copias certificadas del texto original - informar a las partes y a los candidatos a ser parte de los: actos, notificaciones y comunicaciones relativos al tratado.
Registro (y publicación) de los tratados: Hoy día, para combatir la diplomacia secreta, las partes en un tratado tienen la obligación de transmitir (normalmente lo hará el depositario) su texto al Secretario General de las N.U. para su registro y publicación.
La mayoría de tratados multilaterales contienen cláusulas expresas de registro; en cambio es poco frecuente en los tratados bilaterales. De hecho, el registro es un derecho que cualquiera de las partes puede ejercer por su cuenta y en la práctica se registran el 75% de los tratados.
La Ley de Tratados obliga al Gobierno a registrarse en la Secretaría de las N.U., los tratados bilaterales que España celebre, y los multilaterales en los que sea depositario.
Por último, cabe destacar que ni el registro (ni la publicación) constituyen condiciones para la validez de un tratado.
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