Tema 5 (2014)

Apunte Catalán
Universidad Universidad de Barcelona (UB)
Grado Derecho - 2º curso
Asignatura Fonaments del dret administratiu
Profesor M.
Año del apunte 2014
Páginas 27
Fecha de subida 08/04/2015 (Actualizado: 08/04/2015)
Descargas 3
Subido por

Vista previa del texto

Fonaments del Dret Administratiu Tema V TEMA 5.PÚBLICA FORMES D’ACTUACIÓ DE L’ ADMINISTRACIÓ 1.- Les formes d’actuació: policia, foment i servei públic; iniciativa pública econòmica Les formes d’actuació de l’administració poden classificar-se, i aquesta classificació ens servirà per a fixar uns criteris generals aplicables a moltes situacions. La doctrina ha elaborat el concepte de la trilogia, que és un concepte que avui en dia es posa en dubte, i al qual se n’afegeixen uns altres però que, malgrat tot, conserva la seva vigència i la seva actualitat. Si intentéssim veure com són les activitats administratives podríem classificar-les amb tres grans grups doctrinals (ja que no estan recollits a cap llei o reglament): - L’activitat de policia - L’activitat de foment - L’activitat de servei públic Activitat de policia És un concepte que, en part deriva de la relació jurídica de l’activitat administrativa abans del dret administratiu, i en altra part respon a unes idees que arrenquen des de quasi des del dret romà.
Quasi des del s.XVIII les administracions de gairebé tots els països europeus es regien per l’activitat de policia. Això ve de la paraula “polis”, que designa activitat humana. Per tenir un caràcter molt limitador i fins i tot repressor, aquesta paraula s’ha associat després a una altra activitat més concreta, que és la de les forces de policia, la política de seguretat pública.
Però no confonguem, la policia és una activitat de caràcter general i les forces de policia no són més que un instrument per portar a terme l’activitat de policia.
Tenint en compte que l’actual policia no tenia re a veure amb la policia del s. XVIII arribem a intentar definir aquesta activitat d’una altra manera.
- Quan es diu que l’administració exerceix funcions de policia vol dir, en general, que està exercint un control sobre activitats normalment desenvolupades per particulars. Els particulars o administrats no són absolutament lliures ni estan absolutament exempts de l’observança de l’ordenament jurídic respecte de moltíssimes activitats, sinó que en l’ordenament jurídic trobem moltes normes que limiten, dirigeixen i acoten l’activitat dels particulars. Aquesta activitat dels particulars pot anar des de conceptes amplíssims i molt transcendentals com a altres molt més visibles a la vida diària.
- Quan l’administració, perquè així li ordena l’ordenament jurídic, exercita una activitat de control sobre aquestes activitats, aquesta facultat d’inspecció i control implica que realitza funcions de policia administrativa. És més, l’ordenament jurídic ens diu que els funcionaris públics que tenen la condició d’autoritat i que aixequen actes en les quals es reflecteixen fets vistos i comprovats per ells mateixos, aquests actes són una prova plena, tenen presumpció de veracitat, sens perjudici que l’administrat intenti presentar altres proves.
45 Fonaments del Dret Administratiu Tema V Aquest control pot donar lloc a una doble apreciació: o O bé dirà que l’activitat que s’està controlant s’ajusta al principi de legalitat o O bé dirà que aquesta activitat o la forma de portar-la a terme està infringint l’ordenament jurídic. Aquí entra en marxa l’altra faceta de l’activitat administrativa, la de repressió. El que es puguin incoar expedients de caràcter sancionador i que aquests acabin amb la imposició d’una sanció. Aquestes sancions són executives i executòries.
 Executives: com qualssevol acte administratiu, es presumeix que es troba dictat d’acord amb l’ordenament jurídic. Que sigui legal no significa que posteriorment la jurisdicció contenciosa-administrativa pugui arribar a dir que no ho és.
 Executòries: l’administració disposa dels denominats mitjans d’execució forçosa dels actes administratius que van des de l’embargament de béns a fins i tot l’utilització de la força física per a fer complir els seus actes sense necessitat de cap auxili per part del poder judicial.
Una idea conforme al constitucionalment vigent és que l’Administració controla l’exercici de les llibertats públiques dels drets fonamentals, sobretot quan aquestes i aquests el seu exercici pot repercutir sobre la vida pública en general.
Quan l’administració pública està exercitant aquesta activitat diem que està fent una activitat de policia de seguretat, i també d’ordre públic. En aquest sentit és quan es veu perquè als cossos de força de l’Estat els denominem de policia, ja que els cossos de força i seguretat e l’estat són els funcionaris encarregats d’exercitar la policia de seguretat. Aquesta policia de seguretat, aquesta salvaguarda de l’ordre públic, no ha de ser en un estat constitucional i democràtic un instrument purament repressor, ja que si fos així, estaríem en un estat totalitari. La idea és que la policia de seguretat ha de procurar, mitjançant la seva actuació, que totes les persones puguin exercitar de manera ordinària i pacífica, els seus drets i llibertats i a més d’això, que l’administració pública pugui desenvolupar les seves activitats de manera pacífica i ordinària.
Per tant, quan la policia de seguretat actua, ho ha de fer no única i exclusivament per a reprimir conductes en abstracte, sinó per reprimir aquelles conductes que impedeixin a altres persones exercitar els seus drets i llibertats. Aquesta és la idea actual i moderna de la policia de seguretat.
La infracció de les regles de policia de seguretat poden donar lloc a la imposició de sancions, que tindran el mateix règim jurídic que acabem de veure.
Per tant, quan es parla de policia administrativa parlem de: control, de si és necessari, de repressió, sanció i modificació de conductes per a adequar-les a l’ordenament jurídic.
Activitat de foment Amb activitat de foment volem dir que l’administració ajuda als particulars a desenvolupar determinades activitats. Aquí juga un paper determinant en tan en quan les polítiques econòmiques, socials, etc. vindran a determinar quines són aquestes activitats dels particulars que mereixen una especial atenció per part de l’administració. En tan en quan aquestes activitats dels particulars es considera que poden tenir una 46 Fonaments del Dret Administratiu Tema V repercussió sobre els interessos generals i l’administració articula i promou mesures per a que aquestes activitats tinguin un marc més fàcil de desenvolupament, s’està portant a terme una activitat de foment.
Aquests ajuts poden prendre diferents modalitats, però avui i com a conseqüència de l’aplicació del dret europeu, l’activitat de foment es concreta no exclusivament però si de forma important, en l’atorgament de subvencions. Una subvenció és una quantitat de diners que l’administració pública entrega a un particular per a que desenvolupi una determinada activitat que es considera d’interès general. La subvenció té una concepció finalista, el que vol dir que els diners que dóna l’administració s’han d’utilitzar per a aquelles activitats per a les que es van donar. L’administració té funció de control i sanció sobre les sancions que atorguin.
Altres vegades, aquestes mesures de foment, en lloc de consistir en una entrega de diners, comporten una rebaixa o exempció de pagament a l’administració de determinades càrregues tributàries o d’altres tipus.
Activitat de servei públic L’expressió “servei públic” va començar a utilitzar-se a finals del segle XIX per la doctrina francesa, per la qual identificava l’activitat de l’administració pública amb la idea de servei públic. A l’època era una idea moderníssima, ja que passem d’una administració amb molt poc intervencionisme a una altra que dóna tota una sèrie de prestacions, activitats i oportunitats a la població. Per tant, aquest interès general és el que justifica l’existència de l’administració o també equipara tota l’activitat de l’administració a una activitat de servei públic.
A Espanya més aviat s’ha optat per una concepció més limitada del poder públic. Entenem com a servei públic prestacions que l’administració pública fa en favor dels administrats. Des del moment en el que l’administració considera que hi ha una sèrie d’activitats (educació pública, assistència sanitària, assistència social, etc.) que donen un benefici directe a la població és quan pròpiament podem parlar de servei públic en el sistema espanyol.
El servei públic implica que hi hagi un àmbit d’actuació i que aquesta activitat es consideri que té un interès general. L’administració, d’alguna manera, s’apodera d’aquesta activitat, però no en el sentit estricte de la paraula, perquè aquestes activitats les pot prestar l’administració de dues formes: - De forma directa: Quan l’administració amb els seus propis mitjans (personal, pressupostos, etc.) està prestant una activitat ella mateixa i la ofereix a la població ho està fent de manera directa. Per exemple, una universitat pública és un servei públic.
- De forma indirecta: altres casos en els que l’administració conserva la titularitat del servei públic.
Considera que aquella activitat ha de ser de servei públic, però la seva gestió la dóna a empreses per a que el seu control i la seva execució executin el servei públic. Per exemple el transport de mercaderies per ferrocarril.
En tant en quant cada cop més sectors surtin de l’àmbit del servei públic i se’n vagin al sector privat (com a titulars i no com a gestió) estan rebaixant el nivell de benestar.
47 Fonaments del Dret Administratiu Tema V Un dels elements fonamentals del servei públic per configurar-lo va ser al segle XIX amb el ferrocarril, que era una font econòmica molt important i tenia una importància estratègica i militar també molt important. El fet que els ferrocarrils es convertissin en un servei públic respon a aquesta idea política.
Per tant, la idea de servei públic va evolucionant i provoca polèmiques constants i que es mou avui entre els que consideren que el servei públic s’ha de restringir a àmbits molt limitats i a altres que pensen que s’ha de mantenir a situacions de caràcter més general.
Aquestes tres maneres d’actuar de l’administració no són compartiments estancs ni estructures tancades, sinó que s’intercomuniquen constantment unes amb les altres. Sobre una mateixa manera de fer, l’administració pot utilitzar-les simultàniament o una darrere de les altres.
Hi ha activitats de l’Administració que no encaixen en aquestes categories, fem referència a la iniciativa política i l’activitat arbitral. La Constitució recull tota una sèrie de principis que es concreten a l’article 38 que ens diu que reconeix la llibertat de empresa, que estem en una economia de mercat i que l’Administració té la possibilitat de planificar l’economia. Són opcions polítiques però és cert que hi ha la possibilitat de que en determinats camps de la vida econòmica i social, l’Administració pugui fer seva una iniciativa de caràcter econòmic, fins i tot en el fet de que existeixen innumerables empreses i entitats públiques empresarials que s’ocupen de qüestions econòmiques, fins i tot de produir béns pel consum. Cada cop menys aquesta possibilitat però hi és i és real. La iniciativa econòmica, en tan en quan l’Administració assumeix una activitat que té un interès general, d’alguna manera la podem equiparar a una activitat de servei públic però hi ha altres casos en que no. Quan l’Administració esta produint béns que dóna i ofereix el mercat per la seva venda, doncs aquí la idea de servei públic va mes lligada al guany econòmic i per tant s’allunya a servei públic per iniciativa econòmica mes important.
Les administracions, en els seus diferents nivells desenvolupen activitats que se’n diuen arbitrals. L’activitat arbitral es produeix quan l’administració disposa d’uns serveis que ofereixen a particulars la possibilitat d’arribar a un acord abans d’enfrontar-se als tribunals. Tota la qüestió d’òrgans que es dediquen als drets dels consumidors i que intenten fomentar els acords entre parts responen a aquesta activitat arbitral. Hi ha qui diu que aquesta activitat arbitral no encaixa en cap de les anteriors, el que és discutible, ja que en definitiva el que està oferint l’administració pública és un servei públic de caràcter arbitral.
2.- El procediment administratiu: concepte i principals característiques Quines formalitats ha de seguir l’Administració per actuar en qualsevol d’aquestes activitats? Hi ha actuacions administratives que no necessiten d’una formalització prèvia, almenys pel que fa referència de cadascun dels actes. Una persona que estigui al càrrec d’un servei d’emergència, si creu que es dóna una determinada circumstància posarà en marxa la maquinària administrativa. Però hi ha moltes altres decisions que ens interessen més, en les quals l’Administració no és lliure per prendre decisions de la manera que ella cregui més oportuna, no només pel fet de que estigui lligada pel principi de competència, per l’atribució de les potestats administratives, perquè sigui una activitat reglada o discrecional, sinó perquè la llei l’obliga a unes determinades formalitats, a uns determinats tràmits, passos a seguir fins arribar, o de vegades no arribar, a prendre una decisió que tingui una transcendència respecte dels administrats o respecte d’altres Administracions Públiques.
48 Fonaments del Dret Administratiu Tema V El conjunt de tots aquests tràmits i formalitats que ha de seguir l’Administració fins arribar a la presa de decisió és el que denominem procediment administratiu, la definició del qual no es troba a cap llei ni reglament, però sí trobem l’obligatorietat de que existeixi tal procés.
Aquesta obligatorietat de que hi hagi unes regle de procediment a les quals s’hagi d’ajustar obligatòriament l’Administració per produir les seves actuacions i els seus actes és, en realitat, una conquesta, una manifestació de l’Estat de Dret. És una forma d’actuar que sorgeix a partir de la Revolució Francesa, i que intenta superar el que el poder no s’havia de subjectar, en principi, a cap formalitat per produir els seus actes, i fins i tot a que era un poder públic en el qual existien actes secrets, actes que no es coneixien, que quedaven en l’àmbit del propi poder que els produïa, i que, en canvi, quan convenia, aquests actes secrets s’aplicaven.
No hem de pensar que la implantació del procediment administratiu va ser tan immediata després de la Revolució Francesa ni tan fàcil com semblava, sinó que va ser fruit d’una lentíssima evolució, i a més, el que va assentar les bases definitives de procediment administratiu va ser un jurista austríac que es deia Merkl.
Aquest, a principis del segle XX, va formular una teoria molt important en la qual deia que si l’Administració és un poder jurídic de l’Estat, és capaç de dictar actes que vinculen als administrats, aquests actes s’han de produir seguint unes regles predeterminades, entre les quals s’han d’incloure unes determinades garanties.
Si en els processos judicials civils i penals es garanteix que qui esta afectat per aquell procés hagi de ser escoltat i tingui drets a exercir en aquell procés, per què aquesta mateixa idea no la traspassem a l’àmbit de l’Administració Pública? I en conseqüència, per una part l’Administració es vegi obligada a seguir unes regles predeterminades que li assenyalin, en cada cas, el camí que ha de seguir, des del punt de vista formal, i, al mateix temps, regulem quines són les garanties, quins són els drets que els administrats han de tenir en aquests procediments administratius.
Aquestes idees estan plenament vigents. De fet tant que han passat, fins i tot, a la Constitució. Si mirem l’article 105, apartat C de la Constitució veiem que s’estableix una reserva de llei sobre procediment administratiu. A més, diu que s’ha de garantir, en general, l’audiència de l’interessat, és a dir, que les persones afectades per aquell expedient hagin de ser escoltades.
I si mirem l’article 149.1.18 de la mateixa Constitució ens assenyala com a competència exclusiva de l’Estat el procediment administratiu comú (“sense perjudici de les especialitats derivades de l’organització pròpia de les Comunitats Autònomes”). Per tant, la necessitat de que existeixin unes regles procedimentals té, avui dia, fonament constitucional i reserva de llei, almenys per assenyalar les bases generals del que han de ser els procediments administratiu.
Com a conseqüència de tot això, es dicta la Llei 30/92, que, com sabem, té un doble títol, per una part El règim jurídic de l’Administració, i per altra part El procediment administratiu comú. Procediment administratiu comú significa que hi ha uns tràmits del procediment administratiu que han d’aplicar-se en tot tipus de situacions i, fins i tot, pel que fa als procediments que vagin aprovant les pròpies Administracions Públiques per via reglamentària.
No és aquesta llei d’aplicació a tota classe de procediments. Exclou els procediments tributaris, la liquidació de quotes de la Seguretat Social, el règim disciplinari dels funcionaris i els procediments que es puguin seguir davant de les missions diplomàtiques i oficines consulars. Però la veritat és, i així ho ha revalidat reiteradament la jurisprudència, que els seus principis generals han de ser observats per l’Administració Pública, totes les Administracions Públiques, amb tota classe de procediments, i, sobretot, n’hi ha un que té 49 Fonaments del Dret Administratiu Tema V el màxim caràcter de necessari, que és que no es pot adoptar cap decisió administrativa sense haver atorgat als possibles interessats la possibilitat de ser escoltats i de exercitar un dret de defensa.
Per tant, en l’àmbit legislatiu trobem la Llei 30/92; en segon lloc reglaments executius de la Llei 30/92: el reglament de responsabilitat patrimonial, el reglament de la potestat sancionadora de l’Administració, el reglament d’atorgament de subvencions públiques; en tercer lloc reglaments de procediment que regulen actuacions de l’Administració Pública en els diferents àmbits de la legislació sectorial, un problema greu, perquè hi ha més de 2.000 reglaments vigents. L’últim cens que es va fer anava pels més de 2.100 reglaments vigents, tots ells aplicables. L’obligació de l’Administració General de l’Estat és publicar un document dels reglaments especials que entén vigents.
En l’àmbit autonòmic, cada autonomia disposa de regles pròpies de procediment, basades en els principis constitucionals i en la Llei 30/92. Aquestes regles de procediment autonòmiques, moltes vegades es projecten sobre l’Administració Local, la qual també té o pot tenir les seves pròpies regles de procediment, amb la qual cosa, de reglaments vigents en total n’hi deu haver varis de mils autonòmics i locals.
El procediment administratiu és d’obligat compliment per part de l’Administració quan ella actua, de tal manera que la vulneració d’alguns dels tràmits més importants del procediment o el fet d’haver causat indefensió en els administrats per algun vici de procediment pot donar lloc a la declaració de nul·litat de les actuacions. Però l’Administració la mouen persones. Els que tramiten un expedient administratiu són persones físiques, funcionaris, autoritats de l’Administració. Llavors, en els procediments han d’estar identificades les persones que els tramitaran o la persona que ordenarà la seva tramitació. Té un doble sentit, perquè els administrats puguin demanar responsabilitats a aquesta persona per vulneracions en el procediment i perquè aquesta persona ha d’observar una actitud d’imparcialitat, d’independència respecte de les parts. Amb la qual cosa, els interessats en un expedient administratiu poden exercitar el dret de recusació dels funcionaris o de les autoritats que intervinguin en un procediment administratiu, si és que ells no s’han abstingut, amb caràcter previ, d’intervenir.
Les causes d’abstenció i de recusació en el seu cas: quan una autoritat o un funcionari veu que la seva condició personal pot quedar inclosa en una d’aquestes causes, la seva obligació és abstenir-se d’intervenir en el procediment, ho ha de posar en coneixement de l’Administració i l’òrgan competents i ha de deixar clar que s’absté. Pot ser que aquesta persona no s’abstingui, també. Si no s’absté, els interessats en el procediment poden recusar-la, i correspon a la pròpia Administració apreciar si, efectivament, s’ha produït o es produeix una efectiva causa de recusació i si, per tant, d’acord amb el que s’especifica a l’article 29, s’ha de donar lloc a aquesta recusació o no.
De tota manera, l’abstenció i la recusació, encara que concorri una causa provada (les que s’especifiquen en el 28.2) i no s’apreciés per l’òrgan que tramita el procediment, no necessàriament ha de donar lloc a que es declari la nul·litat de les actuacions en un moment posterior. En aquest sentit, la jurisprudència ha distingit moltes vegades entre el que són actes reglats i actes discrecionals, dient que en el cas dels actes reglats, si l’actuació administrativa s’ajustava a dret, malgrat concórrer una causa d’abstenció, no hi ha per què declarar necessàriament la nul·litat de les actuacions portades a terme, perquè el resultat d’un procediment nou seria exactament el mateix.
En canvi, en el cas dels actes discrecionals la situació es complica molt més, perquè efectivament, la concurrència d’una causa d’abstenció pot donar lloc a que l’Administració quedi influenciada a una presa de decisió en un sentit o altre. Per tant, és més factible que s’arribi a declarar la nul·litat d’actuació.
50 Fonaments del Dret Administratiu Tema V S’intenta salvaguardar la imparcialitat de l’Administració, el que tothom sigui tractat per igual, i que les decisions administratives es prenguin d’acord amb el principi de legalitat, i no per influències de les circumstàncies personals (article 28.2.).
Ara bé, en un expedient administratiu hi ha una altra part. Hi ha un o varis administrats, que són els que han promogut que s’inciï aquell expedient, o els que són afectats per aquell procediment administratiu. Els que tinguin alguna relació més o menys directa amb aquell procediment administratiu que esta en marxa i que la decisió que s’adopti en aquell expedient els pugui produir un benefici o un perjudici, reben el nom d’interessats. El concepte d’”interessat” el trobem especificat en l’article 31 de la Llei 30/92. La seva lectura ens fa veure que per ser interessat en un procediment administratiu hi ha d’haver algun tipus de repercussió de la decisió final que es prengui en aquell expedient respecte d’uns administrats concrets. Aquests, quan reuneixen aquesta característica reben, en el procediment, el nom d’interessats.
Aquests interessats tenen drets i deures en el procediment: - L’article 32 de la llei ens diu que tenen el dret a actuar per mitjà d’un representant. La representació, en l’àmbit administratiu no té l’exigència i solemnitat que té l’acte processal: no s’ha de fer l’apoderament a favor de cap persona amb característiques professionals específiques. Qualsevol persona pot representar a una altra. No s’exigeix la solemnitat d’un poder notarial, sinó que es pot acreditar per qualsevol mitjà que l’Administració entengui que dóna fe de que, efectivament, aquell apoderament de representació és vàlid i esta vigent.
- Tenen una sèrie de drets quan es tramita un procediment administratiu. Aquests drets estan recollits amb caràcter general en l’article 35 de la Llei. N’hi ha quatre principals: o Dret d’informació. Un interessat en un expedient administratiu pot demanar, en qualsevol moment, a l’òrgan que tramita el procediment, que li comuniqui en quin estat de tramitació es troba.
o De qualsevol escrit que es presenti a l’Administració, aquesta té la obligació de posar el segell de rebuda a la còpia corresponent. Per tant, que hi hagi una fe donada per la pròpia Administració de que aquell escrit s’ha presentat.
o En els procediments administratius no hi ha cap limitació perquè els interessats puguin presentar qualsevol tipus d’al·legacions acompanyades dels documents que tinguin per convenient. Tots ells hauran de ser considerats per l’òrgan que tramita l’expedient.
o Els interessats han de poder tenir accés a interposar els recursos corresponents contra les decisions que prengui l’Administració.
o Tots els altres de l’article 35 de la Llei 30/92 en quant facin referència a la tramitació d’un expedient.
Si intentem sistematitzar tot el que ens diu la Llei 30/92 i tots els reglaments de procediment hauríem de destacar les principals fases del procediment.
1. Iniciació. Li correspon dictar-la a l’Administració competent respecte d’aquell procediment. Hi ha dues grans maneres d’iniciar un procediment administratiu: a. D’ofici. És l’Administració la que entén que es donen uns determinats fets que requereixen la iniciació de l’expedient. Aquests fets els pot haver conegut per diversos sistemes, entre ells el de la denúncia. Però les denúncies no provoquen automàticament la incoació d’un 51 Fonaments del Dret Administratiu Tema V procediment, sinó que l’Administració ha de ponderar en cada cas si aquella denúncia té o no entitat o verosimilitud correcta per incoar el procediment.
b. Sol·licitud dels interessats. Són els administrats els que li demanen a l’Administració que actuï d’una determinada manera. Quan es produeix aquesta sol·licitud l’Administració, en principi, esta obligada a incoar el corresponent procediment, la qual cosa no significa que la resolució final que es dicti hagi d’estar d’acord amb aquesta sol·licitud.
2. Tramitació. Es regeix pel principi d’oficialitat i d’impuls d’ofici. Això significa que l’Administració que ha incoat el procediment administratiu, per si mateixa ha d’anar produint tots els tràmits que siguin previstos legal i/o reglamentàriament per aquell tipus de procediment, sense que els interessats li hagin de recordar ni demanar a l’Administració l’obligatorietat de complir aquests tràmits. Aquesta tramitació per part de l’Administració s’ha de fer d’acord amb els principis de contradicció i igualtat.
És a dir, totes les parts interessades presents en un expedient administratiu han de tenir els mateixos drets a participar, al·legar, presentar documents, etc., en el procediment. Totes les actuacions dels interessants hauran de ser objecte d’anàlisi i de ponderació per part de l’òrgan administratiu corresponent. Aquesta participació dels interessats ha de tenir un caràcter públic, en el sentit de que en els expedients administratius no pot haver-hi cap excepció de documentació que no pugui ser accessible per les parts interessades. Només en uns supòsits molt especials, previstos en la Ley de Secretos Oficiales i per temes de seguretat i raons militars de defensa, l’Administració pot decidir que alguna part dels expedients no sigui accessible als interessats.
Durant la tramitació els interessats poden demanar que es facin proves: testificals, documentals, pericials, el que sigui. L’Administració ha de decidir si aquestes proves són o no rellevants o poden ser-ho i, per tant, acordar o no la pràctica. Hi ha procediments administratius en els que abans de prendre la decisió final es obligatori demanar uns determinats informes. Pot ser un dictamen al consell d’Estat o a l’òrgan corresponent de la Comunitat Autònoma, o l’Assessoria Jurídica d’aquella Administració, etc.
Hi ha determinats casos en què l’Administració no pren cap decisió, o retarda el temps per prendre la decisió segons el termini que tingui assenyalat en cada procediment.
Avui esta començant a funcionar la denominada Administració electrònica. Aquesta es regula per la Llei 11/2007, de 22 de juny, De acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, i aquesta Administració electrònica ha estat desenvolupada per diversos reglaments, en els Codis del Butlletí Oficial de l’Estat, un es titula Código Electrónico.
Aquesta Administració consisteix en que els tràmits d’un procediment administratiu, enlloc de fer-se pel sistema tradicional d’escrits, de presència personal dels interessats i dels funcionaris, etc., es puguin fer per via electrònica. Aquesta possibilitat esta relativament desenvolupada, estem encara en els inicis de l’Administració electrònica. A més, aquesta manera d’actuar, referent a ella la jurisprudència ha plantejat dos problemes respecte a ella: qui dirigeix els escrits a l’Administració per via telemàtica és veritablement aquella persona? I són fiables les decisions, siguin del tipus que siguin, que produeixi l’Administració? I un tercer problema, que lliga amb la protecció de dades. Aquella informació que hi ha en aquell procediment, tothom pot tenir-hi accés, o és fàcil? En principi només hi haurien de poder tenir accés les parts interessades. Si la possibilitat existeix, no esta implantada a totes les Administracions Públiques, hi ha alguns dubtes respecte a la seva aplicació, i hi ha una certa resistència o ambient en alguns casos a fer servir la via electrònica, preferint-se la via tradicional escrita i documentada del sistema tradicional.
52 Fonaments del Dret Administratiu Tema V 3.- L’obligació de resoldre i el silenci administratiu El procediment administratiu ha d’acabar amb una resolució que prengui l’Administració o d’alguna altra manera. O bé pot passar que l’Administració no prengui aquesta decisió, o no la prengui en el termini en què l’hauria de prendre. Aquí s’ajunten dues grans qüestions: si l’Administració té l’obligació d’acabar el procediment administratiu amb una presa de decisió, per una part, i per una altra part, què passa si l’Administració no pren aquesta decisió per finalitzar el procés? Si mirem l’article 42 de la Llei 30/92 i, a la seva vegada, enllacem aquest article amb el 89.4 veurem que l’Administració té actualment l’obligació de dictar sempre resolució en tot tipus de procediments. Per una part, l’article 42 li imposa una obligació de caràcter general, fins i tot en aquells casos que el procediment s’acabés per causes anormals (com que un interessat renunciï) l’administració té l’obligació de dictar una resolució que contingui la declaració corresponent o els seus efectes jurídics corresponents. A més a més, segons el 89.4, l’administració no pot dir o argumentar que no dicta resolució perquè no veu amb claredat la qüestió o no sap quina resolució ha de prendre, o escudar-se en que l’ordenament jurídic no és suficient clar o determinant, l’excusa no val, ja que ha de dictar resolució en tots els procediments administratius. Aquesta és una de les grans novetats de la Llei 30/92, pel qual renova el procediment administratiu i introdueix aquesta obligació per part de l’administració que, en la legislació anterior, no estava reconeguda amb aquesta determinació.
La decisió l’ha de prendre en el termini que li senyali en cada cas l’ordenament jurídic. la Llei 30/92 fixa un termini de caràcter general, que és de 6 mesos des que s’inicia l’expedient fins que s’hauria de resoldre de forma expressa. De totes maneres, aquest termini és general, ja que si n’hi ha un altre previst en l’ordenament jurídic regirà aquest, ja sigui inferior o superior als 6 mesos.
Ja explicàvem l’altre dia que hi ha més de 2000 procediments vigents a l’administració pública, en els quals es fixen terminis molt diferents.
El fet que l’ordenament jurídic obligui a l’administració a resoldre els procediments administratius i a dictar resolució expressa (en el sentit que ha de ser individualitzada respecte d’aquell procediment), això molts cops no es compleix per l’administració. L’administració en aquest sentit funciona molt malament, tant que, històricament, es va haver de muntar una institució jurídica a la manca de resolució expressa, que és donar un valor jurídic a aquesta manca de resolució.
Quan l’administració, en cada període que pertoqui, no dicta resolució expressa en el termini corresponent es produeix la determinada situació de silenci administratiu. El silenci administratiu té uns efectes jurídics.
La resolució acaba el procediment administratiu i obre la via per poder interposar un recurs davant la pròpia administració o un recurs en via jurisdiccional davant la jurisdicció contenciosa-administrativa. Però l’administració potser no dicta resolució expressa en el termini que té assenyalat perquè funciona malament, només per aquesta raó. Llavors, si no es dicta la resolució es produeix el denominat silenci administratiu. El silenci administratiu té diferents efectes, com diu la Llei 30/92: - El sentit del silenci administratiu, en aquells casos en els que el procediment administratiu ha estat incoat i iniciat per una sol·licitud d’un interessat i, a més a més, el que aquest buscava era un efecte favorable, el silenci administratiu té efecte positiu. Positiu vol dir que s’entén que l’administració atorga allò que li havia demanat l’interessat. Això no és veritat, ja que a continuació en diu que és així menys quan una norma de dret intern o dret comunitari europeu digui el contrari. Trobem 53 Fonaments del Dret Administratiu Tema V - - tantes excepcions en l’ordenament jurídic que aquesta afirmació de que el silenci administratiu té un efecte positiu s’ha de posar en dubte, ja que no sempre és així.
La cosa es complica encara més, perquè el que l’interessat, basant-se en que no existeix una norma que digui que el silenci no té efecte positiu o que ens digui la norma que el silenci té caràcter positiu, malgrat això, aquesta presumpció no és garantia de res.
Amb la qual cosa, o l’interessat té un absolut convenciment de que el silenci positiu, la seva petició encaixa perfectament en l’ordenament jurídic o es pot trobar que quan comenci a intentar fer ús d’aquest dret adquirit per silenci administratiu l’administració reaccioni en contra si considera que aquesta actuació és il·legal.
Si no es donen les circumstàncies que hem vist es considera que la resolució té efecte negatiu, és a dir, que cal entendre denegat o desestimat allò que se li havia demanat a l’administració. Davant d’això es pot interposar un recurs en via administrativa o en via jurisdiccional contra aquesta desestimació per silenci. “Es pot”, no “s’ha de”, com a possibilitat que es dona a l’administrat per a que no hagi d’esperar indefinidament a que l’administració resolgui i, per tant, pugui actuar.
Es donen casos en els que l’administrat està en una via jurisdiccional l’administració diu que s’havia equivocat, que havia de dictar resolució afirmativa, cas en el qual es pot perfectament deixar la via jurisdiccional sense cap problema.
Estem en presència d’un procediment de caràcter sancionador. Un procediment per imposar una sanció administrativa (per exemple ens hem passat el límit de velocitat, tirant residus a la llera d’un riu, etc. i l’adminisració ha incoat un procediment administratiu sancionador, que es va tramitant o no, i arriba un moment en el que s’arriba al termini i no s’ha dictat resolució, ni en un sentit ni en un altre. En aquests casos l’efecte del silenci administratiu és la declaració de caducitat de l’expedient, el que vol dir que aquell expedient s’ha de considerar caducat pel transcurs del termini i s’ha d’arxivar).
Això, però tindrà uns efectes molt especials. Un procediment que ha estat declarat caducat no interromp la prescripció de l’acció de l’administració er perseguir aquella falta administrativa i per incoar el corresponent procediment sancionador.
Aquest procediment té un termini de resolució de 6 mesos i quan aquests acaben sense resolució es produeix la caducitat de l’expedient i el seu arxivament sense cap efecte.
Si l’administració no vol declarar caducat un expedient, a vegades s’arriba a la via jurisdiccional per decidir si està o no caducat, però només es dóna l’opció en els expedients de caràcter sancionador.
Els articles 43 i 44 de la Llei 30/92 ens expliquen què passa quan es produeix el silenci administratiu, i llavors hem de distingir dues situacions diferents: - O bé que el procediment s’hagi iniciat a sol·licitud d’un interessat. El que passa és que, en primer lloc, la llei ens diu que en aquests casos el silenci s’ha d’entendre que té un sentit positiu, la qual cosa dóna a entendre i presumeix a favor de l’administrat que l’administració li ha atorgat allò que havia demanat. A partir d’aquest moment (en el que es pot entendre produït el silenci positiu) l’administrat pot intentar exercitar els drets que li atorga aquella presumpció per silenci administratiu. Per exercitar aquests drets necessita normalment poder-ho acreditar.
La llei ens deixa obert el camí per a diferents possibilitats d’acreditació, però les més utilitzades són o Que l’interessat exhibeixi la seva sol·licitud i digui que no ha estat resolta o Que demani a la pròpia administració que li expedeixi una certificació que digui que aquell procediment no ha estat resolt.
A partir d’aquest moment s’inicien diverses possibilitats, essencialment la de poder exercitar els drets que, segons l’ordenament jurídic, li han estat atorgats per silenci administratiu. Llavors ens trobem amb l’obstacle que dèiem abans, que no hi ha cap possibilitat d’adquirir per silenci 54 Fonaments del Dret Administratiu Tema V - administratiu facultats i drets que vagin en contra del que està establert a l’ordenament jurídic. en conseqüència, si resulta que els drets que està exercitant o que intenta exercitar van en contra del que diu l’ordenament jurídic, l’administració pot posar en marxa els mitjans necessaris per aturar aquesta conducta.
Que el procediment s’hagi iniciar d’ofici per l’administració. En aquests casos, el silenci o és negatiu o produeix la caducitat de l’expedient.
Si el procediment incoat d’ofici pogués afectar a algun interessat atorgant-li algun tipus de dret o reconeixent-li algun tipus de situació favorable és silenci administratiu. Si es tracta d’un procediment de caràcter sancionador que pot acabar amb la imposició d’una sanció administrativa és declaració de caducitat i, per tant, no interrupció de la prescripció perquè expedient administratiu ha estat caducat. La declaració de caducitat produeix efectes favorables per a aquell administrat que es veia afectat per aquell procediment sancionador i se li imputava una falta administrativa.
De vegades la caducitat és difícil de controlar, ja que els expedients administratius es poden haver vist interromputs per alguna causa, de vegades fins i tot per causa de la qual n’és responsable el pripi administrat, de vegades perquè el còmput dels terminis és una mica difícil, etc. Pot ser que l’administració que ha d’aplicar la declaració de caducitat d’ofici, sense que l’interessat li hagi de demanar, llavors és una qüestió que molts cops s¡ha de discutir en via de recurs administratiu o jurisdiccional. Si s’arriba a això i l’administració dicta sentència estimant que aquell procediment administratiu estava incurs en causa de caducitat i que hauria d’haver estat declarat en el seu moment, es farà en la sentència d’aquesta declaració. Llavors, la sentència ja no entrarà a deliberar la resta de qüestions que es plantege, perquè un expedient caducat no produeix cap efecte.
4.- Concepte i elements de l’acte administratiu L’acte administratiu és l’element més important del dret administratiu des de fa un segle i mig. És la materialització de la resolució de l’administració. La gran preocupació ha estat la construcció de la teoria i la realitat del que és l’acte administratiu, fins i tot s’ha arribat a dir que l’acte administratiu és el que justifica l’existència del dret administratiu i viceversa, és a dir, que el dret administratiu és el que ha produït la noció d’acte administratiu. Totes les actuacions de l’administració pública dels quals en són interessats els administrats són actes administratius i totes les qüestions del contenciós-administratiu són judicis de l’acte administratiu. L’acte administratiu suposa el pas de decisions preses pels poders públics a l’arbitri d’ell o bé sense haver-se de subjectar a unes normes jurídiques.
S’ha de sotmetre a unes regles jurídiques prèvies, i l’administració no pot adoptar cap acte administratiu que no s’ajusti a aquestes regles de procediment que senyala l’ordenament jurídic. No està definit a cap llei i agafem la Llei 30/95 i anem al seu apartat cinquè veurem que el títol les anomena, però la llei entra directament a regular tots els aspectes de l’acte administratiu, sense definir-lo. La seva definició l’hem de deduir, lògicament de l’ordenament jurídic, la jurisprudència i cada autor té la seva pròpia definició.
No són el mateix les disposicions generals que els actes administratius. Això es reforça en tant en quant el capítol primer del títol es refereix a les disposicions i el segon a les característiques.
La doctrina francesa, al segle XIX, va intentar definir tres tipus, i un dels actes que va configurar aquesta doctrina va ser el que se’n diu l’acte regla, és a dir, el que nosaltres en diem reglaments. Aquesta doctrina, va ser molt progressista en el seu moment, per una senzilla raó, si els reglaments es sotmetien a unes normes i a unes característiques en part iguals a les dels demés actes administratius, com resulta que els 55 Fonaments del Dret Administratiu Tema V actes administratius importava molt acotar el seu règim jurídic, garantint la defensa dels administrats, s’intentava traspassar aquesta idea als reglaments. D’aquí va venir el que es considerés que la potestat reglamentària, malgrat ser una potestat normativa i tenir uns destinataris de caràcter general, no era una potestat lliure de l’administració i, en conseqüència, el contingut dels reglaments podia sotmetre’s a control jurisdiccional, cosa que negaven aquells que consideraven que els reglaments no tenien res a veure amb els actes administratius.
Aquesta doctrina va passar a l’espanyola sobretot durant el règim franquista, en tant en quant defensar que els reglaments s’havien de sotmetre a requisits iguals o similars a les dels actes administratius reforçava les garanties dels administrats i, per tant, permetia a la jurisdicció contenciosa-administrativa poder jutjar sobre la legalitat dels reglaments. Avui, tota aquesta polèmica sembla que s’ha apaivagat una mica, ha minvat i ja no és tan forta a la doctrina. La redacció de la Llei 30/92 ens dóna a entendre d’alguna manera que no considera en el mateix nivell les disposicions que els actes administratius, però això no és veritat del tot, ja que la jurisprudència continua dient que els reglaments estan també afectats pel règim jurídic dels actes administratius i que, per tant, han de guardar tant el fons com la forma dels actes administratius i reforça tot això el fet de que la Llei de la Jurisdicció contenciosa-administrativa atribueixi a la jurisdicció el coneixement de recursos que es puguin interposar (per via directa o per via indirecta) contra els reglaments.
Dit tot això ens hem de centrar ara amb el que són realment els actes administratiu fent abstracció del que són els actes reglamentaris. Ens hem de centrar en els actes de l’administració que afecten de forma directa i individualitzada als administrats.
Tornem al principi, quina definició podríem donar d’acte administratiu? La doctrina italiana del s.XX deia que els actes administratius eren tota manifestació de l’actuació de l’administració pública, sigui quin sigui el seu contingut, quan l’administració transcendeix, allí hi ha acte administratiu. Aquesta teoria està molt inspirada en el dret civil i ha estat molt matisada amb posterioritat. Avui, hi ha una definició d’acte administratiu elaborada pel professor argentí Agustín Gordillo que diu que l’acte administratiu és tota declaració unilateral de l’administració pública que produeix efectes jurídics. La declaració unilateral la podem interpretar en el sentit de que l’administració pública pren una decisió per si mateixa, de tal manera que aquesta unilateralitat de la decisió faria caure fora de l’acte administratiu tots aquells supòsits en els quals hi ha una concertació o una col·lusió d’interessos entre administració i administrats (per exemple l’atorgament d’un contracte administratiu). Hem de fer una matisació, i és que i l’Administració pacta, acorda, negocia, etc.
amb els administrats una determinada forma d’actuar o fins i tot arribi a contractar amb ell, en el fons, hi ha sempre una forma d’actuació per part de l’administració, ja que ha de consentir, pactar, etc. i això no està sotmès a altres regles que les pròpies del dret administratiu. Per tant, fins i tot en aquells casos en els que l’administrat i l’administració concerten voluntats hi ha acció unilateral. Per tant, quan estem parlant de declaració unilateral, estem parlant de que l’administració pública està prenent una decisió perquè li mana i li permet l’ordenament jurídic i perquè aquella decisió s’interessa als interessos públics.
Quan parlem de declaració unilateral ens estem referint l’origen de l’acte administratiu, que és necessàriament l’administració pública.
Aquest acte administratiu té caràcter jurídic, i per dos raons fonamentals: - Perquè els actes administratius només es poden produir en l’àmbit del dret administratiu i de la submissió de l’administració pública al dret administratiu. Quan l’administració pública conclou alguna activitat de caràcter civil o laboral, aquesta actuació i aquests actes no són actes administratius, ja que els actes administratius ho són perquè es troben sotmesos al dret administratiu.
56 Fonaments del Dret Administratiu Tema V - Perquè produeix efectes jurídics. L’acte administratiu té un o múltiples destinataris, els quals són administrats (independentment de que siguin persones físiques o jurídiques). Aquest acte jurídic està creant, modificant o suprimint situacions jurídiques, drets i deures dels administrats, situacions jurídiques individualitzades i, per tant, la individualització d’aquestes declaracions, la seva submissió al dret administratiu té una clara conseqüència en el sentit que el destinatari de l’acte administratiu es veu afectat per aquell acte (per a bé o per a mal), i, per tant, respecte de la seva situació i del seu patrimoni jurídic, l’acte administratiu li produeix efectes jurídics.
L’acte administratiu no té caràcter normatiu, ja que no es creen normes dirigides a un administrat, ni tan sols a un grup d’administrats, perquè això està regulat d’una altra manera, per l’exercici de la potestat reglamentària. El que fa realment l’acte administratiu és aplicar l’ordenament jurídic (CE, lleis i reglaments) a situacions concretes i aquesta aplicació de l’ordenament a la situació concreta és el que es materialitza mitjançant l’adopció d’actes administratius.
No tots els actes administratius són iguals, de tal manera que la doctrina s’ha preocupat al llarg del temps d’anar establint classificacions dels diferents tipus d’actes administratiu: pel seu origen, per la seva forma, pels seus destinataris, pel seu contingut, etc.
En primer lloc es fa una distinció que tenen un contingut de presa de decisió i altres que no el tenen: - Parlem d’acte administratiu d’acte administratiu decisori quan l’administració fa una declaració unilateral amb un destinatari i uns efectes jurídics concrets a càrrec d’aquest destinatari.
- Els actes administratius no decisoris no tenen aquesta connotació decisòria perquè l’administració adopta una decisió però aquesta no té uns efectes jurídics directes sobre els administrats.
També hi ha una terminologia que fins i tot ha estat acceptada legalment, que distingeix entre actes de tràmit i actes de caràcter definitiu: - Actes de tràmit, que són tots els que es van produint al llarg de la tramitació d’un procediment, fins que s’arriba al final i - Actes de caràcter definitiu: Llavors, l’administració, si dicta resolució expressa acabant aquell procediment o bé declarant la seva nul·litat, a aquest li diem acte definitiu, que finalitza el procediment corresponent.
Aquests actes causen Estat o no causen estat, per a veure quins són aquests actes, amb caràcter general, hem d’anar a l’article 109 de la Llei 30/92. L’efecte real del que diguem que un acte esgota la via administrativa o causa o no causa, vol dir que aquest acte pugui ser o no objecte d’un recurs davant un òrgan superior jeràrquic diferent d’aquell que l’ha adoptat. Si el recurs que cal en la via administrativa es davant del mateix òrgan, significa que aquell acte ha esgotat la via administrativa, ha creat estat i podria sr recorregut per mitjà de la via contenciosa-administrativa.
Hi ha actes que diem que són ferms i altres que diem que són consentits: - Un acte ferm és aquell contra el qual ja no cap recurs de cap classe en via administrativa o bé que s’han deixat transcórrer els terminis per a interposar aquests recursos i que, per tant, no s’ha interposat aquest recurs.
- Quan la no interposició de recurs per part de l’administrat interessat és una decisió voluntària seva és quan diem que ens trobem davant un acte consentit.
57 Fonaments del Dret Administratiu Tema V Veiem que de vegades la fermesa va lligada a l’esgotament dels recursos i altres al consentiment per part de l’administrat.
Distingim entre actes favorables o actes de gravamen.
- Els actes favorables són aquells que produeixen uns efectes jurídics en el seu destinatari, amb caràcter ampliador de les seves facultats i del seu estatut jurídic (atorgament d’una beca) - Els actes de gravamen són tots aquells actes que impliquen una reducció del patrimoni jurídic del destinatari de l’acte diem que són actes de gravamen (multa o denegació de la beca).
Finalment distingim entre actes singulars i actes plurals o generals: - Els actes singulars són aquells que afecten a un administrat d’una manera individualitzada (atorgament d’una beca o multa de trànsit).
Els actes plurals. Quan aquesta individualització concorre amb moltes altres individualitzacions d’administrats que es troben en la mateixa situació, estem parlant d’un acte plural (quan l’administració convoca unes oposicions) ELEMENTS Elements de l’acte administratiu són aquells conceptes que integren l’acte administratiu i que ens interessen perquè la omissió o la simple infracció d’algun d’aquests elements pot portar conseqüències jurídiques molt importants, fins i tot la nul·litat de ple dret.
En dret administratiu no hi ha autonomia de la voluntat ni llibertat de pactes, per tant, les formes i el contingut de les actuacions administratives tenen una importància transcendental, ja que per una banda obliguen a la AP a seguir un elaborat procediment d’elaboració dels seus actes i, per tant, connecta a l’administració a una sèrie de requisits que a la vegada són garanties per als administrats, de manera que si aquests principis es vulneren les conseqüències jurídiques poden ser molt importants.
El primer element amb el que ens trobem és l’element subjectiu (art. 53.1 de la Llei 30/92). Per a que un acte administratiu sigui vàlid d’entrada exigeix la concurrència de diversos aspectes de l’element subjectiu: - Veure si aquella AP que dicta aquell acte administratiu té atribuïda la competència per a poder-lo portar a terme (atribuïdes per CE, lleis, EEAA, etc.). Una competència no atribuïda o que no fos possible exercitar per part d’aquella administració pública invalidaria d’entrada l’acte administratiu.
Fins i tot si una administració autonòmica dicta actes administratius que envaeixin competències de l’Estat o viceversa, aquesta actuació podria arribar a decidir-se pel Tribunal Constitucional en un conflicte de competències.
Suposat que l’AP en aquell nivell concret pot exercir aquella determinada competència hem de veure dintre de la persona jurídica quin és l’òrgan que té atribuït l’exercici d’aquella competència, que és al que fa referència específica l’article 53.1 de la Llei 30/92. Ens referim a l’òrgan competent, que és en el que en el conjunt de competències que té reconegudes una persona jurídica en els seus diferents òrgans es pugui encaixar la competència exercida pr part d’aquell concret òrgan. D’aquesta manera, si un acte administratiu es dictat per un òrgan que sigui manifestament incompetent per raó de la matèria o el territori, si aquesta incompetència és clara i no admet discussió d’acord amb l’ordenament jurídic, l’acte administratiu pot arribar a ser declarat nul de ple dret per aplicació de l’article 62.1 b) de la Llei 30/92.
58 Fonaments del Dret Administratiu Tema V Ara bé, no és suficient, en l’element subjectiu, que la persona jurídica tingui atribuïda la competència i que l’òrgan corresponent d’aquella persona jurídica en tingui atribuït l’exercici d’aquesta competència, sinó que poden concórrer altres circumstàncies que poden alterar l’element subjectiu i que fan referència essencialment a la situació personal de la persona o persones físiques que es troben a càrrec de l’òrgan administratiu (en són titulars). Aquestes situacions personals venen influenciades o regulades per dos aspectes diferents: o Per les qüestions que ja vam veure de les causes d’abstenció i recusació de les autoritats i dels funcionaris. Ja sabem que existeixen unes causes d’abstenció o que els interessats en un procediment administratiu poden al·legar recusació d’algú que intervingui en aquest procediment, si es funcionari o autoritat. També pot passar que la causa d’abstenció o recusació es descobreixi després d’haver-se produït l’acte administratiu, o que després d’haver-se recusat a una autoritat o funcionari, l’administració no accepti la recusació.
Llavors ens podem trobar amb un acte administratiu produït per un òrgan administratiu, el qual estava inclòs en una causa d’abstenció o havia estat recusat. La solució ens la dóna l’article 28.3 de la Llei 30/92, en el sentit que si intervé una autoritat o funcionari en un procediment, i aquestes persones concorressin en causes o motiu d’abstenció l’acte administratiu no ha de ser declarat automàticament invàlid en descobrir-se aquesta causa.
En aquest sentit, la jurisprudència ha matisat que per molt que el titular de l’òrgan administratiu estigués incurs en una d’aquestes causes, si es tracta d’actes reglats i l’acte administratiu s’ajusta a l’ordenament jurídic, no hi ha per què necessàriament dir que aquell acte és invàlid, la qual cosa pot suposar una aplicació del principi d’eficàcia de l’administració pública.
En canvi, si l’acte tingués contingut discrecional i s’arribés al convenciment de que l’actitud del titular de l’òrgan va ser, en el sentit de dictar un acte administratiu que no s’ajustava als paràmetres de l’interès públic, llavors sí que podria ser apreciada aquesta invalidesa.
o El que els titulars de l’òrgan es trobin en possessió del títol habilitant per a poder desenvolupar les seves funcions. El titular de l’òrgan administratiu ho és perquè té un nomenament de l’administració que li ha atorgat aquelles funcions. Pot passar que aquella persona hagi començat a exercir les seves competències i les seves funcions abans de que el nomenament fos efectiu. O també pot passar que hagi continuat exercint les seves funcions després de que el seu nomenament hagués estat caducat o revocat. Aquestes situacions són cada cop més rares, ja que la facilitat de comunicacions que existeix actualment ho fa una mica estrany. En aquests casos hi ha diverses alternatives a plantejar: (1) si és que realment aquella persona física va actuar amb plena intencionalitat, sent coneixedora de la seva situació jurídica, amb la qual cosa podria fins i tot derivar-se una responsabilitat penal per usurpació d’atribucions i (2) una altra cosa és que aquella persona hagués actuat de bona fe, creient que el títol que l’emparava era plenament vigent. En el primer cas es podria donar la nul·litat de l’acte i en el segon seria més difícil, tot i que a la seva vegada, això ho hem de lligar en si es tracta d’activitat reglada o activitat discrecional i, per tant, aplicar els mateixos principis. En definitiva, es tracta de no repetir actuacions inútils. Si un acte administratiu té un defecte d’aquest tipus i resulta que la seva repetició portaria al mateix resultat, els tribunals contenciosos-administratius han sigut molt gràcils a donar la invalidesa, perquè diuen que en definitiva no porta res. Per exemple es presenta un inspector en un local per revisar les mesures de seguretat i aixeca una acta i diu que hi ha tres extintors d’incendis que no funcionen i un defecte a la caixa d’electricitat. Després resulta que aquell inspector, pel que sigui, aquell dia li ha caducat el seu títol (sense 59 Fonaments del Dret Administratiu Tema V que ell ho sabés fins i tot). Però com que el que havia dit (els defectes) era cert, doncs l’acte era vàlid, tant si afavoria com si perjudicava a l’administrat.
- - Element objectiu, és a dir, el que fa al contingut de l’acte. El contingut de l’acte el podríem referir a tres conceptes o nocions: o El contingut de l’acte ha de ser lícit: ens estem referint a la primera condició que posa l’article 53.2 de la Llei 30/92, que diu ni més ni menys que el contingut dels actes s’ajustarà al disposat per l’ordenament jurídic. El principi de legalitat ha de produir l’efecte que tots els actes administratius s’ajustin a ell, per tant, el contingut ha de ser un contingut lícit, d’acord a la CE, els EEAA, les lleis, els reglaments, etc. Quan l’AP dicta un acte administratiu el contingut del qual no s’ajusta a aquest principi hi ha diversos sistemes per a esmenar aquesta situació, fins i tot un últim control si es necessari, demanat per part de la jurisdicció contenciosa-administrativa. Ara bé, les infraccions de l’ordenament jurídic en que pugui incórrer un acte administratiu tenen graduacions i matisacions: unes infraccions implicaran la nul·litat de ple dret, altres només l’anul·labilitat, i fins i tot hi ha defectes de l’acte administratiu que poden ser susceptibles de l’esmena posterior i, per tant, que esdevingui el contingut plenament legal.
o Ha de ser possible. És aquell aspecte menys estudiat de l’acte administratiu. També és cert que hi ha, quantitativament, poca jurisprudència sobre aquesta qüestió, però pot ser que un acte tingui un continu dirigit a un administrat que no pot assumir el seu contingut, perquè no existeix possibilitat raonable, i fent aplicació de l’ordenament jurídic, que el pugui obligar a fer aquella actuació. Hi ha una doble matisació: (1) que el contingut de l’acte administratiu sigui absolutament impossible o (2) que aquest contingut infringeixi el principi de proporcionalitat. Som al primer supòsit no hi ha relació possible o correlació entre el contingut de l’acte i l’obligació i possibilitat del seu destinatari de complir aquell acte. No e pot imposar un acte administratiu a una persona que no reuneix els requisits i les capacitats per poder-lo portar a terme; no es pot imposar una sanció a una persona per infracció de regles de comportament professional de l’advocacia d’una persona que no és advocada. Per una altra part, de vegades la impossibilitat de l’acte ve donada per la manca de proporcionalitat entre el contingut de l’acte i les circumstàncies personals de qui l’ha de complir.
o Ha de ser determinat o determinable. El contingut de l’acte s’ha d’adreçar a obtenir unes finalitats de caràcter individual o fins i tot general. En un acte administratiu no es poden formular simplement recomanacions, no es pot manifestar intencions, el contingut de l’acte administratiu ha de dir en què consisteix o bé en que consistirà si no es produeixen determinades circumstàncies o el compliment de determinades condicions. En definitiva, no por haver-hi actes administratius abstractes que no continguin decisions concretes.
El tercer element no és vist de la mateixa manera per tots els tractadistes, i és l’element causal. Hi ha d’haver una causa per a que es doni l’acte administratiu, ja que l’administració no es pot inventar els actes administratius, sinó que aquests s’han de produir (sigui quin sigui el seu contingut, destinatari, etc.) perquè hi ha un fet amb transcendència jurídica que obliga a l’administració a produir l’acte administratiu. Hi ha d’haver o una petició d’un administrat que demani alguna cosa a l’administració o una conducta o actuació que, com la recull l’ordenament jurídic com una competència que té sobre la qual ha d’acuar l’AP, aquest fet és el que provoca que es produeixi l’acte administratiu. Si no hi ha una causa, si l’administració no actua havent d’actuar i, a més a més, si no hi ha una petició d’un interessat i no es dona un fet jurídic que obligui a l’administració a 60 Fonaments del Dret Administratiu Tema V - actuar, no hi ha causa. Per tant, la causa de l’acte és l’element que desencadena la successió d’actuacions administratives que arriben a la seva finalització amb una presa de decisió per part de l’administració. L’acte pot anar impulsat d’ofici o a instància de part. La producció de l’acte administratiu té que anar, lògicament, amb correlació en una actuació que tingui transcendència en el camp del dret administratiu. L’administració no pot actuar lliurement al seu arbitri, sinó que actua perquè està obligada (d’ofici), perquè algú li demana (instància de part) o perquè l’ordenament jurídic li confereix la competència d’actuar.
Hi ha un altre element que es desvincula dels elements dels actes administratius per portar-los a altres àmbits sobre el contingut de l’acte. Ens referim al que s’ha dit l’element final de l’acte administratiu, o l’element teleològic de l’acte administratiu. Estem fent referència a que l’administració, en les seves actuacions, ha de basar-se en criteris objectius, que tenen per finalitat la persecució dels interessos. Si ens n’anem a l’article 103 de la CE, se’ns diu que l’administració serveix amb objectivitat als interessos dels administrats. És a dir, l’administració, quan s’enfronta amb l’aplicació de l’ordenament jurídic a una situació concreta, a un fet amb transcendència jurídica, només ha de tenir un objectiu. Aquest objectiu és perseguir en tot moment metes de protecció dels interessos públics. Per tant, s’ha de fer aplicació de que tothom és igual davant la llei i de que la igualtat també consisteix en tractar de manera desigual als desiguals.
Quan l’administració pública produeix un acte administratiu que s’aparta d’aquesta persecució dels interessos públics i mitjançant aquell acte s’està buscant una finalitat diferent a la dels interessos públics estem entrant en el terreny de la desviació de poder. La prova de que l’administració ha actuat en desviació de poder pot arribar a invalidar l’acte administratiu. Per tant, l’acte administratiu ha de revestir en la seva manifestació externa unes formes, que es manifesten de diferents maneres: o L’acte administratiu s’ha de poder conèixer, i poder-lo conèixer exigeix donar-li una forma.
En principi, una forma escrita (art. 55.1 Llei 30/92). Aquets article, però, no exclou que hi hagi altres maneres de que l’acte administratiu es manifesti a l’exterior. El que l’administració pública documenti les seves actuacions per escrit és molt antic. El document escrit permet traslladar fidelment l’actuació o decisió administrativa a tercers, permet que la signatura de que aquell escrit responsabilitzi a l’autoritat o funcionari corresponent del seu contingut i permet que els escrits es conservin a arxius administratius accessibles als administrats, amb les limitacions que es puguin imposar per raó de la protecció de dades de caràcter personal en determinats supòsits. De totes maneres, la forma escrita no és la única manera de manifestar a l’exterior un acte administratiu.
Els actes administratius també es poden produir de manera verbal, per la urgència del cas, per les circumstàncies del cas (art. 55.2 Llei 30/92). El que passa és que normalment els actes administratius dictats de forma verbal han de ser, amb posterioritat, documentats per escrit i aquests escrits els ha de signar i responsabilitzar-se’n la persona titular de l’òrgan corresponent de l’administració que va donar aquella ordre verbal.
Hi ha també formes mímiques de manifestar, per gestos de persones (per exemple agents de trànsit).
Fins i tot es poden manifestar per mitjans mecànics (per exemple un semàfor).
La conseqüència final és que normalment requereixen la forma escrita però no necessàriament aquesta esgota altres modalitats de producció de l’acte administratiu.
61 Fonaments del Dret Administratiu Tema V 5.- La motivació de l’acte administratiu: supòsits i requisits La motivació afecta a que el destinatari conegui quina és la raó o raons per les quals l’AP ha adoptat l’acte administratiu i, en definitiva, a tenir clar quins drets i quins deures es deriven d’aquell acte i conèixer les raons jurídiques i fàctiques per a poder seguir una via de recurs si no s’està d’acord; i per una altra part perquè no es poden complir ni començar a exercitar drets i obligacions si no es coneix l’acte administratiu, els actes administratius no poden quedar en el secret de l’administració, si és que tenen un destinatari afectat pel contingut de l’acte i per tant vinculat a aquell acte respecte d’uns determinats drets i deures.
En primer lloc, l’administració ha de motivar els seus actes administratius, és a dir, l’administració ha d’explicar les raons de fet i les raons jurídiques – fent aplicació de l’ordenament jurídic, lògicament – que l’han portat a prendre una decisió, a adoptar aquell acte administratiu. Aquesta afirmació sembla lògica i emparada perfectament per l’ordenament jurídic. Però paradoxalment resulta que en el Dret Administratiu espanyol (cosa que repercuteix a les CCAA), ja que la motivació està concebuda com una exigència per causes previstes a l’ordenament jurídic, amb la qual cosa, la conclusió que en podem treure és que no tots els actes administratius han de ser objecte de motivació, sinó només aquells que preveu la legislació, i en caràcter general per les causes previstes a l’article 54 de la Llei 30/92: 1. Serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho: a) Los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos. b) Los que resuelvan procedimientos de revisión de oficio de disposiciones o actos administrativos, recursos administrativos, reclamaciones previas a la vía judicial y procedimientos de arbitraje. c) Los que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos. d) Los acuerdos de suspensión de actos, cualquiera que sea el motivo de ésta, así como la adopción de medidas provisionales previstas en los artículos 72 y 136 de esta Ley. e) Los acuerdos de aplicación de la tramitación de urgencia o de ampliación de plazos. f) Los que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, así como los que deban serlo en virtud de disposición legal o reglamentaria expresa.
2. La motivación de los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos y de concurrencia competitiva se realizará de conformidad con lo que dispongan las normas que regulen sus convocatorias, debiendo, en todo caso, quedar acreditados en el procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte.
Com s’ha de fer la motivació? La llei parteix d’un contingut mínim, en tant en quant diu que la motivació s’ha de fer amb succinta (abreujada) referència de fets i fonaments de dret. També és veritat que no hi ha una limitació de màxims per a les motivacions, les motivacions poden tenir el contingut tan extens com aquella administració consideri necessària. També és veritat que la jurisprudència de la jurisdicció ha fet grans oscil·lacions respecte de com s’ha de redactar una motivació d’un acte administratiu. Des d’una posició extrema (1) que diu que n’hi ha prou amb citar els preceptes legals i reglamentaris que emparin la presa de decisió per entendre complert el deure de motivació, com des d’una altra jurisprudència més progressista (2), que entén que la motivació ha de consistir en una autèntica explicació de per què l’administració pren aquella decisió. La redacció, segons aquest punt de vista, serà més o menys llarga, però una redacció que permeti al destinatari de l’acte administratiu conèixer les raons per les quals l’administració ha adoptat aquella decisió. Si no es coneixen les raons, sobretot en aquells actes que poden produir uns efectes desfavorables (a un tercer o al destinatari de l’acte), difícilment es podrà argumentar un recurs contra aquest acte administratiu, sigui en via administrativa, sigui en via jurisdiccional. De fet, hi ha molts recursos (sobretot en via jurisdiccional) on el primer motiu pel qual s’ataca un acte administratiu és la manca d’informació. Hi ha molta jurisprudència que accepta la manca de motivació i l’equipara a un efecte d’indefensió davant l’administració fonamenta la seva sentència sobre aquesta manca de motivació.
62 Fonaments del Dret Administratiu Tema V Ara bé, tornem al principi, resulta que la lectura del principi i del contingut exprés de l’ARTICLE 54 ens porta a veure quins són els actes administratius en els quals és obligatòria la motivació.
En el seu punt u: - En quant a l’apartat a), perquè és evident que si l’acte administratiu és un acte que produeix una limitació dels interessos o dels drets subjectius de l’interessat, aquesta limitació l’ha de raonar l’administració que l’adopta. Per exemple pot consistir en un acte administratiu que imposa una sanció administrativa o en un acte que denega una petició.
- En quant a la lletra b), perquè és lògic que, si s’ha interposat algun tipus de recurs o de reclamació davant l’administració o la pròpia administració adopta una decisió contrària a la que havia adoptat anteriorment respecte d’un acte administratiu, també s’ha de motivar, màxim quan la motivació de la decisió serà un element importantíssim per a poder argumentar després sobre aquella decisió a la via jurisdiccional.
- Pel que respecta a la lletra c) perquè l’administració pot actuar en via de precedent o apartant-se del dictamen dels òrgans consultius. Via de precedent significa que davant una mateixa situació fàctica o jurídica que afecta a diversos interessats, si se segueix una posició reiterada de resoldre sempre aquelles qüestions de la mateixa manera, si en un moment determinat i per la raó que sigui, l’administració considera que ha de canviar de criteri, lògicament això exigeix una motivació, ja que si no, es trenca el principi de seguretat jurídica i el de confiança legítima en l’actuació administrativa.
Avui la jurisprudència, aquest concepte de confiança legítima (esperar que l’AP resoldrà d’una determinada manera de forma continuada) el té molt en compte. Per altra part, quan existeix un dictamen d’un altre òrgan de l’administració i l’administració no el vol seguir perquè no el vincula, també s’exigeix la motivació de per què el contingut de l’acte s’adopta d’aquella manera.
- Les lletres d) i e) fan referència a un tipus d’interès procedimental.
- A la lletra f) ens estem referint als actes discrecionals. Un acte discrecional requereix, en principi, que l’administració expliqui perquè l’adopta en un o altre sentit. A més a més, ja sabem que el control de la discrecionalitat és una qüestió complicada, i si l’administració no dóna les raons per les quals adopta aquell acte administratiu, és evident que el control posterior de la discrecionalitat serà molt complicat.
De totes maneres, la jurisprudència ja entén que hi ha molts tipus d’actes discrecionals i que en aquells que són purament discrecionals la motivació té menys exigència que en aquells altres en els que la discrecionalitat pot basar-se en els fets determinants o fins i tot en alguna semblança o orientació amb algun tipus d’activitat reglada.
A l’apartat dos d’aquest article ens trobem amb una especialitat, és a dir, en aquells procediments en els quals es selecciona personal de l’AP o en els procediments en els que l’AP ha d’escollir entre diverses persones que opten a l’adjudicació d’aquell acte administratiu.
En el primer cas el normal és que el contingut de l’acte administratiu es basi en uns conceptes numèrics o en uns conceptes d’apte o no apte. En aquests actes no s’exigeix que l’administració raoni per què pren aquella decisió, sinó només que doni el resultat final, a menys que les pròpies regles d’aquell procediment especifiquin de manera determinant que la resolució adoptada s’ha de fonamentar, motivar i explicar per què es pren. Aquí també hauríem de distingir entre activitat reglada i discrecional. Els de selecció de personal de l’AP o els de l’avaluació de rendiments i coneixements acadèmics tenen un altíssim grau de discrecionalitat tècnica i que, per tant, la motivació passa a un segon pla, ja que, entre altres coses, ja sabem que la JCA, per molt que anul·li un acte discrecional, no pot sentenciar quin ha de ser el contingut últim 63 Fonaments del Dret Administratiu Tema V d’aquest acte. En canvi, quan estem en presència d’actes reglats, la cosa varia completament, perquè en aquests casos serà relativament fàcil inquirir el supòsit de fet en una situació i una regulació jurídica, i per tant, si l’AP no es subjecta a aquestes regles difícilment podrà trobar una motivació o en tot cas haurà de motivar molt bé per què s’aparta d’aquestes regles. Per tant, aquesta exigència del 54.2 és molt matisable.
També és cert que hi ha altres procediments electius en els quals s’exigeix que el tribunal raoni per què ha pres aquella decisió, i si no ho fa hi haurà una manca de precisió.
La forma d’actuar que no permet conèixer en realitat quin és el raonament de l’administració (com per exemple marcar amb creuetes) equival a una manca de motivació que produeix indefensió en el destinatari de l’acte i que aquest acte és susceptible de ser anul·lat si porta conseqüències desfavorables pel simple fet de la manca de motivació.
6.- La notificació de l’acte administratiu: supòsits i requisits La notificació és el segon aspecte formal de l’acte administratiu. En el moment en el que es considera que el destinatari de l’acte té ple coneixement del contingut de l’acte és el moment en el que neixen els drets i les obligacions derivats d’aquell acte i neixen els terminis per a poder recórrer aquell acte. Si el recurs s’interposa fora de termini, l’acte intervé ferm i consentit i ja no es pot discutir. Es provoca tanta conflictivitat perquè el sistema de notificació dels actes administratius no és el suficientment segur.
Els articles 58 i següents de la Llei 30/92 ens venen a dir que l’administració pot notificar els actes per qualsevol mitjà que ofereixi una seguretat i una garantia de que efectivament el destinatari de l’acte ha rebut la notificació.
La notificació té dos grans aspectes: en què consisteix i com s’ha de practicar.
a) La notificació ha de contenir necessàriament el contingut íntegre de l’acte administratiu. A més de tenir aquesta exigència, segons ens diu el 58.2 ha de dir si és o no definitiu en via administrativa, ens ha de dir, a més, els recurs que caben, l’òrgan davant el qual s’han de presentar i el termini per a interposar-lo. De tota manera, si la notificació no conté l’apartat de garanties (si és o no definitiu, recursos, etc.) i el destinatari de l’acte usa d’algun recurs contra aquest acte i ho fa de forma correcta, aquesta mancança o vici de la notificació s’entén esmenat.
b) Les notificacions es poden practicar de diverses maneres: - El més habitual és que sigui un funcionari el que porti la notificació al domicili i se li hagi de signar el corresponent rebut.
- Es pot fer per via telemàtica si l’administrat ha optat per aquesta via, o si és possible en aquella administració. Llavors, la notificació s’entén produïda quan el destinatari de l’acte obre el correu electrònic i coneix el contingut de la notificació. També es veritat que si transcorren 10 dies des que es va enviar per l’AP i no s’obre el correu electrònic s’entén que la notificació s’entén rebutjada.
- La major part de les notificacions s’envien per mitjà dels serveis de Correus. Aquí s’ha de combinar la Llei 30/92 i el Reglament del servei de correus. Si el carter o cartera troba a la persona destinatària de l’acte i aquesta li signa el corresponent rebut i s’identifica correctament la notificació ja està feta.
Si no es troba al destinatari de l’acte però hi ha en aquell domicili una persona que diu que es fa càrrec de la notificació i firma, també s’entén notificada. Si no es troba a ningú o la persona que hi 64 Fonaments del Dret Administratiu Tema V - ha no vol fer-se’n càrrec, la notificació s’hauria de reiterar a una hora diferent en el termini màxim dels tres dies següents. Aquesta exigència de diferent hora és molt difícil de complir, tant que la jurisprudència ha arribat a dir que si havia passat més d’un minut entre una i altra ja es considera diferent hora. Si no es troba a ningú finalment, el funcionari de Correus ha de deixar un avís per a que es vagi a recollir la notificació a l’oficina de Correus (molts cops es perden o no es deixen). L’AP haurà de publicar la notificació a un butlletí oficial, a més de penjar-se al tauler d’edictes de l’ajuntament corresponent. Als tribunals hi ha molta conflictivitat sobre si aquella persona ha rebut o no la notificació.
Per altra part, hi ha notificacions que no cal fer per via individualitzada, sinó que poden ser objecte de publicació. Són aquells supòsits en els que aquesta modalitat està prevista expressament per l’ordenament jurídic, com són els de selecció de personal o els que hi ha una gran quantitat de destinataris de l’acte i es vol assegurar el general coneixement.
Ara bé, notificació vol dir coneixement per l’interessat, i si aquest demostra que no el té, és evident que els efectes de l’acte administratiu notificat no es poden complir. En canvi, si l’administrat per la seva pròpia iniciativa realitza actuacions que demostren que coneix l’acte administratiu, malgrat que hi hagi hagut problemes, aquestes actuacions equivalen al coneixement i s’ha d’entendre per esmenat qualsevol defecte de notificació.
7.- La presumpció de validesa i les causes d’invalidesa de l’acte administratiu Presumpció de validesa Per una part, es presumeix que els actes administratius són vàlids, i per una altra part l’ordenament jurídic articula una sèrie de causes d’invalidesa de l’acte amb diferents nivells i conseqüències. Si ens n’anem a l’article 57.1 de la Llei 30/92 veurem reflectit un principi que s’ha considerat bàsic en el dret administratiu i que abans que tingués aquesta formulació legal l’havia tingut en altres lleis anteriors, de que els actes de l’administració pública es presumeix que són vàlids. Hi ha diferència amb altres branques dels dret. Per exemple, en el dret penal es presumeix que el subjecte és presumptament innocent i la part contrària ha de demostrar el contrari aportant proves. En el dret civil el tribunal no parteix de cap presumpció, sinó que escolten, veuen les proves i al·legacions, etc. i sobre tot això emeten una sentència. En canvi, en l’àmbit administratiu la cosa varia completament, ja que l’Administració Pública gaudeix d’un privilegi que es tradueix en un tractament específic i privilegiat del seu estatut jurídic, ja que qualsevol actuació de l’Administració pública es presumeix que és vàlida, és a dir, que s’ajusta al principi de legalitat. Veiem que aquí es reforça, d’una banda (1) la desigualtat entre les parts i de l’altra (2) que quan la jurisdicció contenciosa-administrativa s’enfronta a jutjar sobre una actuació administrativa o un acte administratiu perquè algú que se sent agreujat per aquest acte li demana, la jurisdicció s’enfronta a jutjar sobre un acte que d’entrada es presumeix ajustat al principi de legalitat. Per tant, la jurisdicció haurà de sentenciar si efectivament l’actuació de l’administració s’ajusta o no s’ajusta al principi de legalitat.
Cert és que davant els tribunals de justícia, administració i administrats estan teòricament en la mateixa posició, és a dir, que poden al·legar o intentar provar el que cada part tingui per convenient. De totes 65 Fonaments del Dret Administratiu Tema V maneres, per moltes voltes que se li vulgui donar, el pressupost de validesa està vigent i tindrà el seu cost arribar a demostrar que l’administració no ha actuat d’acord al principi de legalitat.
D’altra banda, aquesta presumpció de validesa té una conseqüència importantíssima, que és que els actes administratius són executoris (des del 1885), de manera que si no és la pròpia Administració Pública que suspèn cautelarment la seva execució, l’acte administratiu s’executa. Després pot passar que la sentència que es dicti per la jurisdicció anul·li l’acte perquè considera que no s’ajusta al principi de legalitat i que l’acte ja hagi estat executat, de manera que s’haurà de buscar alguna solució de resolució o compensació a les resolucions anteriors.
Les actes de comprovació de fets aixecades per funcionaris públics amb condició d’autoritat també es presumeix que s’ajusta a la veracitat, amb la qual cosa tanquem el cercle. Quan hem dit que l’administració és un poder jurídic de l’Estat, o que l’administració actua revestida de prerrogatives o privilegis que la situen per sobre dels administrats amb la justificació que ha de buscar la prossecució dels interessos generals estem arribant a la conclusió final, quan a sobre diem que el que fa l’administració es presumeix que ho ha fet bé, tant des del punt de vista fàctic com jurídic. Si ningú impulsa un recurs o si la pròpia administració pública no se n’adona de la seva il·legalitat i la declara, aquell acte o actuacions administratives queden en l’àmbit jurídic per molt il·legals que siguin.
En conseqüència, el dret administratiu ha formulat tota aquesta teoria, que està present en tots els sistemes i els drets estatals de dret administratiu dels països que segueixen el model francès, reforçant el poder de l’administració enfront d’altres maneres d’actuar que sí que estan presents en altres sistemes jurídics com el Rule of law.
Motius d’invalidesa Juntament amb aquesta presumpció de validesa i aquesta construcció que privilegia a l’Administració Pública s’hi ha de trobar el contrapès, que està en que els administrats poden impugnar els actes administratius en base a tota una graduació de causes d’invalidesa que preveu el propi ordenament jurídic. Aquestes causes no són totes iguals, no estan sota el mateix nivell i no totes porten les mateixes conseqüències jurídiques si arriba un moment en el que efectivament s’aprecien. Això és així perquè es considera que (1) hi ha causes i vicis de l’acte administratiu que són molt greus i que, per tant, mereixen una sanció màxima, (2) altres que no ho són tant i tenen una sanció més baixa de nivell i, (3) fins i tot hi ha algunes que, per la seva relativa o escassa importància, poden ser objecte d’esmena per la pròpia Administració Pública i que tenen conseqüències jurídiques molt més febles.
Als articles 62 i següents de la Llei 30/92 es distingeixen els diferents vicis i les seves conseqüències jurídiques. D’entrada distingim entre: - Actes que es considera que tenen un vici molt greu i que fan caure aquell acte en una causa de nul·litat de ple dret. Ho són perquè han incorregut en una de les causes de nul·litat previstes en la Llei. Per tant, la nul·litat de ple dret no és un concepte abstracte de règim general, sinó que es concreta en que l’acte administratiu ha incorregut, en la seva forma o contingut, en una causa específica prevista en l’ordenament jurídic. Per tant, si la jurisdicció contenciosa-administrativa o la pròpia AP conclouen que existeix aquesta afectació de l’acte respecte de la casa de nul·litat, l’acte administratiu haurà de ser declarat nul de ple dret. Llavors s’haurà d’anar a l’article 62 de la Llei 66 Fonaments del Dret Administratiu Tema V 30/92, amb la particularitat que ell mateix ens diu que pot haver més causes de nul·litat de ple dret que estiguin previstes en altres lleis (reserva legal!). En aquest article tenim: a) Supòsit en el qual l’Administració Pública vulnerés un dret o una llibertat fonamentals reconeguts a la Constitució. Això significa que són susceptibles d’emparament constitucional, de manera que tots els altres drets que es reconeixen a la CE però que no tenen un contingut fonamental no entren en aquesta causa de nul·litat, per molt que l’acte administratiu els hagi infringit. Fins i tot hi ha un procediment especial de protecció de Drets Fonamentals, el que significa que si l’acte adoptat per l’AP infringeix de forma clara i determinant un Dret Fonamental, aquest acte, si és recorregut, serà previsiblement declarat nul de ple dret. Hi ha lligam directe entre les lleis.
b) Incompetència orgànica manifesta. La jurisprudència ho ha interpretat en el sentit de que qui adopta l’acte administratiu no admet dubte de que podria, vàlidament, produir aquell acte, sigui perquè no li corresponia per raó de competència o per raó de territori. No tot vici per incompetència de l’acte administratiu porta la nul·litat de ple dret, sinó només aquells supòsits en els quals és materialment impossible que l’administració convalidi o revalidi la seva pròpia actuació. Hi ha poc tractament jurisprudencial d’aquesta causa de nul·litat, ja que és improbable que es cometin actes amb un vici tant gran.
c) El contingut impossible. L’acte administratiu conté una declaració que no estigui a l’abast del compliment dels administrats.
d) Entronca el dret administratiu i l’acte administratiu amb el dret penal. És quan l’acte administratiu en si mateix és constitutiu de delicte o ha estat dictat com a conseqüència de la comissió d’un delicte. Per exemple, prevaricació o malversació de cabdals públics en el primer cas i delicte de suborn en el segon. Per tant, la declaració de nul·litat serà una conseqüència de la condemna penal, que serà la base per a declarar la nul·litat de l’acte.
Aquesta té dues subcauses:  El que l’Administració hagi obviat el procediment legalment establert per produir l’acte administratiu, però no qualsevol omissió, només aquelles infraccions que produeixen una indefensió greu en els administrats. Aquesta infracció determina la nul·litat de l’acte. També pot ser que l’acte administratiu hagi estat dictat al marge de qualsevol procediment, que fins i tot de vegades aquesta manca absoluta de procediment s’enllaça amb la comissió d’un delicte, de manera que podríem estar parlant de que la manca de procediment va lligada a la prevaricació.
 Formació de voluntat dels òrgans col·legiats. Aquests adopten els seus actes administratius com a conseqüència d’una votació. Si no es dóna el quòrum o bé la votació s’ha obtingut de manera il·legal hi haurà nul·litat de l’acte. La jurisprudència ha afegit la matisació que en alguna de les actuacions dels òrgans col·legiats hi hagués causa de vici s’han de comptar els vots i descomptar el d’aquest membre, i si la majoria no queda alterada, no es considera que s’hagi de declarar necessàriament la nul·litat de l’acte, a diferència del que passaria si la votació quedés alterada (cas en el qual l’acte seria nul de ple dret).
e) Resolucions expresses o resolucions o actes obtinguts presumiblement per silenci administratiu que siguin contraris a l’ordenament jurídic o que produeixin l’efecte d’atribuir drets a tercers administrats que no reunien els requisits legals per a adquirir aquell dret.
f) La llei deixa oberta la possibilitat que altres disposicions de rang legal puguin articular, com de fet així succeeix, altres causes de nul·litat de ple dret per supòsits específics.
67 Fonaments del Dret Administratiu Tema V - Si l’AP arriba a la conclusió que un acte que ella mateixa ha adoptat és declarat nul de ple dret o aquesta nul·litat és declarada posteriorment per la jurisdicció contenciosa-administrativa, l’efecte serà que aquell acte es considerarà que no ha existit mai, i si aquell acte ha produït uns efectes perquè s’ha executat, aquests s’han de retrotreure, el que pot derivar fins i tot en una indemnització de danys i perjudicis a favor de la persona afectada per aquell acte que ha estat declarat nul de ple dret.
Per altra part, els altres nuls de ple dret no estan subjectes a prescripció, sinó que ho és sempre i sigui quin sigui el termini transcorregut de la seva adopció es pot demanar la declaració de nul·litat i aquesta s’hauria d’obtenir. Ara bé, també és veritat que la jurisprudència ha dit que tot té un límit i que, per molt que ens trobem davant un acte nul de ple dret, si resulta que aquest acte ha estat consentit i ja ha produït tots els seus efectes jurídics i fins i tot la seva nul·litat podria perjudicar a moltes persones, llavors, s’ha de contemplar una excepció de forma moderada o ponderada.
Actes que tenen uns vicis no tant greus i que determinen només l’anul·labilitat de l’acte administratiu. Aquest podríem dir que és un grau inferior a l’anterior. El concepte d’anul·labilitat és un concepte que es forma per via residual. És a dir, si l’acte administratiu té un vici que consisteix en qualsevol infracció de l’ordenament jurídic, aquesta no determina la nul·litat de ple dret, llavors, si no és nul, serà anul·lable. En aquesta conceptuació s’inclou la desviació de poder.
Quan ens trobem davant un acte anul·lable, per una part s’ha de veure si l’Administració és capaç de, o bé esmenar la causa d’anul·labilitat, que ho pot fer, a diferència d’actes de ple dret, que no els pot convalidar. Ara bé, si l’Administració no esmena la causa d’anul·labilitat i per tant, l’administrat es veu abocat a interposar un recurs, tant la possibilitat d’impugnació de l’acte administratiu com les conseqüències d’aquesta impugnació són molt diferents que en el cas de la nul·litat de ple dret.
a) En primer lloc, havíem dit que quan un acte es considera nul de ple dret no està subjecte a termini de prescripció, el que no passa en els actes anul·lables, que només es poden impugnar en el termini d’interposició del corresponent recurs, sigui administratiu o sigui contenciós administratiu. Si ha transcorregut el termini i no s’ha fet ús del recurs, per molt anul·lable que sigui l’acte, aquest queda convalidat a tots els efectes i no hi ha possibilitat de recorrer-lo posteriorment.
b) Si l’administració, per via de recurs administratiu, o la JCA, per mitjà d’una sentència, declaren l’anul·labilitat d’un acte, és a partir d’aquell moment que l’acte es considera anul·lable, encara que també és veritat que es poden retrotreure els seus efectes al moment en el que es va dictar aquell acte, sempre que això no suposi un agreujament de la situació de l’administrat o no porti un perjudici de cara a tercers.
c) Actes irregulars. Són els que tenen algun defecte de forma o han estat dictats a fora del termini corresponent. Aquests actes irregulars, si no produeixen una clara indefensió en l’administrat o bé el temps ha determinat la declaració de caducitat del procediment corresponent, no es considera que necessàriament hagin de produir ni tan sols l’anul·labilitat.
d) Conservació dels actes administratius. Per altra part, hi ha la possibilitat de que, segons ens diu l’art. 66, es puguin conservar actuacions administratives afectades de declaració de nul·litat de ple dret o fins i tot d’anul·labilitat que no hagin estat afectades o contaminades d’aquesta causa. Dit d’una altra manera, si una resolució administrativa és objecte de declaració de nul·litat o anul·labilitat, aquesta declaració no té perquè portar necessàriament que desapareguin tots els actes posteriors. Si la repetició d’aquests actes 68 Fonaments del Dret Administratiu Tema V per produir un nou acte administratiu, tingués o hagués de tenir el mateix contingut, es coneix com a conservació dels actes administratius.
Arribem a una conclusió final, i és que un acte pot ser nul o anul·lable, pot tenir una irregularitat, però si no és la pròpia AP autora d’aquell acte que declara ella mateixa que existeix aquest vici i, per tant, veure quines conseqüències produeix. Si l’acte no és objecte de recurs per l’administrat, per molt nul o anul·lable que sigui, quedarà com està i produirà tots els seus defectes. És més, si un acte incurs en una causa d’anul·labilitat no s’ha recorregut, després mai es podrà demanar que aquell acte sigui considerat anul·lable 8.- L’eficàcia de l’acte administratiu i la seva execució forçosa Es dicten per a que soguin portats a terme pels seus destinataris. De vegades l’acte administratiu imposa alguna obligació, càrrega, gravàmen, etc. i l’administrat destinatari ha de procedir al compliment del contingut de l’acte administratiu. En aquesta matèria (en l’eficàcia i execució dels actes administratius) es on es manifesta una de les prerrogatives típiques i de les més importants qu configuren el sistema de dret administratiu, en tant en quant l’AP disposa d’uns mitjans exorbitants i uns privilegis i prerrogatives per imposar la seva voluntat, que són típiques del sistema francès i que, en canvi, són completament i quasi desconegudes en el sistema del Rule of law.
Quan ens trobem amb un acte administratiu ja sabem que sobre ell plana una presumpció de validesa i legitimitat, de que aquell acte administratiu es troba ajustat al principi de legalitat. D’aquesta presumpció de validesa i de la regla que ha de seguir sempre l’AP de prosecució dels interessos generals, és d’on deriva en realitat l’altre gran privilegi del que disposa l’AP: el privilegi de l’executòrietat dels actes. Executòrietat i executivitat es solen confondre i es poden centrar en motius equívocs, ja que no totes dues signifiquen el mateix: - Executivitat: estem fent referència a que l’acte administratiu té la pressumpció de validesa i aquesta presumpció és la que determina que l’administració pública el pugui imposar, respecte del seu compliment, als destinataris de l’acte - Executòrietat: és el pas següent. Si l’administrat destinatari de l’acte no compleix el contingut de l’acte administratiu, l’administració pot posar en marxa uns mecanismes per a fer efectiva l’execució de l’acte administratiu.
En aquesta matèria ens movem en l’àmbit típic de la doctrina del dret administratiu, és a dir, en la separació entre les funcions executives i les funcions jurisdiccionals. Dit d’una altra manera, l’AP és un poder jurídic de l’Estat i aquesta condició de poder jurídic de l’Estat, que li permet legislar, li permet també executar els seus propis actes i les seves pròpies resolucions. Amb la qual cosa, el sistema de dret administratiu i l’estatut jurídic de l’AP i la posició dels administrats en aquesta matèria s’aparta de qualsevol teoria o legislació de dret privat.
Els litigis entre persones privades s’han de portar a coneixement, decisió i execució del poder judicial, a diferència de al dret administratiu, on no passa res de tot això, ja que quan l’AP, autora d’un acte administratiu veu que el destinatari de l’acte no ha complert el que li ordena aquell acte, llavors, l’administració pot per ella mateixa portar a terme les actuacions necessàries per a obtenir l’execució, el compliment de l’acte, sense necessitat de cap permís o revalidació del poder judicial. Això té una excepció que ara veurem: si és necessari entrar en domicili per executar l’acte administratiu.
69 Fonaments del Dret Administratiu Tema V Aquesta prerrogativa que té l’administració respon al concepte de que l’administració és un cercle tancat de que l’administració és una organització amb poders jurídics a dins de l’Estat.
Tenim, doncs, un acte administratiu que s’ha de complir i que no és portat a terme per qui ho ha de fer de forma voluntària. Llavors, per posar en marxa l’execució de l’acte administratiu, l’administració ha de complir tota una sèrie de requisits i ha d’adaptar-se a uns principis que surten de la pròpia legislació i que han estat interpretats per la jurisprudència.
Requisits: - Els assenyalats per l’article 93 de la Llei 30/92. Ha d’haver una resolució administrativa que ha de ser coneguda pel seu destinatari (ha d’haver estat notificada). Un cop es coneguda per l’administrat, han de transcórrer uns terminis, que són diferents en cada cas per a que el destinatari de l’acte pugui complir-lo correctament. Només quan aquests terminis han transcorregut, no ha hagut un compliment voluntari i, a més a més, en la resolució administrativa ja s’advertia de que si es donava aquest incompliment es procediria a l’execució forçosa, o bé aquesta advertència es fa amb posterioritat, només en aquests supòsits es poden posar en marxa els mecanismes d’execució forçosa.
Per escollir el sistema d’execució, l’Admin ha d’observar dos principis. Hem de veure com la jurisprudència ha interpretat aquests principis.
- El principi de proporcionalitat (art. 96.1 Llei 30/92): significa que hi ha d’haver una correlació entre el contingut de l’acte administratiu que es vol executar, la finalitat d’aquesta execució, el destinatari de l’acte i les seves condicions personals i, per tant, intentar trobar que l’actuació de l’administració no s’excedeixi i provoqui danys més importants que el benefici que es volia obtenir.
Lògicament, apreciar si s’ha guardat o no aquest principi és molt complicat, en altres circumstàncies perquè normalment el debat sobre si aquest principi ha estat observat o no es resol per una sentència de la jurisdicció passats potser anys des de que es va produir. Per això és fàcil crear indefensions, tot i que també és veritat que, de vegades, un excés en els mitjans d’execució ha portat a que l’administració hagi estat condemnada a pagar una indemnització en concepte de danys i perjudicis.
- El principi de menor intervenció o menys restricció (art. 96.2 Llei 30/92): Quan l’AP pugui escollir entre diverses formes d’executar un acte administratiu, ha d’optar pel mitjà que sigui menys restrictiu de la llibertat individual, no només fent referència a drets i llibertats de caràcter fonamental reconeguts per la Constitució, sinó també a un concepte general una mica abstracte de llibertat individual. En definitiva, un i altre principi, en realitat van íntimament units. Segurament, si l’actuació administrativa és desproporcionada, el més probable és que també s’hagi optat pel sistema més restrictiu de la llibertat.
Els sistemes d’execució dels actes administratius estan previstos a l’ordenament jurídic, l’administració no se’ls pot ni inventar ni aplicar-los de forma indiscriminada o igual, sinó que per a cada situació d’incompliment dels actes administratius hi ha previstos uns mitjans d’execució, que fins i tot de vegades es poden plantejar com alternatives un dels altres. Estan enumerats amb caràcter general a l’article 96 de la Llei 30/92.
70 Fonaments del Dret Administratiu Tema V Mitjans: 1. L’execució sobre el patrimoni de l’administrat (apremi o constrenyiment). L’apremi es pot utilitzar quan l’administrat ha de satisfer a l’administració una quantitat líquida de diners (per multa, impost, indemnització, etc.) i si no ho fa en el termini voluntari per fer-ho, llavors s’inicia la via de constrenyiment, amb la qual cosa es dicta la resolució corresponent i d’acord amb el que es regula per a aquests supòsits el reglament general de recaptació s’embarguen béns de l’administrat obligat.
L’adjudicació en subhasta es un títol inscriptible en el registre de la propietat si es tracta de béns immobles. Tot aquest sistema d’execució no té ni necessita de cap mena d’intervenció del poder judicial, el comença i acaba la pròpia administració pública.
2. Execució subsidiària (art. 98 Llei 30/92). Ens trobem davant actes administratius que tenen un contingut essencialment material i que no consisteixen en el pagament d’una quantitat líquida (enderrocament, etc.). En aquests supòsits, si l’administrat no executa voluntàriament, l’administració pot fer-ho per ella mateixa si disposa dels mitjans necessaris o contractant o encarregant aquesta tasca a empreses públiques o privades. Els costos que comporti aquesta actuació aniran a càrrec de l’administrat obligat i, lògicament, si no els satisfà, es pot utilitzar, per part de l’AP, la via de constrenyiment.
Molts cops, aquesta comporta haver d’entrar en un domicili ocupat. Aquest és l’únic supòsit en que l’administració haurà de demanar una autorització prèvia al poder judicial per a poder-ho fer. La competència per a donar aquestes autoritzacions li correspon a la jurisidicció contenciosaadministrativa. Si el poder judicial la dóna, es podrà portar a terme aquesta actuació, però si la posposa o no la dóna, l’entrada en domicili no es podrà efectuar.
3. Multes coercitives (art. 99). No són sancions per no complir l’acte, sinó multes de diners que es poden anar imposant al llarg del temps i que poden fins i tot augmentar de valor sempre que hi hagi una llei prèvia que ho prevegi, que tenen per objecte incitar a l’administrat a complir aquell acte administratiu. Lògicament, si les multes no són satisfetes, l’administració pot anar a la via d’apremi (constrenyiment) sobre el patrimoni.
4. La compulsió sobre les persones (art. 100). És l’ús de la força física per part de les forces i cossos de seguretat de l’Estat que tinguin competència per fer-ho i, fins i tot, com a últim extrem, la utilització d’armes de foc. Estem davant actes administratius que han de tenir un caràcter personalíssim, no material ni que pugui ser objecte, sinó que sigui l’administrat qui hagi de complir aquella resolució i ningú més que ell. Si hi ha una resistència al compliment o un ús de violència contra l’administració es pot utilitzar la compulsió sobre les persones.
En els casos de compulsió s’han d’utilitzar mitjans proporcionats i que, a més a més, la compulsió s’ha d’efectuar salvaguardant els drets i llibertats reconeguts a la CE.
Aquests sistemes d’execució els pot utilitzar l’administració segons el contingut de cada acte administratiu i atenent també a la persona administrada que ha de complir l’acte administratiu. Lògicament es poden combinar els uns amb els altres i no constitueixen en realitat mitjans separats, sinó que són complementaris i utilitzables fins i tot simultàniament en determinats supòsits.
71 ...