Tema 9. El Derecho de Competencia (2010)

Apunte Español
Universidad Instituto Químico de Sarriá (IQS)
Grado Administración y Dirección de Empresas - 2º curso
Asignatura Derecho de Empresa
Año del apunte 2010
Páginas 6
Fecha de subida 19/05/2014
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Tema  9.  El  derecho  de  la  competencia.     Es  un  derecho  mercantil  (afecta  a  las  empresas)  que  pretende  que  exista  competencia  en  el  mercado,   para  preservar  el  interés  del  consumidor  final  de  modo  que  tenga  el  mejor  producto  al  mejor  precio.     1. Principio  general  y  marco  normativo:     Uno  de  los  pilares  de  la  libertad  de  empresa  es  que  la  actividad  empresarial  se  ejerza  en  un  marco  de   libre   competencia.   Esta   libertad   de   competencia   significa   que   cualquiera   de   los   agentes   de   mercado   puede  “luchar”  por  hacerse  sitio  en  el  mismo  en  perjuicio  de  otros  agentes  intervinientes.  Ahora  bien,   esta   libertad   de   actuación   encuentra   su   límite   en   la   prohibición   de   intervenir   abusivamente   en   el   mercado.     El  Derecho  de  la  Competencia  es  aquel  que  fija  los  límites  entre  la  competencia  lícita  y  la  ilícita  en  el   terreno   mercantil.   El   Derecho   de   la   competencia   está   formado   por   multitud   de   normas   de   distinto   origen  que  a  veces  se  superpone  (e  incluso  algunas  de  ellas  son  difíciles  de  amortizar  entre  sí).     Por  su  origen  podemos  encontrar  normativa:   − Autonómica:   especialmente   en   materia   de   protección   al   consumidor   y   de   comercio   interior   (se   refiere   al   comercio   minorista   y   de   protección   al   consumidor,   por   ejemplo,   el   horario   mínimo   y   máximo  de  obertura  de  las  tiendas).  -­‐>  no  la  trataremos  en  el  tema.   − Estatal:  con  más  leyes  de  las  necesarias  y  alguna  vez  poco  coordinadas.   − Comunitaria,  a  nivel  europeo.     2. Normativa  de  carácter  estatal:     Dentro  de  esta  normativa  hay  tres  leyes,  que  en  su  interior  regulan  fenómenos  parecidos:   − Ley   de   competencia   desleal:   es   la   más   moderna   de   las   3,   del   1991,   pero   no   derogó   a   las   leyes   anteriores  que  nombramos  a  continuación.   − Ley  general  de  publicidad.   − Ley  de  defensa  de  competencia:  Ley  antitrust.     La  competencia  desleal:   Cualquier  actividad  de  índole  económica,  que  incida  en  el  mercado,  estará  regulada  por  ésta  ley,  que   establecerá   los   límites   de   la   actividad.   Entendemos   por   conducta   desleal   aquella   que   atenta   a   la   buena   fe.     Conductas  o  actos  desleales:  (sancionadas  principalmente  por  multas  económicas  muy  fuertes)   − Las   prácticas   de   confusión.   (confusión   que   puede   provocar   en   el   mercado   el   uso   de   una   marca   o   producto  en  el  mercado:  no  saber  si  es  la  original  o  no,…).     − Los   supuestos   o   prácticas   de   engaño:   nos   referimos   a   la   conducta   encaminada   a   engañar   al   consumidor  final  respecto  al  producto  que  está  adquiriendo.     − Ciertos   casos   de   ventas   con   primas   y   obsequios:   no   está   permitida   cualquier   venta   con   obsequio   fuera  de  los  periodos  concretos  de  promoción  de  duración  determinada.  Tampoco  está  permitido   condicionar  la  venta  de  un  producto  a  la  venta  de  otro  (sólo  comprando  uno  te  regalan  el  otro).     − Las   prácticas   de   denigración   que   menoscaben   el   crédito   de   un   tercero   en   el   mercado:   cuando   alguien   hace   una   campaña   con   desprecio   a   otra   campaña   que   es   su   competencia   en   el   mercado,   influyendo  en  la  desconfianza  del  consumidor  hacia  esa  marca.     1     − − − − − Actos  de  publicidad  comparativa  o  imitación:  no  se  permite  la  publicidad  comparativa,  salvo  que  se   pueda   probar   o   autentificar   que   lo   que   se   dice   sea   correcto   o   porque   lo   que   distinguimos   es   esencial  para  nuestro  producto  (característica  básica  y  que  lo  hace  especial  respecto  al  resto).     Uso  de  la  reputación  ajena  en  beneficio  propio:  por  ejemplo,  cuando  se  hace  el  sorteo  de  la  ONCE,   puedes  decir  que  el  número  que  salga  ganador  de  ese  sorteo  será  el  número  que  también  ganará  lo   que  tú  estás  sorteando.  Utilizas  el  nombre  de  la  ONCE  en  tu  beneficio.     La  divulgación  de  secretos  sin  autorización  del  titular.     Inducir  a  los  proveedores,  trabajadores  o  clientes  a  incumplir  sus  obligaciones  contractuales  a  un   tercero:  Alterar  el  mercado  el  comportamiento  de  los  consumidores  o  proveedores  hacia  nuestro   beneficio.     La   venta   o   pérdida   cuando   esta   tenga   por   defecto   desacreditar   la   imagen   de   un   producto   ajeno,   cuando   sea   una   estrategia   para   eliminar   un   competidor   o   cuando   pueda   causar   error   en   los   consumidores   sobre   los   precios   de   otros   productos:   no   podemos   soportar   pérdidas   durante   un   periodo  determinado  para  eliminar  del  mercado  a  otros  que  son  competencia  y  que  desaparecerán   al  entrar  en  quiebra  y  podré  volver  a  subir  los  precios,  o  para  atraer  con  un  solo  producto  con  el   que   incurrimos   en   pérdidas,   a   una   gran   masa   de   gente   a   nuestro   centro.   Esto   se   conoce   como   Dumping  (vender  bajo  coste).     Frente   a   estos   actos   ilícitos,   la   L.C.D.   establece   que   cualquier   persona   que   participe   en   el   mercado   y   cuyos   intereses   económicos   resulten   perjudicados   o   amenazadores   por   estas   prácticas   podrá   ejercitar   jurídicamente  cualquiera  de  las  acciones  que  prevé  el  art.  18  y  que  son  acumulables:   (Nos  acogemos  a  la  ley  porque  alguien  nos  está  estafando  y  podemos  anteponer  al  juez  lo  siguiente)   − Acción  declarativa  de  la  deslealtad  del  acto:  que  declare  que  la  práctica  de  la  empresa  es  ilícita.   − Acción  pidiendo  la  cesación  o  prohibición  de  la  conducta  desleal:  que  declare  que  debe  cesar  en  la   cuenta  o  actividad  que  hayamos  considerado  ilícita.   − Acción   de   remoción   de   los   efectos   producidos:   que   el   juez   dicte   todo   lo   necesario   para   remover   todo  el  daño  que  me  han  causado  y  volver  a  la  situación  inicial.   − Acción  de  rectificación  de  las  informaciones  anteriores:  que  se  rectifique  públicamente  para  que  lo   sepa  el  consumidor  final.   − Acción   de   resarcimiento   de   daños   y   perjuicios:   que   la   empresa   demandada   nos   indemnice   por   daños  y  prejuicios.   − Acción  de  enriquecimiento  injusto  que  solo  cabe  cuando  se  lesione  una  situación  amparada  por  un   derecho   de   exclusiva   (ej.:   marca,   franquicia,…):   lo   que   tenemos   es   un   derecho   de   exclusiva   para   determinados  productos,  y  una  empresa  compite  con  nosotros  de  forma  ilícita  vendiendo  el  mismo   producto,   por   lo   que   pedimos   que   se   declare   que   las   ventas   o   beneficios   que   haya   recibido,   es   enriquecimiento  injusto  y  debe  devolvérnoslo.     Este  artículo,  afecta  a  cualquier  persona  física  o  jurídica  que  intervenga  en  el  mercado.   Las  cuatro  primeras  acciones  también  pueden  ser  ejercidas  por  asociaciones  o  colegios  profesionales  y   por  asociaciones  de  consumidores.     Igualmente   se   puede   solicitar   la   adopción   de   medidas   cautelares   para   asegurarse   la   eficacia   de   la   sentencia  que  en  su  día  se  dicte.   Medidas   cautelares:   solicitud   que   le   podemos   pedir   al   juez   para   que   anticipe   la   declaración   sólo  por  razón  de  necesidad.  Que  antes  de  dar  la  decisión,  si  la  acción  sigue,  es  tan  grave  que   cuando   la   declare   ilícita,   ya   será   demasiado   tarde.   Debe   declararlo   ilícito   antes   que   se   dé   el   juicio,   aunque   éste   se   producirá   igual.   Pedimos   una   actitud   previa   para   parar   la   acción   o   actividad  tan  grave,  antes  de  hacer  el  juicio,  porque  sino  cuando  me  den  la  razón  ya  será  tarde   y  el  daño  ya  estará  hecho.   2     Si  al  final  no  me  dan  la  razón,  has  causado  un  daño  a  la  parte  acusada,  por  lo  que  te  piden  una   fianza  económica  igual  al  daño  que  le  puedes  causar  al  otro  si  al  final  no  te  dan  la  razón.     Ley  general  de  publicidad:  sujetos  y  acciones.     Practicas   que   se   llevan   a   cabo   dentro   del   mercado   publicitario   comercial   que   pueden   atentar   contra   el   mercado.     La   Ley   General   de   Publicidad   (LGP)   34/1998,   de   11   de   noviembre   es   la   que   regula   los   sujetos   y   las   condiciones  normales  de  la  publicidad,  si  bien  consideramos  que  una  buena  técnica  legislativa  hubiera   aconsejado  su  derogación  por  la  LCD  puesto  que  se  tratan  muchas  veces  los  mismos  supuestos  (habida   cuenta  de  que  en  la  mayoría  de  casos  de  competencia  desleal  se  efectúan  por  medio  de  la  publicidad).   De   todas   maneras   la   mayor   protección   conocida   por   la   LCD,   sobre   todo   en   cuanto   a   la   adopción   de   medidas  cautelares,  hará  que  en  la  práctica  la  LGP  se  convierta  en  un  residuo  del  la  LCD.     La   LGP   solo   está   interesada   en   la   publicidad   comercial.   Es   decir   aquella   “efectuada   con   el   fin   de   promover,   directa   o   indirectamente,   la   contratación   de   bienes   muebles   e   inmuebles,   servicios,   derechos   y   obligaciones”   (art.2).   Esta   definición   permite   incluir   la   promoción   de   ventas   mediante   obsequios  (que  también  son  reguladas  por  la  LCD).     Sujetos:  (quien  encuadra  el  marco  de  la  Ley  de  la  Publicidad)   − Destinatarios  de  la  publicidad.   − Anunciante:  hace  una  campaña  publicitaria  para  anunciar  su  producto,  servicio…   − Agencias   de   publicidad:   quienes   construyen   el   mensaje   publicitario   del   anunciante,   por   lo   que   pueden  incurrir  o  no  en  la  campaña.   − Medios   de   publicidad   (radio,   revistas,   televisión…):   soporte   sobre   el   cual   se   va   a   desarrollar   la   campaña.     Las  agencias  de  publicidad  y  los  medios  de  publicidad  deben  hacer  un  filtro  de  responsabilidad  sobre   lo  que  les  pase  el  anunciante,  ya  que  sino  pueden  salir  perdiendo  después.     Publicidad  prohibida:  (actos  que  se  solapan  con  la  competencia  desleal)   − La   que   atente   contra   la   dignidad   de   la   persona   o   vulnere   los   derechos   y   los   valores   reconocidos   en   la  Constitución  (lesiva  sobre  los  derechos  fundamentales  de  la  persona).   − La  publicidad  engañosa  (prácticas  de  engaño):  la  que  puede  incurrir  a  error  a  sus  destinatarios,  la   publicidad  desleal.   − Induce  a  confusión  entre  empresas  o  productos  (prácticas  de  confusión).   − Provoca  descréditos  de  terceros  o  de  sus  productos.   − Publicidad  comparativa  que  no  se  apoye  en  hechos  demostrables  de  los  productos  comparados.   − La  publicidad  subliminal:  oculta  detrás  de  una  información,  de  manera  intencionada.   − La   publicidad   de   ciertos   productos   (tabaco,…):   tiene   limitaciones   en   términos   de   competencia,   por   ejemplo  la  publicidad  del  alcohol  está  permitida  en  determinadas  franjas.     Acciones  civiles:  (lo  que  podemos  pedir)     − La  de  cesión:  que  la  actividad  cese.   − La  de  rectificación  (equivalente  a  la  de  remoción  e  indemnización  de  la  LCD).     Pueden   solicitarlas   los   competidores,   las   asociaciones   de   consumidores   y   usuarios,   las   personas   afectadas  y  las  administraciones  públicas.     No  existe  la  posibilidad  de  pedir  medidas  cautelares.     3     El  derecho  “antitrust”:     La   defensa   de   la   libre   competencia   ha   llevado   a   los   países   a   tomar   medidas   contra   las   prácticas   monopolísticas  o  colusorias  que  distorsionen  el  mercado,  creando  un  conjunto  de  normas.     El  Derecho  de  defensa  de  la  competencia  (o  Derecho  antitrust)  tiene  un  doble  origen:   − Normas  estatales  (nivel  nacional).   − Normas  de  la  comunidad  europea  (nivel  europeo).     El  derecho  comunitario  europeo  “antitrust”:     Se  dictan  las  normas  de  competencia  directamente  aplicables  a  los  países  y  los  sujetos.   Los  objetivos  de  derecho  antitrust  comunitario  son  los  de  velar  por  la  unidad  del  mercado  europeo  y  la   fluidez  de  los  intercambios  en  su  seno  y  proteger  a  los  consumidores.     Los   arts.   81   y   82   del   Tratado   CE   (comunitario   europeo)   prohibe   los   acuerdos   entre   empresas   que   restrinjan   la   libre   competencia,   así   como   los   abusos   de   posición   dominante.   Estas   normas   son   de   aplicación  directa  a  todas  las  empresas  y  sectores  que  siempre  que  las  prácticas  prohibidas  afecten  al   derecho  comunitario.   Le  preocupa  que  exista  una  unidad  de  mercado  con  libre  competencia  a  nivel  de  la  unión,  y  no  de  un   sitio  concreto  ya  que  no  le  incumbe.     Se   prohíben   los   acuerdos   verticales   y   horizontales   entre   empresas   que   tengan   por   objeto   o   efecto   la   afectación   del   comercio   comunitario,   aunque   se   limite   a   un   Estado   miembro   o   a   una   región.   Ej.   Acuerdos   de   reparto   del   mercado,   acuerdos   restringiendo   la   producción,   fijación   de   precios   concertados…   Acuerdos  verticales:  acuerdos  tomados  dentro  de  la  jerarquía  de  la  propia  empresa.  Ejemplo:   si  hago  una  estrategia  en  Italia  por  la  que  venderé  un  50%  más  barato  un  determinado  modelo   para  poder  entrar  en  el  mercado.  Esto  es  correcto,  lo  que  no  se  puede  hacer  es  prohibir  que  por   ejemplo  un  alemán  vaya  a  un  concesionario  italiano  a  comprar  ese  modelo  más  barato,  y  que   sólo   dejemos   que   lo   hagan   los   italianos.   Estaríamos   llevando   a   cavo   directrices   internas   que   vulneran  la  competencia.   Acuerdos   horizontales:  un  sector  concreto  se  pone  de  acuerdo  para  armonizar  la  estrategia   de  precios,  para  no  perder  clientela  aunque  ellos  no  ganen  tampoco.     El  artículo  82  del  tratado  prohíbe  el  abuso  por  parte  de  una  empresa  de  su  posición  de  dominio.  Este   puede   tener   distintas   manifestaciones:   limitación   de   la   producción,   imposición   de   precios,   la   venta   a   pérdida   para   eliminar   un   competidor,   imposición   de   ventas   ligadas   (obligar   a   comprar   un   producto   para  poder  comprar  otro),  etc.   à  Cuando  una  empresa  alcanza  un  gran  sector  del  mercado  y  acaba  consolidando  su  empresa  y  al  final   se   encuentra   en   una   situación   de   monopolio   aunque   no   haya   hecho   nada   desleal.   Se   acaba   obligando   a   la  empresa  a  dividir  su  producto  para  que  tenga  competencia.     Además   los   artículos   87   a   89   del   Tratado   prohíben   las   ayudas   públicas   de   los   Estados   a   empresas   o   producciones   (sectores   productivos)   que   afecten   a   los   intercambios   comerciales.   Aquí   entraran   todo   tipo   de   ayudas:   subvenciones,   ventajas   fiscales   o   financieras,   etc.   En   algunos   casos   es   precisa   la   autorización   previa   de   la   Comisión   para   que   un   Estado   pueda   dar   algún   tipo   de   ayuda   (ej.   Iberia   o   SEAT).     Los   temas   de   competencia   son   directamente   aplicables,   no   deben   pasar   por   ningún   periodo   de   aceptación.     4     La  Comisión  de  Competencia  tiene  amplias  facultades  de  control  y  sanación  de  las  medidas  restrictivas   de   la   competencia   y   de   los   abusos   de   control   dominante   en   virtud   de   lo   establecido   por   el   Reglamento   de  6  de  febrero  de  1962.     En   base   a   los   Reglamentos   del   Consejo   19/1965   de   2   de   marzo   y   2.818/71   de   20   de   diciembre   la   Comisión   ha   dictado   Reglamentos   de   exención   en   bloque   de   ciertos   acuerdos.   Así   el   Reglamento   1457/95  de  28  de  junio  sobre  acuerdos  de  distribución  y  servicio  de  venta  y  postventa  de  automóviles   o   el   Reglamento   2540/96   de   31   de   enero   sobre   exención   en   bloque   a   determinados   contratos   de   transferencia  de  tecnología.  Igualmente  puede  autorizar  acuerdos  concretos  entre  empresas  cuando  la   limitación   de   la   competencia   se   vea   compensada   por   ganancias   generales   (ej,   en   investigación,   desarrollo,  favorecer  a  los  consumidores,  etc.)     La   Comisión   detenta   también   amplias   facultades   de   control   en   los   casos   de   concentraciones   de   empresas,   cuando   estas   comporten   una   modificación   permanente   de   la   estructura   de   las   empresas   participantes   (principalmente   fusiones,   transmisión   de   activos).   En   los   caso   de   concentraciones   de   empresas   en   grandes   dimensiones   es   preciso   obtener   la   previa   autorización   de   la   Comisión   a   la   operación  a  realizar.     Todas   las   decisiones,   denegaciones   de   autorizaciones   de   concentraciones,   sanciones   por   acuerdos   colusivos   y   toda   la   actividad   de   control   y   sanación   de   la   Comisión   es   reversible   por   el   Tribunal   de   Justicia   de   las   Comunidades   Europeas,   que   está   elaborando   una   importante   jurisprudencia   en   esta   materia,   en   especial   en   la   interpretación   de   los   artículos   81   y   ss   del   Tratado   y   de   la   normativa   derivada.     La  Ley  de  defensa  de  la  competencia  española     La  Ley  16/1989,  de  17  de  julio  (con  las  modificaciones  introducidas  por  la  Ley  52/1999)  prohíbe  las   prácticas   colusivas   y   los   abusos   de   posición   dominante,   estableciendo   un   sistema   de   control   y   de   sanción   de   estas   prácticas.   Igualmente   contiene   normas   de   excepción   o   autorización   de   algunas   conductas  concretas  que  conllevan  beneficios  al  interés  general,  al  mercado  o  a  los  consumidores.     Entre  los  acuerdos  entre  empresas  prohibidos,  así  como  abusos  de  posición  de  una  empresa  también   vetados,   por   falsear   la   competencia   del   mercado   nacional   (art.   1   al   6)   destacan:   la   fijación   directa   o   indirecta  de  los  precios,  la  limitación  o  control  de  la  producción  o  distribución  de  productos,  el  reparto   del   mercado   o   de   las   fuentes   de   aprovisionamiento,   la   aplicación   de   condiciones   desiguales   que   coloquen   a   unos   competidores   en   situación   de   desventaja   ante   otros   y   la   subordinación   de   la   celebración  de  contratos  a  la  aceptación  de  prestaciones  complementarias.     El  artículo  7  de  la  Ley  faculta  al  Tribunal  de  Defensa  de  la  Competencia  (TDC)  para  enjuiciarles  y,  en  su   caso  sancionar,  los  actos  de  competencia  desleal  (que  también  son  perseguibles  en  base  a  la  Ley  3/91   ante   los   Tribunales),   pero   sólo   en   aquellos   casos   en   que   además   se   distorsione   gravemente   la   competencia  de  mercado.     El   TDC   es   un   órgano   administrativo   dependiente   del   Ministerio   de   Economía.   A   él   le   corresponde   declarar   la   existencia   de   prácticas   prohibidas   o   de   abusos   de   posición   dominante,   ordenar   su   cese   e   imponer   multas.   Puede   asimismo   adoptar   medidas   cautelares.   Sus   resoluciones   pueden   ser   recurridas   ante  la  Jurisdicción  Contencioso-­‐  administrativa.       El  artículo  5  de  la  Ley  prevé  la  autorización  o  exención  en  bloque  a  categorías  de  acuerdos  relativos  de   la   competencia.   En   base   a   él   el   Real   Decreto   157/1992,   de   21   de   febrero   estableció   la   exención   en   bloque  de  acuerdos  (como  por  ejemplo  ciertos  acuerdos  de  distribución  en  exclusiva,  de  franquicia,  de   investigación  y  desarrollo).     5     Las   autorizaciones   pueden   ser   individualizadas,   en   cuyo   caso   son   concedidas   por   el   Tribunal   de   Defensa   de   la   Competencia   (TDC)   en   aplicación   al   Real   Decreto   157/1992.   Las   autorizaciones   en   bloque   o   por   categorías   precisan   del   informe   favorable   del   Tribunal   y   su   adopción   por   el   Gobierno   mediante  el  Real  Decreto.     Las   empresas   que   emprendan   un   proyecto   de   concentración   por   su   volumen   o   importancia   pueda   afectar   al   mercado   español   podrán   pedir   voluntariamente   (a   diferencia   de   la   obligatoriedad   en   el   ámbito   de   la   CE)   autorización   al   Ministerio   de   Economía   y   Hacienda,   previo   informe,   no   vinculante   del   TDC.   Ante   su   informe   el   Gobierno   podrá   oponerse   a   la   operación,   condicionar   su   aprobación   al   establecimiento  de  ciertas  medidas  correctas,  e  incluso  ordenar  la  vuelta  atrás  de  la  fusión  (caso  que   esta  ya  se  hubiese  realizado).           6     ...