Introducción al derecho (2013)

Apunte Español
Universidad Universidad Pompeu Fabra (UPF)
Grado Criminología y Políticas Públicas de Prevención - 1º curso
Asignatura Introducción al derecho
Año del apunte 2013
Páginas 9
Fecha de subida 13/07/2017
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No hay sociedad sin derecho. Todos tendemos a vivir en sociedad para satisfacer nuestras necesidades básicas. Pero sociedad significa conflictos por intereses, somos egoístas. Para ello sirve el derecho, para prevenir esos conflictos, prevé castigos para que nadie se sienta tentado a crear un conflicto, una amenaza de castigo que pone el daño del castigo por encima del beneficio del conflicto.
El derecho es, por tanto, inevitable. Previene conflictos a través de normas escritas por los legisladores, normas generales, como la igualdad. Los jueces son quienes aplican esas normas. El derecho es un artificio humano, un instrumento cuya legitimidad deriva de si ‘hace justicia’ o no. Es necesario, pero por otra parte, nos limita, al vivir en sociedad ¿Hasta dónde debe intervenir el derecho en nuestra libertad? El derecho es un sistema normativo (conjunto diverso de normas), coactivo, institucionalizado, la regulación de cada sociedad del comportamiento social por las instituciones, que aplican las normas y las sanciones necesarias. El Derecho se respalda en sanciones, amenaza de algún tipo de daño a los intereses del infractor.
Está Institucionalizado tanto en la creación de normas como en su aplicación. Hay otras normas que regulan el comportamiento, como las normas sociales (de cortesía), o las normas morales. Las normas sociales implican una pena moral, personal, que puede ser mayor que la sanción impuesta por el derecho. Una norma (aunque sea social) implica una reacción que los hábitos no. Hay otras normas que no imponen una sanción coactiva y centralizada, y de las que no hay instituciones creadoras o aplicadoras, cuya sanción es informal, social o personal: las normas sociales y las normas morales.
Estas normas sociales se forjan en la costumbre, a lo largo del tiempo, logrando estabilidad y vigencia. Las reglas creadas por el derecho son creadas por un órgano y hay otros órganos capaces de sancionar. Las normas morales no están impuestas por nadie, no hay instituciones que la regulen, no implican una sanción más que el remordimiento (sanción individual e informal), son asumidas e interiorizadas por nosotros mismos, normas autónomas. Incluso cuando la normal moral entra en conflicto con una jurídica, podemos escoger cumplir la moral. Altruismo, heroicismo, buena consideración social al anteponer tus principios morales a las normas jurídicas o a tu egoísmo.
Las normas jurídicas son creadas por el poder legislativo (Parlamento: Congreso + Senado) y aplicadas por instituciones como jueces y tribunales, en contraposición a las normas morales o sociales, también normas que imponen sanciones, están institucionalizadas. Los tres tipos de normas pueden no diferenciarse necesariamente por el contenido (robar) como también puede haber contradicciones entre los distintos sistemas.
Juris(derecho)dicción(decir): juzgar. El Derecho, con la pena de prisión, coordina el conflicto, utiliza la fuerza, se basa en la justicia. Pero no siempre el Derecho necesita recurrir a la amenaza o ejercicio de la violencia, en derecho civil, laboral y mercantil están las indemnizaciones y en el administrativo las multas, el penal es un recurso de última instancia.
Componentes normativos de los sistemas jurídicos: tipos de normas: prescripciones, costumbres y principios.
Prescripciones: normas jurídicas escritas (no todas castigan, algunas establecen competencias, otras definen, hay disposiciones transitorias…), emanan de la voluntad del emisor de la norma, es decir, hay autoridad normativa, están destinadas a un sujeto normativo y se promulgan para que algo sea obligatorio, prohibido o permitido (carácter deóntico: obrar de acuerdo a la ética). Para hacer al sujeto conocer su voluntad, la autoridad promulga una norma, para dar efectividad a su voluntad, la autoridad añade una sanción.
Costumbres: no están escritas, el cambio aparece de forma espontánea y desaparecen de forma indeterminada. Marcan regularidades de conductas, disposiciones o tendencias a hacer cosas similares en situaciones parecidas, van acompañadas de cierta presión normativa. No son dadas por ninguna autoridad, ni promulgadas, son prescripciones implícitas. La rama del derecho inglés ‘common law’ se basa en las costumbres, en casos particulares anteriores similares al del presente, frente al ‘civil law’ igual al resto de países (parte del derecho romano y se una forma esencial de regulación que se remite al C.P.) 1 Principios: libertad, justicia, igualdad, dignidad, paz… Están escritos. No tiene estructura caso-sanción como las prescripciones, sino que constituyen el horizonte moral de todo ordenamiento jurídico. A pesar de su indeterminación (en las definiciones de los conceptos, por ejemplo) son de carácter implícito y surgen para resolver los problemas de los jueces para interpretar las leyes escritas, atendiéndose a los principios. Luego los principios pasaron a estar escritos como enunciados, normas, introduciéndose así en el derecho. Esto es muy importante, puesto que se incorpora así el razonamiento moral al derecho. Tradicionalmente, en ausencia de ley o costumbre, los jueces recurrían a los principios jurídicos, que eran parte del Derecho Natural o Derecho positivo (implícitos en las normas positivas y se pueden deducir de ellas). Actualmente, en España, por ejemplo, están escritos en la constitución, positivizados y son aplicables solo en defecto de ley o costumbre.
Carácter coactivo del Derecho: el Derecho es fuerza, cumple su voluntad de guiar el comportamiento de los destinatarios porque tiene una fuerza física mayor, y puede amenazar con violencia si no se cumple. Pero no siempre hay una sanción coactiva.
La sanción es la forma a través de la cual el Derecho regula esa variedad de comportamientos sociales, económicos y jurídicos a través del control a priori: prevención (desincentivar una conducta indeseable), promoción (incentivar una conducta deseable) y a posteriori: represión ‘’ y premios ‘’ (a posteriori). En la E.M.
solo había derecho penal.
Carácter institucionalizado del Derecho: el derecho utiliza una técnica de motivación indirecta, la distinción está en cómo imponen las respectivas sanciones, el Derecho es un sistema institucionalizado que crea normas e impone sanciones. Los sistemas jurídicos, como sistemas institucionalizados incluyen reglas primarias (directamente del legislador para guiar el comportamiento social) y secundarias, reglas de cambio, que se dirigen a ciertos individuos o grupos (órganos del propio sistema jurídico), facultándolos, por ejemplo, para realizar ciertas funciones como crear normas, modificarlas o eliminarlas. También existen las reglas de adjudicación (juzgar) que facultan a determinar en forma de autoridad si en una ocasión se ha transgredido una regla.
A través de una norma, el derecho otorga competencias a un organismo para crear otras reglas. Estas reglas secundarias son las que hacen que una sociedad se siga regulando aunque cambie. Así el derecho no se queda obsoleto, el sistema jurídico se autoregula mediante la creación de nuevas reglas que regulan el nuevo comportamiento de la sociedad. Las reglas de adjudicación otorgan a los jueces a su vez competencia y capacidad para juzgar. Las reglas de cambio otorgan capacidad para legislar.
El surgimiento del derecho y porqué es necesario: la supervivencia continuada de los seres humanos como finalidad básica, reflejo en pensamientos y lenguajes humanos. Al vivir en sociedad aceptamos que no todos somos iguales, que hay algunos superiores y otros inferiores. Existen, además, tendencias autodestructivas. En los seres humanos que generan conflicto, surgido por la persecución del interés particular. Por tanto, son necesarias reglas que garanticen la supervivencia y resuelvan los conflictos. Se demuestra con el dilema del prisionero (Hobbes), conflicto entre egoísmo y racionalidad, sancionando se modifican los intereses de los prisioneros a favor de la cooperación.
Mínimo común normativo, no hay conexión causal sino racional. Hart: hay cinco rasgos de la naturaleza humana en sociedad que hacen racional la E del derecho: la vulnerabilidad humana (restringir el uso de la violencia con el escudo invisible que son las normas de la sociedad, sancionando, para causar miedo al castigo.
Renunciamos así a parte de nuestra capacidad de decisión porque los demás también lo hacen), igualdad aproximada (ningún individuo sin cooperación domina al resto, necesitamos compromisos y cooperación mutua, hay buenas razones para establecer un sistema de reglas que prohíba la agresión), pero los países, en cambio, difieren mucho, por ello es necesario el derecho internacional); altruismo/egoísmo limitados (la simpatía está en función de la distancia –Hume, no somos ni ángeles ni demonios, eso exige una regulación para que nadie se aproveche del esfuerzo de otros) ; recursos limitados (el derecho regula la distribución y defiende la propiedad privada, asegura pactos, divide el trabajo, organiza…) y la comprensión y fuerza de voluntad limitadas (garantía de cooperación, para coaccionar a aquellos que se aprovecharían del sistema sin someterse a sus obligaciones ‘gorrones o free riders’. No todos tenemos la misma fuerza de voluntad y 2 comprensión, el sometimiento a esa organización supone sacrificar beneficios inmediatos para lograr ventajas a largo plazo).
Por estas circunstancias básicas de la vida humana, surgen estas consecuencias: conflicto (dada la escasez de recursos y la divergencia de intereses) y la cooperación (debido precisamente a la escasez, la vulnerabilidad y la igualdad aproximada) El derecho y el control social: aspira a garantizar el orden y la paz social, al logro de finalidades colectivas.
Regula conductas de ciudadanos, autoridades (legislativas, administrativas y judiciales) y de mercado e integra socialmente promoviendo la interacción pacífica y la disminución de conflictos, socializando y haciendo que la gente interiorice conductas con la familia, el sistema educativo, el modelo de ciudadano y la aceptación voluntaria de normas y patrones de comportamiento.
La seguridad jurídica: previsibilidad. La seguridad jurídica debe ser preservada por el Derecho, el ciudadano debe saber qué exige el derecho antes de actuar, debe poder prever, al menos, a grandes rasgos, las consecuencias de sus actos que se derivan de las normas establecidas; para ello, las normas deben ser comprensibles, redactadas de forma clara y precisa, poco abstractas y no excesivamente técnicas, deben ser públicas y cumplir el principio de legalidad (el Estado debe cumplir sus propias normas y los tribunales deben aplicarlas), irretroactividad (no se puede aplicar retroactivamente una norma sancionadora perjudicial, sobre todo en derecho penal) y garantía procesal (ej: cosa enjuiciada y presunción de inocencia).
Esto es necesario para evitar la arbitrariedad institucional (no actuar según las normas, ir más allá de la interpretación de la norma de forma caprichosa y aleatoria), garantizar la estabilidad social y la cooperación (asegurando expectativas) la autonomía y la igualdad formal. Principio de legalidad: irretroactividad penal. No se puede aplicar el castigo a una acción realizada antes de la E de la norma, antes de que ésta fuera dictada. Si no, el ciudadano no puede prever. No se pueden dictar normas desfavorables con carácter retroactivo.
Claridad de las normas: que las normas jurídicas sean claras si se pretende que los ciudadanos actúen conforme a ellas, éstas deben ser comprensibles, pero nunca pueden ser absolutamente claras o precisas, hay problemas con los límites naturales del lenguaje: ambigüedad (que una palabra tenga 2 o + significados, suele poder evitarse por contexto, pero si es una frase la que es ambigua, la cosa se complica), vaguedad (indeterminación) o textura abierta (vaguedad potencial).
Conocimiento de las normas: que las normas jurídicas sean conocidas, si son desconocidas los destinatarios viven en un estado de inseguridad permanente, al desconocer qué está prohibido y qué no, por tanto las normas deben ser públicas y deben evitarse al máximo las secretas, los ciudadanos deben tener la posibilidad de conocerlas sin ser licenciados en derecho. Vacatio legis: tiempo desde la publicación de las normas hasta su entrada en vigor.
Grados de cumplimiento: la seguridad es una característica gradual, es tolerable para la seguridad jurídica un cierto grado de incumplimiento. Un cierto grado de discrecionalidad (la norma se aplica dentro de su interpretación posible y razonable) es recomendable y compatible con la seguridad jurídica, en todo caso, no se puede suprimir del todo debido a que las normas se expresan en lenguaje natural. Por el contrario, la arbitrariedad, que se caracteriza por tomar decisiones sin ofrecer las razones que las justifican, echa por tierra cualquier intento de generar seguridad en las personas con una interpretación irracional e incompatible con la seguridad jurídica.
El derecho & la moral.
La imposición de la moral por el derecho: los utilitaristas clásicos, J. Bentham y Stuart Mills sostuvieron que el uso del derecho como instrumento represivo solo estaba justificado cuando un individuo había lesionado a otro efectivamente. Liberalismo. Sin embargo, carecía de justificación cuando la acción afectaba al código moral de la comunidad. La única justificación para limitar la libertad de los agentes adultos y con competencia para autogobernarse es evitar que produzcan daño a otros individuos. Visión liberal, distinción entre acciones que afectan a uno mismo (que no deben ser castigadas) y acciones que afectan a terceros. La novedad viene 3 dada porque el Estado empieza a no poder intervenir en el ámbito individual en que el ciudadano puede herirse a sí mismo, no pueden tampoco castigarse pensamientos como en los estados confesionales hasta entonces, solo daños a terceros, los pensamientos no producen daños, tal y como castigaba la Inquisición, por indecencia y esas cosas. El propósito de Mill fue precisamente evitar que los sentimientos de disgusto moral formaran parte del significado de daño. El derecho no puede castigar una acción por la única razón de que afecta a las creencias morales de un individuo, por muy extendida que esté esa creencia o sentimiento. El derecho penal debe tener un concepto de daño más restrictivo, la afectación de la sensibilidad moral no puede ser la base de la criminalización de los comportamientos. No se puede limitar la libertad de pensamiento.
Perfeccionismo: defiende que es una misión legítima del estado actuar positiva y activamente para promocionar los valores o formas de vida que considere objetivamente valiosos con independencia de que concuerden con los valores propios de los individuos. El estado no es neutral respecto a las concepciones morales que puedan asumir los individuos, debe promover modelos de virtud, de excelencia (con la educación o el derecho penal), y el derecho penal puede ir en apoyo de esa función moralizante del estado, que no debe ser solo un policía, como lo pintaban los liberales, sino que puede intervenir en la libertad del individuo para moralizarlo, puesto que ellos solos no son tan racionales como para ser buenos. El estado debe hacer que los individuos ajusten su vida a los verdaderos ideales de virtud y de bien que sostenga una determinada concepción moral.
Lo que es bueno para un individuo es decidido por el estado e independiente de sus deseos o elección de modo de vida. Desde una perspectiva liberal, se han puesto las siguientes objeciones: entra en colisión con la libertad de las personas de elegir y desarrollar sus planes de vida sin interferencias externas, y no distingue entre dos dimensiones en las que parece necesario establecer principios o reglas distintas (las reglas referidas a nuestro comportamiento hacia los demás, nuestras acciones sociales; y las reglas que definen modelos de virtud personal).
Paternalismo: sostiene que el estado se encuentra facultado para actuar e interferir coactivamente en la vida de los individuos cuando se trata de prevenir daños en el propio individuo causado por sí mismo. No debe ser un poli, o un cura como el de los perfeccionistas, debe ser un padre. Y es que los seres humanos no somos suficientemente racionales como para, sin presión, comportarse bien, puesto que no tienen la suficiente fuerza de voluntad para cuidar de sí mismos, esto justifica que el estado intervenga cuidando de nosotros.
Según eso, está justificado imponer a los individuos conductas aptas para que satisfagan sus preferencias objetivas y los planes de vida que han adoptado libremente, y así se proteger a los individuos de sus actos, se presupone pues, la incompetencia del individuo. A diferencia del perfeccionismo, no se trata de imponer ideales de excelencia, sino preservar la salud física y mental de los individuos para que realicen sus planes de vida. Ej: dar información sobre los daños del consumo del tabaco, dificultar las cosas para obligar a meditar sobre ello, o establecer obligaciones o prohibiciones con su correspondiente sanción (por no llevar cinturón).
El moralismo legal: en una sociedad E patrones morales que la mayoría de la población excluye de la tolerancia y que impone a quienes disienten de ellos. El derecho debe imponer lo que mande la mayoría de la sociedad. Las pautas morales constituyen una especie de cemento social que debe ser reforzado con la sanción jurídica oficial. Toda sociedad tiene derecho a preservar su propia existencia y, por consiguiente, derecho a reclamar alguna forma de conformidad. La sociedad tiene un derecho ilimitado a legislar contra la inmoralidad. La justificación es bien clara: la pervivencia de la propia existencia de la sociedad. Según Devlin, el derecho puede prohibir las acciones que el hombre medio razonable considere indigna y repugnante, los legisladores pueden basarse en el consenso de la comunidad, democráticamente. Lord Devlin justificaba que su concepción era democrática, pero Hart apuntó que Devlin confundía democracia con populismo moral, la democracia es un sistema para escoger representantes, no para decidir sobre derecho y que además, Devlin no distinguía entre moral critica (solo os enunciados mínimamente racionales y analizados pueden sentar las bases de la moral, y solo en ello puede basarse el derecho) y moral social.
Hart objeta la dificultad de aceptar el mencionado criterio de ‘hombre medio razonable’, puesto que lo que la gente siente como peligroso no es siempre aquello efectivamente peligroso, el sentimiento no puede servir de 4 criterio para distinguir transgresiones morales peligrosas y no peligrosas. Puede ser cierto que una sociedad necesite una moral, pero no una determinada, esta puede cambiar sin necesidad de cambiar la sociedad.
Además, Devlin no presenta pruebas empíricas que demuestren que las modificaciones en los hábitos morales de la gente haya conducido a la desintegración de alguna sociedad. Además, Devlin encubre una confusión entre ‘democracia’ y ‘populismo moral’, es decir, un medio de elección de representantes por decidir como los demás deben vivir. El principio de mayoría no puede decidir cómo deben vivir los otros, no está justificado moralmente.
Derecho privado: normas que regulan la actividad de los particulares entre sí, o de estos con el Estado. La relación entre las partes es, en principio, de igualdad. Suele perseguir el interés privado. Se trata del derecho civil (que se rige por autonomía e igualdad) y mercantil. El derecho romano es el primero que reguló las instituciones privadas, constituye la base de los futuros códigos civiles (s. XIX) Derecho público: normas que regulan la actividad del estado y de los entes públicos entre sí, así como las actividades que realiza con los particulares de forma oficial. E una desigualdad entre las partes, el órgano público revestido de imperium (capacidad de imposición) y la subordinación atiende a que el Estado persigue el interés público, dejando al particular en una posición de interioridad. Derecho constitucional (entre órganos del estado), penal, fiscal (impuestos), administrativo (entre empresas), internacional (entre países) y público.
La relevancia de la distinción: un contrato privado, realizado por particulares (igualdad & autonomía) está sometido a la jurisdicción de los tribunales civiles, se rige por la legislación civil. Las partes son independientes del tribunal. Un contrato en el que una de las partes es un ente de derecho público es el derecho administrativo, está sometido a legislación administrativa y por tanto a su jurisdicción, convirtiéndose así la administración en parte y juez.
Vía administrativa: posibilidad de recurrir contra un órgano de la administración y es la propia administración quien lo resuelve. Vía contencioso-administrativa: posibilidad de recurrir contra un órgano de la administración por una decisión del mismo ante el poder judicial. Hasta hace algunos años, en estos casos, el ciudadano solo podía acudir a la propia administración, siempre hay que ir 1º por vía administrativa.
Crisis de la distinción: el estado actúa privadamente en muchas relaciones jurídicas. El interés público debe proteger a la parte más débil en relaciones laborales, de consumidor… en las relaciones privadas de los ciudadanos en la filiación (fiscal de menores), en teoría son cuestiones privadas, pero el estado interviene para proteger a los más débiles: trabajador frente empresario, consumidor frente empresa, menor contra padres… es una legislación paternalista, pero es porque aunque, en teoría, la relación consumidor-empresa sea de igualdad, a la hora de la verdad, el consumidor está en inferioridad, por ello el estado regula las relaciones para limitar el poder de las grandes empresas.
Las ramas del derecho: (hasta derecho procesal todo esto es derecho sustantivo porque regula los ámbitos de interés de los ciudadanos, estos conflictos se solucionan en los tribunales con un proceso donde se respetan los derechos de ambas partes y se llega a un resultado justo) Público: Constitucional: constitución, leyes orgánicas que constituyen y regulan órganos estatales (tribunal constitucional), tratados internacionales, estatuto de autonomía, sentencias y autos. Internacional público: relaciones interestatales, antes se regían por la costumbre, por los principios generales del derecho (hoy en día ya no tanto, puesto que hay tratados internacionales bi/multilaterales), antes cada estado era soberano, ahora ya no, aunque sigue teniendo potestad sobre competencias territoriales. Derecho humanitario, cooperación al desarrollo. Derecho medioambiental, uso de la fuerza internacional. Los estados son desiguales, esto no es democrático, solo 5 países tienen derecho a decidir cuando se utiliza la fuerza.
Derecho comunitario: derecho de la unión europea. Tres pilares: parlamento (representa a los ciudadanos, tiene competencias legislativas, es el órgano que más poder tiene), comisión (órgano de gobierno, presenta iniciativas al parlamento, tiene iniciativa legislativa) y el consejo (2 representantes por país, representa a los estados). Derecho originario: tratados fundacionales. Derecho derivado: resoluciones institucionales europeas. Reglamentos, directivas y decisiones que pasan a formar parte del derecho interno de cada Estado.
5 Derecho administrativo: regula la actuación de las administraciones públicas, sujeto al principio de legalidad, (las normas dictadas por la propia administración son obligatorias para ella) se prohíbe la arbitrariedad, desviación del poder y control de la discrecionalidad. Control legal de las Administraciones públicas.
Legislación administrativa. Vías de recurso previo a la jurisdicción contencioso-administrativa (relación de inferioridad individuo-administración).
Derecho Penal: El Estado posee el patrimonio exclusivo de la fuerza, amenaza con el castigo físico y/o económico, recogidos en el C.P. y las leyes especiales y cumpliendo el principio de tipicidad (tipo: plasmación escrita de un delito, el principio de tipicidad es la aplicación a lo penal del principio de legalidad, lo único que puede considerarse delito es aquello que E como norma en el C.P. lo que no está tipificado como delito no puede perseguirse, ni pueden juzgarte o condenarte por ello) e irretroactividad de normas perjudiciales. Pena o sanción: proporcional, adecuada y justa (términos vagos). Objetivo: rehabilitación. Nuevos delitos societarios, contra trabajadores… Derecho privado: Nacional & Internacional.
El primer derecho privado fue el civil, y era él único, de él se extraen conceptos básicos como: obligaciones, derechos reales, sucesiones, familia, propiedad, hipoteca, usufructo, testamento, capacidad o representación proceden de este ámbito. Codificación Derecho civil continental: Napoleón. Código Civil (CC) 1889 y leyes especiales: propiedad horizontal, intelectual, ley arrendamientos urbanos y rústicos.
Derecho Internacional privado: regula las relaciones entre sujetos. Si un individuo nace en un país, se casa con otro de otro país en un país distinto al de ambos y tiene un hijo en un cuarto país, etc.
Derecho laboral: (privado-público) Históricamente, las relaciones trabajador-empresario eran privadas, pero debido a la evidente desigualdad, el estado interviene para proteger los derechos de los trabajadores. Por tanto se establecen normas de carácter imperativo con respecto a los derechos irrenunciables, hoy en día por norma básica, el Estatuto de los trabajadores. Por tanto, se regulan los contratos de trabajo y las relaciones laborales (empresario-trabajador) y el derecho a la seguridad social (proteger a los trabajadores frente a riesgos y enfermedades, laborales o no). El Derecho público interviene así en un ámbito privado, pero con el interés del estado de imponer normas para evitar la explotación y equilibrar el diferente poder contractual, así como garantizar los derechos irrenunciables del trabajador: salario mínimo, permisos, vacaciones, jornada laboral… También existen convenios entre trabajadores y empresarios para negociar.
Derecho mercantil: Regula las relaciones con las empresas y eventualmente entre la empresa y el trabajador, se origina en las costumbres (prácticas consuetudinarias) de los gremios y corporaciones plazas comerciales (inicialmente rama del derecho civil). En defecto de norma vigentes usos del comercio. Código mercantil (1885) estructura tradicional: empresario, registro, contabilidad. Con el rápido desarrollo de la actividad económica han surgido leyes mercantiles especiales: defensa de la competencia, propiedad industrial, SA y SL, mercado de valores, contratación nacional e internacional.
Derecho procesal: regula el procedimiento que rige el proceso judicial y la actuación de los órganos. Puede ser civil, que incluye: litigios privados (civil, mercantil), litigios entre iguales (se inicia con la demanda), el juez no puede conceder más de lo pedido, el demandante puede desistir. Norma básica: ley de enjuiciamiento civil y normas especiales de procedimientos laboral, mercantil… O derecho procesal penal: afecta al interés público, se encarga de los delitos, el arrepentimiento o perdón de la víctima no paraliza el proceso, hay garantías (presunción de inocencia, carga de la prueba del acusador), puede haber un acusador público, no siempre tiene que ser un ente privado como en el civil, y éste puede ser el ministerio fiscal, que defiende la legalidad y el interés público, hay separación entre órganos de instrucción y de decisión y la ley básica es la ley de enjuiciamiento criminal, junto con leyes especiales: delitos contra trabajadores o la administración pública.
Las fuentes del derecho: (dos modalidades de creación de normas jurídicas que regulan una sociedad) Deliberadas: órganos que manifiestan intención de crear reglas (legislación, principios, sentencias, contratos) 6 Espontáneas: actos que no se realizan con la intención de establecer reglas pero tienen ese efecto (costumbre, jurisprudencia, que se basa en sentencias, pero tiene efecto general, pues termina creando una norma particular que surge de un proceso jurídico, una resolución última para las dos partes del proceso) Las leyes: palabra ambigua de tres definiciones: norma jurídica en general, norma jurídica estatal (oponiéndose así a principios, costumbre, sentencia, contrato y jurisprudencia) o norma jurídica emanada del parlamento. Hasta el s. XIX fue la principal fuente del derecho: la expresión del poder soberano. Debido a la inflación y variedad legislativa, hay una crisis en la certeza y racionalidad de las leyes, los operadores jurídicos desconocen, en muchas ocasiones, las leyes vigentes, además, la superproducción legislativa hace disminuir la calidad de las leyes (contradicciones, ambigüedad, redundancia, etc). También, dados los tratados internacionales que entran a formar parte de las normas del país (el 60% en España viene de fuera) lo cual supone un poder normativo supraestatal, y el impacto de la Constitución, junto con la aparición de fenómenos de infraestatalidad, como la importancia de los poderes normativos de origen infraestatal: convenios colectivos (poder de autonormación de particulares y colectivos) La costumbre: fue muy importante en las sociedades pre-modernas, pero hoy en día, han perdido importancia.
Surge como norma del comportamiento reiterado de un grupo de individuos y que es aceptada como obligatoria por la comunidad, el problema viene si no toda la comunidad no acepta, y además, es distinto en cada territorio.
Los principios: en sentido clásico (s. XIX-XX) valores que se permitían los jueces para interpretar las normas o un legislador para crearlas. En este sentido se aplicaban en ausencia de reglas explícitas y cuando se afecta a un valor jurídico, eran implícitos al Ordenamiento Jurídico. En sentido contemporáneo, son disposiciones expresamente formuladas en el Ordenamiento Jurídico que lo unifican y lo orientan hacia unos valores u objetivos; principalmente, en la Constitución, como la igualdad, autonomía… en su origen estaban, pues, latentes, hoy están positivizados, tienen un carácter explícito, se inventaron, se crearon de la nada, y ahora están formalizados. No actúan como reglas ‘todo o nada’, configuran ‘razones para decidir’, pero que no son concluyentes, sino que apoyan a otras razones. Configuran los casos de forma abierta, sin acotar con sus términos. Las reglas, en cambio, configuran el caso de forma cerrada: las propiedades del caso son un conjunto cerrado y preciso, caso + consecuencia jurídica.
La jurisprudencia: conjunto de razones que utilizan los tribunales para resolver un caso en sus sentencias, interpretaciones judiciales vinculantes para otros jueces que resuelven casos similares, no es fuente de derecho, pero es importante, en especial con el recurso de casación (para anular sentencias judiciales que contienen una interpretación o aplicación de la ley incorrecta) La jerarquía normativa en el Ordenamiento Jurídico español, teniendo en cuenta que no todas las normas pueden tener el mismo rango o valor, sino que tiene que ir en escala, y las inferiores deben respetar lo dispuesto en las superiores, esto supone que la norma superior puede derogar la inferior, no al revés, y se puede invalidar la inferior.
Primero la Constitución, luego las leyes, orgánicas y ordinarias, que surgen del Parlamento (se requiere una mayoría para su aprobación superior en el caso de leyes orgánicas), y luego los reglamentos: decretos legislativos y decretos leyes que tienen el valor de una ley ordinaria pero provienen del gobierno, no del parlamento, los decretos leyes son normas que puede dictar el poder ejecutivo en caso de fuerte necesidad pero debe ser convalidado por el parlamento cuando sea posible. Un decreto tiene que apoyarse en una ley que, a su vez, no puede ser contraria a la Constitución, ahí reside la democracia del asunto, pues la constitución la escogen los ciudadanos directamente, soberanía popular, en teoría, el pueblo en ordenación político-moral de la sociedad está arriba.
Aunque el poder judicial no dicte normas, al interpretarlas cambia el significado de las mismas. Además de Constitución, leyes y reglamentos, están los tratados internacionales en el reglamento interno, por encima de la ley. La constitución es una norma suprema que prevalece sobre las demás, condiciona el contenido del resto de normas del Ordenamiento Jurídico, regula la producción normativa atribuyendo poderes normativos a los diferentes órganos y estableciendo un valor distinto a sus normas. Es una norma escrita, elaborada y 7 aprobada de una forma más solemne que las leyes ordinarias, rigidez en la modificación o reforma de la misma. Tiene una parte orgánica (organización, funciones y relaciones entre órganos del gobierno) y una parte dogmática (principios fundamentales de la organización política y económica de la sociedad y derechos fundamentales). El tribunal constitucional es el intérprete supremo de la Constitución, situado fuera del Poder Judicial, pero siendo un órgano jurisdiccional, puede anular actos de todos los poderes públicos y es independiente de otros órganos constitucionales. Su deber es proteger la constitución. Garantiza que el contenido de la constitución sea completamente respetado por los órganos de gobierno, que las leyes y los decretos no sean contrarios a ésta etc, sino, puede anularlos. Sus miembros pueden ser jueces, pero también profesores de universidad, para los derechos fundamentales se puede apelar al tribunal constitucional (para pedirle al gobierno que actúe) pero por los derechos rectores no.
Tribunal constitucional y democracia: el TC tiene competencia para controlar y revisar una ley dictada por el Parlamento, cuando esto ocurre, puede ejercer un control político y anular esas normas, además, este control es antidemocrático pues es realizado por un órgano que carece de origen democrático: el TC ejerce un control no en nombre de la mayoría, sino en su contra. Críticas: el examen de dos normas contradictorias y la elección de una de ellas es administrar justicia, el hecho de que una de las normas sea la Constitución y otra una ley no supone apartarse de ese deber. Si se acepta la superioridad de la Constitución sobre la ley, parece que debe aceptarse también un mecanismo de control. Si no fuera así, la Constitución como norma perdería sentido.
Common law: la regla de reconocimiento de un derecho puede dar preeminencia a una u otra fuente de derecho, el common law es el conjunto de ordenamientos jurídicos que dan preeminencia al derecho consuetudinario y al jurisprudencial, el civil law da preeminencia al derecho legislado. El common law no establece una separación de poderes rígida (pues legislativo y judicial coindicen en el vértice), importan más las costumbres y los precedentes jurisprudenciales. Los precedentes vinculan al juez actual con las decisiones judiciales de los predecesores sobre casos análogos (si en el caso presente hay uno análogo se dicta una sentencia ‘declaratory precedent’, si no hay precedente, el juez decide según los principios generales del derecho: ‘original precedent’. El juez puede apartarse del precedente si su aplicación produce injusticia. Esto tiene la ventaja de poder adaptarse mejor al caso concreto, pero no forma algo sistemático y limitado, por tanto, es incierto.
El Estado de Derecho: Sumisión del estado a la ley: principio de legalidad + seguridad jurídica [(previsión) que no es igual a justicia, puesto que si el contenido de las leyes no es justo… por tanto, es una condición necesaria pero no suficiente para la justicia] + certeza y previsión de sanciones + estado de derecho (distinto de justicia ‘’).
El estado democrático de derecho: soberanía (recae en los ciudadanos, la voluntad estatal es expresión de la voluntad ciudadana, el poder último de los ciudadanos es simbólico) y democracia. Pluralismo político: igual valor de las preferencias políticas, libertad de decisión para escoger entre ellas, control parlamentario de la acción de gobierno, para darle reconocimiento a la minoría.
El estado bienestar social de derecho: estado abstencionista: modelo del liberalismo clásico (XIX) el sistema económica capitalista tiene sus propias reglas y no se debe interferir en ellas. El Estado social: el Estado (asumiendo como debe garantizar determinados derechos de los ciudadanos) interviene y dirige el desarrollo económico para garantizar un nivel de vida digno a través de los derechos económicos y sociales que exigen la promoción del bienestar social.
Constitución española establece un estado social (consagración derechos económicos y sociales, condición de vida digna), democrático (consagración derechos políticos de los ciudadanos, es decir, de participación en la voluntad del estado) y de derecho (mecanismo jurídico que limita y regula funcionamiento estatal) Los orígenes de la separación de poderes: Locke (1690) creación de leyes: poder legislativo, ejecución y cumplimiento de las leyes: poder ejecutivo. Montesquieu: tres poderes: poder legislative, poder ejecutivo (declaración de guerra y paz, defensa, etc.) y poder judicial: poder para resolver las controversias entre los particulares y castigo de los delitos.
8 Las primeras manifestaciones de la separación de poderes se dan en la constitución de los EEUU de 1787, con el poder legislativo: congreso bicameral; poder ejecutivo: presidente elegido por el pueblo y el poder judicial: tribunales. Hay poderes que, sin embargo, desbordan la tripatición, como los tribunales constitucionales (legislador negativo) y el defensor del pueblo. También hay hipertrofia del poder ejecutivo, por tanto, tiene más poder, puesto que asume funciones normativas: crea leyes (igual de importantes que las del Parlamento en caso de que sean decreto ley), dirige política de la actividad legislativa (dicta al Parlamento sobre qué tiene que discutir) y jurisdiccionales: resuelve controversias entre el ciudadano y la administración. Hay una vinculación conceptual entre ‘constitución’ y separación de poderes, la separación tiene un sentido racionalizador: especialización y garantista de los derechos y del cumplimiento de la ley: independencia.
Jefe de estado: presidente de la republica / corona, parlamento (bi: en teoría más control, o por territorio/unicameral) y gobierno (órgano colegiado: modelo parlamentarista/presidente + secretarios: modelo presidencialista) varía dependiendo de: la composición de los órganos, las competencias de cada órgano y las relaciones entre los órganos (especialmente Parlamento-gobierno): forma de gobierno presidencialista (separación rígida) o forma de gobierno parlamentaria (colaboración).
La monarquía parlamentaria, el jefe de estado es un rey que ha heredado su poder y es vitalicio, parlamentaria porque los órganos de estado, incluido el rey, son constitucionales, no están por encima de ésta, el rey reina, pero no gobierna ni legisla, su función es simbólica (unidad del estado) y de arbitraje (coordinación de otros órganos).
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