TEMA 4. El aborto (2012)

Apunte Español
Universidad Universidad de Valencia (UV)
Grado Criminología - 3º curso
Asignatura Derecho Penal II
Año del apunte 2012
Páginas 4
Fecha de subida 28/01/2015
Descargas 4
Subido por

Vista previa del texto

TEMA 4: EL ABORTO Libro II: Delitos y sus penas Título II: Del aborto Gran modificación que ya entró en vigor en julio. Las conductas punibles están en el CP. La LO 2/10 regula los supuestos en los que se pueden practicar abortos legales. Es una ley administrativo – sanitaria. Recoge cuándo y cómo pueden realizarse abortos legales.
A través del delito de aborto se protege la vida humana anterior al nacimiento y se plantean ciertas dificultades respecto a la protección penal, ya que se pueden ver intereses protegidos en la constitución que están confrontados unos con otros, por una parte el derecho a la vida de la persona que no ha nacido, así como la libertad, el libre desarrollo de la personalidad… Cuando chocan estos derechos, se pueden adoptar determinadas posturas ideológicas: • Conservadora extrema: considera que el interés preferente o preponderante es, en todo caso, la vida humana en formación. Para ellos, el aborto siempre será castigado, ya que prima el derecho de la persona no nacida.
• Radical: defiende que el interés preferente o preponderante siempre es el de la mujer embarazada. Todo lo contrario que la anterior, el ser que no ha nacido no tiene ningún derecho.
• Intermedias: Son las predominantes en los países europeos, que parten de que se debe proteger la vida del no nacido y, en consecuencia, el aborto es punible. Pero se admiten determinadas excepciones con la finalidad de proteger los derechos de la madre.
En la exposición de motivos de la LO 2/2010 dice: EL TC afirma que los derechos que entran en conflicto, se afirman que no son derechos absolutos y, por tanto, cuando chocan pueden ceder.
En esta ley se contiene el sistema de plazos y de indicaciones.
EL SISTEMA DE PLAZOS conlleva la impunidad de todo aborto consentido realizo durante un determinado periodo de tiempo dentro de la primera semana de gestación.
Dicha impunidad se justifica: • En la menor peligrosidad para la vida e integridad de la madre durante esa periodo de tiempo. (hay menos peligrosidad para la madre en la primera semana que no en la 10, por ejemplo) • Carácter progresivo de la vida prenatal. (Según los científicos entre la semana 12 y 14 ya hay actividad cerebral.) Este sistema de plazos está establecido en la ley 2/2012 en su artículo 14.
Artículo 14. Interrupción del embarazo a petición de la mujer.
Podrá interrumpirse el embarazo dentro de las primeras 14 semanas de gestación a petición de la embarazada, siempre que concurran los requisitos siguientes: a) Que se haya informado a la mujer embarazada sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad, en los términos que se establecen el artículo 17 de esta Ley. (En un sobre cerrado…) b) Que haya transcurrido un plazo de al menos 3 días, desde la información mencionada en el párrafo anterior y la realización de la intervención.
EL SISTEMA DE INDICACIONES considera preponderante la vida humana en formación, salvo cuando concurra alguna razón concreta que permita otorgar preferencia a los intereses de la madre. Estas excepciones son las indicaciones: • • • • Cuando corra peligro la vida o la salud de la madre. (Indicación terapéutica) La dignidad y la libertad cuando el embarazo sea producto de un delito. (Indicación ética) El libre desarrollo de la personalidad de la madre cuando el feto vaya a nacer con graves taras físicas o psíquicas. (Indicación embriopática) El libre desarrollo de la personalidad de la madre cuando la continuación del embarazo pueda suponer un grave quebranto económico social y/o económico. (Indicación social) Este sistema de plazos está establecido en la ley 2/2012 en su artículo 15.
Artículo 15. Interrupción por causas médicas.
Excepcionalmente, podrá interrumpirse el embarazo por causas médicas cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: a) Que no se superen las 22 semanas de gestación y siempre que exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por 1 médico o médica especialista distinto del que la practique o dirija. En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante podrá prescindirse del dictamen.
b) Que no se superen las 22 semanas de gestación y siempre que exista riesgo de graves anomalías en el feto y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por 2 médicos especialistas distintos del que la practique o dirija.
c) Cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida y así conste en un dictamen emitido con anterioridad por 1 médico o médica especialista, distinto del que practique la intervención, o cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico y así lo confirme un comité clínico.
Fuera de estos casos, el aborto será punible.
BIEN JURÍDICO Vida humana anterior al nacimiento. Por tanto, deberemos establecer unos límites.
La vida humana se inicia a partir de la fecundación. Si es esta la delimitación de la protección del bien jurídico tendremos problemas.
• Cometería delito de aborto quien se tomara la pastilla del día después.
Por tanto, este límite se rechaza penalmente.
Por ello, la mayoría de la doctrina penal sitúa el incidió del objeto de protección en el momento de la implantación del óvulo fecundado en el útero materno, es decir, a los 14 días de la fecundación. En este caso ya no tenemos el problema anterior.
El aborto es un delito de lesión y de resultado y se consuma con la destrucción del producto de la concepción y la muerte del feto es el resultado.
Cabe también la comisión por omisión (ginecólogo que percibiendo la necesidad de hacer algo para salvar al feto, y no lo hace).
Se admite la tentativa, tanto la acabada como la inacabada.
Si a través de las prácticas abortivas se causan lesiones o la muerte de la embarazada se deberá de apreciar un concurso de delitos entre el delito de aborto y el de lesiones u homicidio.
Artículo 144. [Sin consentimiento de la mujer]: de 4 a 8 años.
El que produzca el aborto de una mujer, sin su consentimiento, será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de tres a diez años.
Las mismas penas se impondrán al que practique el aborto habiendo obtenido la anuencia de la mujer mediante violencia, amenaza o engaño.
Este artículo hace referencia al aborto dolosa sin consentimiento de la embaraza o con el consentimiento viciado. En este caso, el sujeto activo es un tercero que actúa sin el consentimiento de la embarazada o con el consentimiento obtenido mediante violencia, amenaza o engaño. Este es el tipo de aborto más grave que hay.
• • • • • Es un delito pluriofensivo, ya requiere el ataque a dos bienes jurídicos diferentes: Vida humana en formación Libertad de la mujer embarazada.
Es un delito común, ya que el sujeto activo puede ser cualquiera.
Bajo esta figura de este artículo se incluyen los supuestos en los que se haya obtenido el consentimiento de la mujer, pero este sea irrelevante por falta de capacidad de la mujer para emitir el consentimiento válido. Sobre el consentimiento válido y no válido, nos debemos remitir a la Ley 41/2002.
Hay dos sujetos pasivos o El nasciturus (persona que no ha nacido aún), o La embarazada, La conducta del sujeto activo debe de ser dolosa, no se admite la imprudencia.
Artículo 145.1 [Con consentimiento fuera de los casos permitidos por la Ley o causado por la propia mujer]: De 1 a 3 años 1. El que produzca el aborto de una mujer, con su consentimiento, fuera de los casos permitidos por la ley será castigado con la pena de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de uno a seis años. El juez podrá imponer la pena en su mitad superior cuando los actos descritos en este apartado se realicen fuera de un centro o establecimiento público o privado acreditado.
2. La mujer que produjere su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, fuera de los casos permitidos por la ley, será castigada con la pena de multa de seis a veinticuatro meses.
3. En todo caso, el juez o tribunal impondrá las penas respectivamente previstas en este artículo en su mitad superior cuando la conducta se llevare a cabo a partir de la vigésimo segunda semana de gestación.
Nos encontramos ante un delito plurisubjetivo, es decir, hacen falta dos sujetos para que se cometa el delito; la persona que va a practicar el aborto y la mujer. Se requiere la concurrencia de dos conductas.
El código excluye de este artículo los abortos consentidos o permitidos por la ley, así como también en aquellos casos en que concurra un estado de necesidad que posteriormente habrá de probarse.
Este tipo ha planteado un debate en el tema de la participación, ya que la pena es diferente de la persona que practica el aborto a la de la mujer que consiente. La cuestión consiste en determinar cuál es la pena que corresponde al partícipe. Hay dos posibilidades: • • Entender que toda participación partía de la pena prevista para el tercero, es decir, para quien practica el aborto.
Entender que si la conducta de participación o de colaboración era con la mujer embarazada, la pena a imponer al participe debería partir de la pena señalada en cogido penal para la mujer embarazada.
Hay que ver si los actos cooperan con la tercera persona o con la mujer embarazada. Es decir, si se coopera con el médico o con el enfermero se establece la pena de quien practica. Si se coopera con la mujer, se parte de la pena de la mujer embarazada.
Tras la reforma por ley 2/2010 se han introducido dos supuestos de agravación en este artículo. Estos supuestos son: o Uno de carácter potestativo (opcional) cuando el aborto se realice fuera de un centro o establecimiento público o privado acreditado o Otro de carácter preceptivo (obligatorio) cuando el aborto se lleve a cabo a partir de la semana 2 de gestación.
En este caso solo se le castiga a la mujer si actúa con dolo.
Artículo 146. [Por imprudencia] El que por imprudencia grave ocasionare un aborto será castigado con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses.
Cuando el aborto fuere cometido por imprudencia profesional se impondrá asimismo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de uno a tres años. La embarazada no será penada a tenor de este precepto.
En este caso la imprudencia será grave. Como en todos los delitos imprudentes, habrá que determinar la relación de causalidad.
CASOS DE ABORTO PERMITIDOS POR LA LEY En nuestro código se mezclan los dos sistemas, el de plazo y de indicaciones. Son distintos, pero en ambos hay una serie de requisitos comunes que tienen que apreciarse. Dichos requisitos son importantes y vienen establecidos en el artículo 13 de la Ley 2/2010.
Artículo 13. Requisitos comunes.
Son requisitos necesarios de la interrupción voluntaria del embarazo: Primero.– Que se practique por un médico especialista o bajo su dirección.
Segundo.– Que se lleve a cabo en centro sanitario público o privado acreditado.
Tercero.– Que se realice con el consentimiento expreso y por escrito de la mujer embarazada o, en su caso, del representante legal, de conformidad con lo establecido en la Ley 41/2002 Cuarto.– En el caso de las mujeres de 16 y 17 años, el consentimiento para la interrupción voluntaria del embarazo les corresponde exclusivamente a ellas de acuerdo con el régimen general aplicable a las mujeres mayores de edad.
Al menos uno de los representantes legales, padre o madre, personas con patria potestad o tutores de las mujeres comprendidas en esas edades deberá ser informado de la decisión de la mujer.
Se prescindirá de esta información cuando la menor alegue fundadamente que esto le provocará un conflicto grave, manifestado en el peligro cierto de violencia intrafamiliar, amenazas, coacciones, malos tratos, o se produzca una situación de desarraigo o desamparo.
...