TEMA 1- Definición de Derecho (2016)

Apunte Español
Universidad Universidad Autónoma de Barcelona (UAB)
Grado Derecho - 1º curso
Asignatura Teoria del Derecho
Profesor P.A.
Año del apunte 2016
Páginas 8
Fecha de subida 26/10/2017
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Tema 1- Definición de Derecho Teoría del Derecho Tema 1- Definición de Derecho Introducción Por lo tanto, para tener una definición más o menos correcta deberíamos preguntarnos qué significa, por qué funciona de una determinada manera, qué objetivos tiene, qué fines y qué principios sigue, etc. Y analizar también sus distintas manifestaciones.
El Derecho no es un fenómeno natural ni inmutable, ni una realidad autónoma. Es un producto social e histórico que depende de las diferentes concepciones que se le puedan dar. Es versátil, cambiante. Por esto es complicado darle una sola definición.
1. Definiciones de Derecho: problemas de ambigüedad y vaguedad La palabra “derecho” está muy ligada al desarrollo histórico de la vida humana y tiene tantos contenidos que ha adquirido muchas acepciones que admiten distintas explicaciones. Por lo tanto, el Derecho se expresa mediante el lenguaje y al mismo tiempo sufre las limitaciones de éste. Esto nos lleva a dos problemas: el de ambigüedad y el de vaguedad.
1.1. Problemas de ambigüedad La palabra Derecho se puede usar en distintos casos con distintos significados: A. Derecho objetivo: “El Derecho español no admite la pena de muerte”.
Sistema de normas que rigen en un país en un momento histórico determinado. El conjunto de reglas jurídicas.
B. Derecho subjetivo: “Yo tengo reconocido el derecho de huelga”.
Facultad que (A) reconoce a cada persona. Si (A) establece las normas de conducta, (B) recoge las facultades que reconoce a cada individuo.
C. Ciencia del Derecho: “El Derecho es una disciplina teórica muy antigua”.
Estudio de la realidad jurídica.
D. Ideal de justicia: “No hay derecho a que me traten así”.
“Lo justo”.
1 Tema 1- Definición de Derecho Teoría del Derecho 1.2. Problemas de vaguedad Por un lado encontramos el plano connotativo, que sería el conjunto de propiedades aplicables al concepto; por el otro, el plano denotativo, que es el ámbito de aplicación de dicho concepto.
Siguiendo con esta pauta, nos podemos encontrar con otro problema, el de vaguedad. No podemos ubicar todo aquello que caracteriza al Derecho, y también podemos observar que su campo de aplicación no está completamente determinado.
1.3. Diferencia entre concepto y concepción Para explicar mejor qué es y de qué trata el Derecho tenemos que hacer una diferenciación entre concepto y concepción, que es la que introdujo DWORKIN. Pongamos un ejemplo con el que se entenderá claramente: en la CE los conceptos son enunciados elaborados de forma vaga intencionalmente por sus autores para que fuesen completados por un tribunal teniendo en cuenta los preceptos morales sobre los que se funda la Carta Magna; en cambio, las concepciones son los preceptos delimitados y completos con un significado invariable.
El concepto es el significado teórico y general. Mientras que la concepción es la forma de llevar a la práctica un concepto.
2. Concepciones históricas 2.1. Las dimensiones del Derecho El orden jurídico presenta tres dimensiones esenciales del Derecho: A. Dimensión normativa: Se entiende el Derecho como un sistema de normas que regula la conducta de las personas. Es decir, es la imposición de deberes y obligaciones que, a su vez, reconocen una serie de derechos y libertades.
B. Dimensión social: Se interpreta el Derecho como un constructo de los humanos que nace a partir de necesidades de éstos. No es posible entender el Derecho/fenómeno jurídico sin tener presente la sociedad en la que surge y ordena, puesto que la realidad social lo influye y, a su vez, éste tiene unos claros efectos en ella.
2 Tema 1- Definición de Derecho Teoría del Derecho C. Dimensión valorativa: Se considera que el Derecho tiene que orientarse según unos valores, y su última aspiración es la de conseguir justicia.
Las tres dimensiones se cruzan y mezclan entre sí, están relacionadas porque conviven en una misma realidad.
2.2. Las concepciones del Derecho Cada una expresa una visión diferente, y defiende valores e ideales muy distintos.
A. Concepción estatal-formalista: [Dimensión normativa] Es la concepción de la seguridad jurídica, es decir, expresa la necesidad que tiene el jurista de determinar con precisión qué es Derecho. Esto hace que, en esta concepción, se entienda el orden jurídico solamente como un sistema de normas. Elimina totalmente la libertad y, con ella, la facultad de “crear” Derecho de los jueces, que sólo podrán actuar de forma lógica y deductiva. Además, defiende que la ley es lo máximo, lo más importante, y tiene que dar solución a todos los supuestos que puedan presentarse.
− ¿Qué es Derecho? Sistema de normas que pertenecen a un ordenamiento jurídico. Se estudia desde un enfoque puramente científico-jurídico.
B. Concepción sociológico-realista: [Dimensión social] Es la concepción que destaca la relación recíproca entre Derecho y sociedad; se considera primordial que el Derecho se acomode a la sociedad. A diferencia de la concepción anterior, aquí los jueces obtienen un papel relevante porque se les da la capacidad de interpretar el Derecho y, al mismo tiempo, “creen Derecho”. Empírico.
− ¿Qué es Derecho? Serie de normas que rigen de manera efectiva la vida de un conjunto de personas en un momento histórico determinado.
C. Concepción óntico-valorativa: [Dimensión valorativa] Es la concepción que persigue la consecución de la justicia. Se cree que el Derecho, para ser válido, tiene que contener un cierto grado de justicia.
− ¿Qué es Derecho? Aquello que ayude a conseguir el valor de justicia. Tiene que darle importancia a la ética, a los valores.
2.3. Positivismo/realismo jurídico y iusnaturalismo Muy relacionado con las concepciones que se acaban de explicar encontramos distintas formas de entender el Derecho: el positivismo o realismo jurídico y el iusnaturalismo. Al mismo tiempo, estos nuevos conceptos nos hacen descubrir otros: 3 Tema 1- Definición de Derecho Teoría del Derecho A. Derecho positivo: [Positivismo o realismo jurídico + iusnaturalismo] Serían el conjunto de normas que se tienen que seguir de manera obligatoria puesto que han estado realizadas por determinados órganos con un poder reconocido. Es el Derecho establecido por los seres humanos.
B. Derecho natural: [Iusnaturalismo] A diferencia del Derecho positivo, en este se considera que el Derecho no es solamente un constructo social, un producto cultural. Se fundamenta en la teoría de que cada persona tiene un “fondo jurídico”. Defiende la existencia de un sustrato ontológico, algo que por naturaleza reside en cada ser humano y por la cual se ve necesario crear un Derecho positivo.
2.3.1. Positivismo (“exclusividad”) El positivismo es la doctrina que no cree que exista otro Derecho que el positivo, por lo tanto, niega el Derecho natural. Consiguió mucha fuerza durante el siglo XIX, pero fue perdiendo fuelle.
Nació en el momento en que se intentaba convertir el estudio del Derecho en una ciencia propiamente dicha. Entonces surge un problema: ¿cómo se puede validar este conocimiento para que sea considerado como tal? Se admiten dos modelos de respuestas: A. Modelo lógico-deductivo: Derivado del iusnaturalismo racionalista.
B. Modelo empírico: Como el que se sigue en las CC.SS. Según ROSS, el Derecho sólo está vigente porque es aplicado; en otras palabras, si no se aplicase no podríamos hablar de él porque naturalmente no existe, ya que es un constructo. Esto es similar a lo que defiende la concepción sociológico-realista, que cree en la importancia de la creación de una Ciencia del Derecho a través del empirismo (experiencia).
El Derecho y su moral o justicia Para que el Derecho pueda ser considerado como ciencia tiene que ajustarse a unos “cánones metódicos”: observación de los hechos, generalización de ellos y verificación. Tiene que abstenerse de toda valoración.
− ¿Por qué no se puede valorar? Los juicios de valor/valoraciones son sólo opiniones, preferencias, ideologías o intereses personales. No son verificables empíricamente, están basadas en el subjetivismo.
Como resultado, se podría hacer una clara separación entre el Derecho (“qué es”) y la moral o justicia (“qué debe ser”). A partir de las dos tesis sobre las que se articula este razonamiento, podríamos extraer la siguiente definición dentro del positivismo jurídico: el Derecho es el 4 Tema 1- Definición de Derecho Teoría del Derecho ordenamiento jurídico positivo de un Estado que se legitima a él mismo; la calificación de algo como Derecho tiene que ser ajeno a si uno considera justo o injusto.
En resumen… El positivismo jurídico se puede entender de distintas formas.
1. Como enfoque metódico, que plantea un proceso a seguir para hacer frente a problemas teóricos y prácticos que se originan en los órdenes jurídicos positivos.
2. Como ideología, a partir de la creencia que el Derecho positivo es un valor en sí mismo.
− Implica relacionar la validez formal con la moral/justicia (lo que vendría a ser el Derecho natural).
− Asimismo, se nos presentaría como deber el obedecer a las normas del Derecho, aunque las lleguemos a considerar injustas.
3. Como teoría, que liga el nacimiento del Derecho a la voluntad del poder soberano del Estado.
− Se concibe el Derecho como mandato, como normas coactivas seguidas de sanción (HOBBES, filósofo a caballo entre el iusnaturalismo y el iuspositivismo).
− La sanción llegará a ser entendida de dos formas: primero, como un instrumento para que se cumpla el Derecho; segundo, como algo esencial de la norma, que al mismo tiempo garantizará y será regulada por la ley.
2.3.2. Iusnaturalismo (“superioridad”) El iusnaturalismo es una doctrina que afirma existen principios, condicionados por estructuras de la realidad, que modelan la conducta humana. Dichos principios no dependen de si las personas los siguen o no, son válidos igualmente. Defiende Derecho natural > Derecho positivo (por lo tanto, cree que en los dos, a diferencia del iuspositivismo) y la necesidad de que se respeten una serie de principios éticos y morales.
Hay dos grandes corrientes dentro de este pensamiento: A. Modelo clásico: Entiende que el Derecho natural equivale a la raíz, al origen de todo lo jurídico: no diferencia el Derecho natural del positivo. El sistema jurídico es “una sola pieza”, pero está formada por factores jurídicos naturales y positivos/artificiales. ARISTÓTELES explicaba esto con una metáfora: la justicia legal es como una vasija que comprende la 5 Tema 1- Definición de Derecho Teoría del Derecho justicia natural; dicho de otro modo, el Derecho positivo aporta la forma y el natural el contenido.
− “Lo justo” no se puede determinar nunca si no se tienen en cuenta los principios y, al mismo tiempo, las circunstancias particulares de cada caso.
− Las normas (lo positivo) son variables y convencionales. Pero los principios (lo natural) no cambian de modo arbitrario, aunque sí pueden modificar su manifestación.
B. Modelo racionalista: Entiende el Derecho natural como algo que sólo se puede explicar a través de la razón.
Defiende así dos conceptos relacionados y derivados directamente del racionalismo/liberalismo: el contrato social, que establece unos principios es el origen del poder político; éste tiene que respetar y garantizar a cada individuo una serie de derechos que son presentes en dicho contrato.
3. Los saberes jurídicos Los saberes jurídicos son diversas disciplinas que estudian la realidad jurídica (en sus múltiples aspectos) desde distintos puntos de vista. Nos centraremos en la Ciencia del Derecho, la Sociología del Derecho y la Filosofía del Derecho. Todas estas disciplinas están comunicadas entre sí y hay relaciones mutuas y recíprocas, las cuales son necesarias para el desarrollo de las mismas.
3.1. La Ciencia del Derecho La Ciencia del Derecho es aquella disciplina que se centra en la normativa del Derecho y los problemas relacionados con su estructura. Se la puede denominar “jurisprudencia”, del latín iuris prudentia, y hacía referencia a la actividad de los juristas. La palabra también se usa para llamar así a la doctrina que emana de los tribunales.
Sus funciones, dentro de su campo de estudio (= Derecho positivo y normas jurídicas) son las siguientes: 1. Construir instituciones y conceptos fundamentales y de sistematización del O.J.
2. Aplicar lo que estudia a casos reales. Su actividad es teórico-práctica.
3. Investigar e informar sobre la eficacia de la aplicación del Derecho.
4. Analizar si los operadores jurídicos aplican de manera adecuada los principios y valores.
6 Tema 1- Definición de Derecho Teoría del Derecho 3.1.1. La cientificidad del Derecho En contra − El Derecho positivo es algo en constante A favor − Hoy en día, ni las ciencias de la cambio. Los resultados no son naturaleza o las matemáticas son permanentes.
consideradas como absolutas.
− La materia de estudio es efímera.
− No reúne las características de acciones e instituciones humanas y inmutabilidad, permanencia y sociales, los hechos culturales. Incluyen universalidad que se requieren para disciplinas muy variadas.
legitimarla como ciencia.
− − Las CC.SS o las CC.HH estudian las La jurisprudencia puede ser considerada como ciencia siempre y cuando se use un significado amplio de esta.
3.1.2. La estructura de la Ciencia del Derecho La CdD estaría formada por tres niveles: A. LA DOGMÁTICA JURÍDICA: La dogmática estudia el Derecho vigente en un determinado lugar en un momento histórico en concreto. Cada sistema jurídico vigente tiene su dogmática propia. Sus funciones son: suministrar criterios para la interpretación y aplicación del Derecho vigente y para su cambio del Derecho (de forma indirecta, crea Derecho).
B. EL DERECHO COMPARADO: El Derecho comparado consiste en el estudio de diversos ordenamientos jurídicos.
Sus funciones son variadas: ayuda a la elaboración de la teoría general del Derecho; es la base de la unificación de las legislaciones y es clave para formar relaciones internacionales de cooperación.
C. LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO: La teoría general del Derecho es la base de la observación y la explicación de los diversos sistemas normativos. Estudia los problemas que son comunes en las estructuras de los sistemas de Derecho.
3.2. Sociología del Derecho La Sociología del Derecho es la disciplina que se encarga de los problemas relacionados con la función social del Derecho, y que estudia las relaciones recíprocas del Derecho y 7 Tema 1- Definición de Derecho Teoría del Derecho la sociedad. Pretende crear un Derecho eficaz, que cumpla con un conjunto de valores jurídicos aceptados por la sociedad donde se aplica. Surge en el s. XIX para cubrir problemas como el de la posición/función/fin del Derecho en la sociedad en general, o el de las conductas sociales que están conformes y disconformes a los esquemas jurídicos formales.
Existen dos variantes: la sociología teórica que elabora teorías generales de la sociedad y del lugar que el Derecho ocupa en ella; y la sociología empírica, que realiza investigaciones como entrevistas o encuestas. Ambas se complementan.
3.3. Filosofía del Derecho La Filosofía del Derecho se ocupa de problemas relacionados con el fundamento de éste, del problema de la justicia. Hace una reflexión filosófica y crítica de la realidad jurídica. Existen grandes áreas temáticas: 1. Ontología jurídica: Qué es; para entender el Derecho a nivel general.
2. Planteamiento del sentido del Derecho en la vida: Por qué existe el Derecho en nuestra sociedad y cuál es su objetivo.
3. Legitimidad del Derecho: Por qué y cuándo hay que obedecer el Derecho; problemas éticos.
4. Reflexión sobre la CdD y el trabajo de los profesionales… 8 ...

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