Lección 6. Las normas consuetudinarias (2015)

Apunte Español
Universidad Universidad del País Vasco
Grado Derecho - 2º curso
Asignatura Derecho Internacional Público I
Año del apunte 2015
Páginas 4
Fecha de subida 20/03/2016
Descargas 2
Subido por

Descripción

Apuntes perfectamente estructurados y desarrollados de Derecho Internacional Público I. EHU-UPV

Vista previa del texto

Kernelss Derecho Internacional Público I 2º curso Lección 6. Las normas consuetudinarias 1. Las normas consuetudinarias en el ordenamiento internacional 1.1. La costumbre internacional ** Artículo 38 1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59.
Según el art. 38.1 el TIJ aplica la costumbre como prueba de práctica generalmente aceptada como derecho. Hablamos de la costumbre como un modelo de creación espontánea de derecho internacional. Es el resultado del comportamiento entre los estados. Sabemos que ademas de una practica común se necesita el convencimiento de que estos comportamientos se realizan por tener un componente jurídico: porque hay consenso sobre su cualidad obligatoria lo que la diferencia de otros usos internacionales que no tienen ese componente jurídico.
1.2. Función de las normas consuetudinarias en el ordenamiento internacional Todas las normas de derecho internacional tienen la misma validez. Todas las normas tienen orígenes diferentes pero eso no afecta a su validez.
Las normas consuetudinarias eran la base de todo el derecho internacional y hoy en día son muy pocas las que se crean. El derecho consuetudinario según algunos autores esta en vías de desaparición. Ahora bien, las normas de derecho consuetudinario serán teniendo la misma vigencia que tenían anteriormente conservando así la importancia con las demás tipos de normas.
En cuanto a la relación de las normas consuetudinarias o de las emanadas por las OII algunos actos o resoluciones se interpretan jurisprudencial y doctrinalmente como el consenso final sobre una norma de derecho internacional. Por lo tanto clarifica la existencia de estas normas. Es verdad que algunos actos de las OII pueden ser el inicio de la consolidación de una costumbre.
Respecto a la relación con las normas convencionales o su labor codificadora cabe destacar que efectivamente la labor codificadora del DIP no es si no la plasmación en normas convencionales del contenido de ciertas normas consuetudinarias generales. Ahora bien, obviamente el resultante de este proceso no será igual que la norma consuetudinaria. La norma consuetudinaria es mas bien laxa, sin especificar procedimientos, etc. La codificación hace que la norma consuetudinaria se aclare y amplíe de esta manera su efecto.
En cuanto a los tratados internacionales, tienen la capacidad de crear nuevas normas consuetudinarias. Por tanto al inspiración viene del tratado multilateral y no de un comportamiento anterior.
2. El proceso de formación de las normas consuetudinarias Kernelss Hay otra posibilidad respecto a la relación entre los tratados y las normas consuetudinarias, los tratados tienen la capacidad de crear nuevas normas consuetudinarias, porque los estados no firmantes del tratado empiezan a comportarse de la misma manera que los firmantes. Y por lo tanto la costumbre viene de la norma convencional y no al revés.
Puede haber normas con contenido idéntico pero diferente naturaleza.
Los diferentes elementos que componen una costumbre: El elemento material de la costumbre para ver luego el elemento espiritual (subjetivo).
A) MATERIAL, ELEMENTO OBJETIVO: Practica de los estados, comportamiento que consiste en una repetición generalizada constante y uniforme de un determinado comportamiento jurídicamente relevante. Esto se puede comprobar.
El factor tiempo es relevante, desde cuando se comportan así (momento ad quo) y hasta que se consolida (que es el momento ad quem).
Práctica, un comportamiento en casos iguales los estados se comportan igual otorgándole a ese comportamiento cierto valor jurídico. Por tanto, si cada vez que se produce una situación semejante se comportan de una manera (A) cada uno de esos pasos es un precedente de la consolidación de la costumbre.
Por tanto, los estados deben actuar con cuidado, porque saben que están creando precedentes.
También saben que los demás están creando precedentes, y que están creando normas consuetudinarias. El derecho internacional es un derecho de relaciones entre estados, y cuando estas creando normas consuetudinarias te importa crear tu precedente y que los otros estados también crean precedentes. Y por lo tanto tiene cuidado de aceptar un comportamiento diferente de otro estado de manera excepcional. Aclaran que se comportan de manera excepcional, para que más tarde no le puedan vincular a ese comportamiento.
Uniforme y constante (la práctica). Uniforme, una igualdad sustancial respecto del contenido del comportamiento, lo relevante del comportamiento que tiene un valor jurídico se mantiene en cada uno de los precedentes. Constante, ámbito temporal, sin interrupciones (existiendo la excepción).
General, una práctica general, (sujetos) implica en principio que los estados en general se comportan así, ¿todos? La idea es que sí pero no implica que todos sea una condición, por lo tanto casi todos. Para que quede claro que general implica los estados se comportan generalmente así, pero existe el estado opositor, este públicamente, reiteradamente y continuadamente se expresa como objetor, su práctica es la contraria o diferente en el contenido esencial. Tiene que ser objetor desde el principio. La jurisprudencia reconoce está posición. Los estados no pueden andar “jugando” comportándose a veces sí y a veces no, eso se puede castigar internacionalmente.
Cuando hablamos en general de la costumbre, la doctrina se refiere a normas universales (para todos los miembros), pero el derecho internacional tiene normas que son regionales, especificas, también existen normas consuetudinarias especificas o regionales. Por lo tanto este criterio se utilizará también en estas dos situaciones.
Duración, tradicionalmente el proceso de creación de una norma consuetudinaria era muy largo, pero se está acortando. Se consolidan por declaraciones de OII, por necesidades urgentes… ahora los plazos a veces se acortan (aunque hay quienes piensan que ya no se crean normas consuetudinarias).
B) ELEMENTO ESPIRITUAL O SUBJETIVO. OPINIO IURIS.
Hasta ahora solo hemos hablado de la práctica, pero nos falta la parte de derecho.
Kernelss Practica generalmente aceptada como derecho, ese es el elemento espiritual, subjetivo, psicológico. Esa practica constante sin la perspectiva subjetiva de los estados no es una norma consuetudinaria (si no se considera derecho por los estados, no se crea una norma consuetudinaria). El elemento subjetivo es que se entiende que los estados tienen la percepción de que están ante un acto con contenido jurídico. De alguna manera, tienen la convicción de que se comportan así porque es la forma licita de comportarse. Si un estado se ha comportado de una forma diferente, se considera que no tiene (ese estado) la percepción de que sea derecho.
La opinio iuris es un presupuesto esencial para la creación de una norma consuetudinaria (sirve necessitatis). La CIJ, dice que podemos probar que existe la opinio iuris, analizando el propio comportamiento estatal.
De alguna manera la opinio iuris, es la prueba del consentimiento de los estados (compromiso abstracto, tácito).
3. La interacción entre costumbre y tratado en el proceso de formación de las normas consuetudinarias, y la incidencia de la codificación.
La existencia de normas de idéntico contenido pero con naturalezas diferentes es normal, porque es un OJ dinámico que evoluciona, y por tanto sucede de manera habitual; surgen y están vigentes formando parte del derecho positivo. Ambas mantienen su existencia, no implica derogaciones. Existencia separada sin estar condicionadas entre ellas, una puede derogarse sin que eso implique la derogación de la otra. Esto implica que incluso en el caso de que estas dos normas, una consuetudinaria y otra convencional, coinciden en el tiempo y afectan a los mismos estados, ambas obligaran por igual pero por separado, y los estados tendrán que cumplir las dos.
Tienen aplicabilidad diferente, en base a la autonomía normativa cada norma tiene su “vida” propia. Cada una tendrá sus propias reglas. Las normas consuetudinarias no tienen una forma regulada de creación, y las normas convencionales si.
La interpretación de estas normas y su aplicación también es diferente. Una norma convencional puede tener normas especificas de aplicación como de interpretación. Y las normas consuetudinarias se aplican y se interpretan según los órganos existentes, no tienen nada propio y por eso se interpretan y aplican según el órgano jurisdiccional existente.
El derecho convencional permite su incumplimiento como respuesta a un incumplimiento previo por la otra parte (incumplimiento de una obligación cuya ilicitud no se consolida porque hay una posibilidad de hacerlo por ejemplo, como forma de presión). El derecho consuetudinario, como regula cuestiones más generales, no existe está posibilidad de incumplimiento.
A) EXAMEN SUPUESTOS DE INTERACCIÓN ENTRE COSTUMBRE Y TRATADO.
Los tres supuestos de interacción.
• Cristalización de la costumbre (EXAMEN).
Esto es un proceso de formación de una nueva norma consuetudinaria fruto de la práctica estatal.
El proceso de la formación de la costumbre, no deja e ser como un rio que baja, mientras el rio baja se va formando la costumbre, y cuando el agua se cristaliza es cuando se consolida y se crea la opinio iuris. Cuando interactúan lo que pasa es que el termino ad quem se acelera. Por tano, la opinio iuris aparece antes, porque se adopta un tratado multilateral con el mismo contenido de la práctica que se estaba realizando, desde el termino a quo. Se adopta una resolución o un acto de un órgano de una OII con el mismo contenido de la práctica realizada, que implica el termino ad quem.
Entonces, ejemplo, todos los estados realizan la práctica A en varias ocasiones, y hay un tratado multilateral entre 40 estados con el mismo contenido. Se cruzan la norma consuetudinaria y la Kernelss convencional. Lo que sucede es que hay estados vinculados a la norma convencional y otros vinculados a la norma consuetudinaria. Hay estados con exigibilidad ex consuetudine, originada en la práctica consuetudinaria. Y otros tienen vinculación ex pactu, a la norma convencional del mismo contenido, diferente naturaleza. Ex consuetudine todos, ex pactu los 40 firmantes.
Algunos tendrán sólo ex consuetudine, otros sólo ex pactu y muchos tendrán ex consuetudine y ex pactu.
Cristalización=aceleración del momento ad quem, o consolidación opinio iuris.
• El tratado que crea costumbre El tratado que crea costumbre, sería creado por la jurisprudencia en el art. 38 de la Convención de Viena d e1988? Estamos en un proceso justo al revés. Tenemos un tratado multilateral, se firma y entra en vigor.
Firman 40 estados, y lo vamos a llamar termino a quo, a partir de este momento, otros estados empiezan a comportarse de la misma forma que establece el tratado, sin haber sido firmantes.
Cuando los demás estados en general se comportan igual, estamos ante una nueva norma consuetudinaria cuyo momento ad quo es el tratado multilateral, pero que tiene un momento ad quem más largo. Está nueva norma consuetudinaria ha nacido por un tratado, y estamos ante dos normas de diferente naturaleza pero contenido idéntico. Se extiende el derecho convencional hacia el derecho consuetudinario. Los términos de vinculación subjetiva en este caso son: • • • Ex consuetudine. Los que participen en el proceso de creación de la costumbre.
Ex pactu. Los que han firmado el tratado.
Y otros a ambas. Los que se demuestra que han creado en la creación de la costumbre.
• Codificación de la costumbre.
Es el proceso de sistematización de una costumbre. De alguna manera se convierte en un texto vinculante solo para los firmantes. La costumbre no desaparece, solamente se coge lo mejor de la costumbre y se crea una norma convencional.
Es verdad, que se han dado de casos en los que el proceso evolutivo de la costumbre muere una vez convertido su contenido en tratado.
Si necesitas más apuntes puedes encontrarlos en Unybook.com buscando el usuario Kernelss ...

Tags: