Apuntes Derecho Civil I (2014)

Apunte Español
Universidad Universidad de Lleida (UdL)
Grado Derecho - 1º curso
Asignatura Derecho civil I
Año del apunte 2014
Páginas 75
Fecha de subida 06/12/2014
Descargas 8
Subido por

Vista previa del texto

INTRODUCCIÓ Lliçó 1: El concepte de dret civil 1.1 El concepte de dret civil i la matèria del dret civil La matèria del dret civil forma part del nostre ordenament jurídic, que és un conjunt de normes que regeixen l’activitat de la comunitat a la que va destinada, aquest ordenament jurídic es caracteritza per: 1. Una subjecció a la Constitució, que s’erigeix com un marc que delimita la bondat del nostre ordenament jurídic, pel motiu de que les normes s’han d’adaptar a la Constitució. No pot aprovar-se una norma contraria a la Constitució i si és aprovada pot quedar afectada per un recurs o una qüestió de constitucionalitat (per exemple l’estatut català). El Tribunal Constitucional se’n encarrega 2. Caràcter democràtic, perquè tot ordenament jurídic ha de sorgir del òrgans de govern establerts en la Constitució i que són nomenats mitjançant el sufragi universal.
3. Ha de tenir el caràcter de legalitat, és la pròpia Constitució la que estableix de quina manera els poders públics poden crear normes i ho han de fer mitjançant el procediment que la pròpia Constitució estableix i complint els requisits de publicitat, que també preveu la Constitució.
Aquest ordenament jurídic està format per normes jurídiques. Aquesta norma jurídica és un precepte general que té la finalitat d’ordenar la convivència de la comunitat i observança de la qual pot ser imposada coactivament.
El concepte de norma jurídica és un concepte més ampli que el de disposició normativa.
Disposició normativa: aquell article, aquell precepte de que es composen les lleis. En canvi, la norma jurídica és un concepte molt més ampli, doncs compren, no solament aquests preceptes escrits sinó també normes jurídiques no escrites. Com per exemple, el costum. El costum és una font del ordenament jurídic, crea normes jurídiques i en canvi no tenen la característica de ser norma escrita.
La norma jurídica es caracteritza per: El caràcter imperatiu de la norma jurídica. Art. 9.1 de la Constitució, la norma vincula a tothom i tothom està obligat al seu compliment. L’ordenament jurídic o la norma jurídica obliga a tots els ciutadans i a tots els poders públics.
La norma jurídica és general, referit a que va destinada al conjunt de la comunitat encara que no tothom quedi afectat per allò que pugui disposar.
La norma jurídica és coactiva. L’art. 9.1 Constitució, hi ha l’opció d’incompliment o infracció.
Davant la possible infracció, el poder públic reacciona introduint l’element coactiu de la norma. El poder públic pot imposar una sanció al ciutadà que ha infringit la norma jurídica.
Aquesta sanció pot ser o bé una multa de trànsit fins una privació de llibertat. També en el dret civil disposem de sancions i així podem parlar de sancions com la nul·litat de l’acte (art.6.3 del C.c), l’aplicació forçosa de la norma (art.6.4 del C.c), la condemna a indemnitzar danys i 1 perjudicis davant els incompliments contractuals o d’incompliment d’obligacions.
l’execució forçosa davant de 1.2 La matèria civil DRET CIVIL La complexitat del dret civil fa que no es pugui definir d’una forma senzilla, la primera definició és que el dret civil és el dret privat general, que regula institucions en que afecta només a particulars. En aquest concepte del particulars incloíem la persona física o les persones jurídiques de dret privat (associacions, fundacions o associacions de caràcter mercantil). Diem que es de caràcter general perquè en el dret civil trobem institucions que afecten a la totalitat de la comunitat o institucions d’especial rellevància dins d’aquesta comunitat. Es regula: Les normes jurídiques El naixement i la defunció La institució de la capacitat de l’individu La família Dret de successions Dret civil: aquelles normes que regulen la persona, els drets patrimonials (les obligacions i els contractes i els drets reals), regulen el dret de família (matrimoni i relacions paternofilials) i el dret de successions.
L’ordenament jurídic el dividim en dos grans blocs: El dret privat: va destinat a regular la persona (física i jurídica) i les relacions que es constitueixen entre aquestes persones.
El dret públic: sorgeix de la necessitat de regular relacions jurídiques que sorgeixen entre els ens de dret públic (per exemple, les comunitats autònomes amb l’Estat) o d’aquelles ens amb els particulars.
Aquesta divisió té un origen en el dret històric i encara avui es conserva i fins i tot en l’escriptura de la universitat que la divideix també en aquests dos grans blocs.
Els conflictes que puguin sorgir per aplicació de un o altre ordenament han de ser resolts per tribunals o jurisdiccions judicials distintes. Per això serà important, al analitzar una norma o una relació jurídica, saber si estem dins de la esfera del dret privat o del dret públic.
Criteris de distinció entre dret públic i dret privat: El criteri de l’interès: el dret públic es fonamenta en la defensa del interessos de la col·lectivitat, de la comunitat en general i es contraposa al dret privat en tant aquest ordenament està al servei dels interessos dels particulars. Problema: no podem negar que el legislador a l’hora de configurar l’element jurídic ho fa amb l’objectiu de satisfer els interessos 2 generals, per tant, l’ordenament públic com el privat neix amb la clara voluntat de servir a tota la voluntat, a més, així com veiem clar que el dret públic està al servei de la col·lectivitat, el fet que el dret privat reguli interessos dels particulars no vol dir que alhora contingui una gran quantitat de normes que neixen amb la voluntat de protegir a tota la comunitat. Totes les normes que neixen amb la voluntat d’assegurar el tràfic o l’activitat jurídica (per exemple, prohibicions de l’art.6 del C.c quan prohibeix actes contraris a la llei, actes en frau de llei o l’abús de llei) a Podem afirmar que les normes, en general, estan coordinades tan l’interès públic com l’interès privat i en conseqüència, el legislador al desenvolupar i organitzar l’estructura social sempre ho fa amb la voluntat d’obtenir un model social adequat.
El criteri de la capacitat dispositiva de la norma: es fonamenta amb la regla o el principi de que les normes contingudes en el dret públic són imperatives o estrictament obligatòries, mentre que les normes de dret privat són les normes dispositives i com a tals són susceptibles de ser aplicades o no a voluntat dels interessats. Problema: no és exacte, pel motiu de que si es cert que en principi les normes públiques són essencialment imperatives però, així com és cert que el dret privat es fonamenta en la capacitat dispositiva, això no és d’aplicació a la totalitat del dret privat. En matèria contractual és essencial aquest principi dispositiu o d’autonomia de la voluntat que trobem recollit a l’art. 1255 del C.c. Però en canvi, hi ha importants àmbits del dret privat en que aquesta capacitat dispositiva no és aplicable, per tant, regeix el caràcter imperatiu de la norma. Aquets caràcter imperatiu del dret privat el trobem en tota la matèria corresponent al dret de família, en aquesta matèria, la importància de la institució jurídica que regula fa que no hi capigui aquesta facultat dispositiva. Aquesta rigidesa fa que en determinats cassos, el ministeri fiscal, pugui intervenir com a part representant de l’Estat, en qualsevol situació d’interessos de menors, per exemple.
El criteri de la posició que adopten els subjectes intervinents. Quina és la posició que adopten els subjectes que intervenen en les relacions jurídiques de caràcter públic o privat. I es fonamenten en que, el dret públic que regula coses de l’administració amb els administrats, aquest poder públic actua amb un principi de poder (imperium), mentre que al dret privat al regular relacions entre els particulars, aquests actuen sempre en un plànol d’igualtat.
Problema: l’administració dona cada cop més garanties als administrats per exercitar i defensar els seus drets i, a més a més, no sempre l’administració al entrar en relació amb els particulars actua amb un principi de superioritat o imperium. De vegades, l’administració estableix relacions amb els particulars sotmesa a un principi d’igualtat. Per exemple, quan l’administració entra en relació amb els particulars celebrant contractes de caràcter privat (compravenda o el contracte d’arrendament urbà) i, a més, també trobem relacions privades en les que aquest principi d’igualtat no és aplicable, o si més no, són relacions institucionalment desiguals (per exemple les relacions paternofilials) Conclusió: existeixen els dos grans blocs (dret públic/dret privat), que alhora sorgeixen d’institucions i principis diferents. Però que, mantenint aquesta distinció, en tan que els debats o els conflictes que sorgeixen en un o altre àmbit han de ser coneguts per jurisdiccions totalment distintes. Així, les relacions de caràcter privat en coneixen els jutjats de primera instància i els de caràcter públic en coneixen l’anomena’t jutjat contensiòs-administratiu. És aquesta mateixa llei, en els seus primeres articles, bé a determinar quin serà el seu àmbit 3 d’actuació. És important sobre aquesta matèria analitzar com s’ha manifestat la jurisprudència respecte a diferents relacions jurídiques.
1.3 Dret privat general i els drets privats especials El dret civil regula tota la matèria relativa a la persona, la matèria de caràcter patrimonial (contractes i drets reals) i la matèria relativa amb dret de família i de successions. Per tant, podem afirmar, que el dret civil, i en general el dret privat, regula la persona (com a tal) i totes les relacions jurídiques de les que em pugui formar part. Dins d’aquestes relacions jurídiques trobem relacions estrictament civil i les relacions mercantils o laborals. El dret privat, en general, es fonamenta en dos principis: Principi de disponibilitat del dret: permet l’exclusió de normes, sempre i quan siguin dispositives i alhora la capacitat o la possibilitat de renunciar drets.
Principi de rogació: en el dret privat qualsevol acció, qualsevol exercici de dret, s’ha de portar a terme sempre a iniciativa del particular de tal manera que davant d’una infracció d’una norma tindrem que esperar a l’acció del perjudicat per que aquest pugui ser satisfet dels perjudicis que se li hagin causat. Aquest principi de rogació es tan important fins al punt que exercitada aquesta acció, el tribunal mai podrà donar més d’allò que se li hagi demanat. A no ser que quebranti el principi de congruència (el jutge mai pot demanar més que allò que se li demana).
I aquest principi arriba l’extrem de que és el particular el que determina l’objecte de judici i el dret o les normes que es discuteixen en aquell procediment.
Dret privat general i drets privats especials Aquest dret es va ampliant i la pròpia comunitat va demanant una ampliació de la regulació de les institucions que conté. Dins del dret privat sorgeixen altres branques que no formen part del dret privat general o dret civil, aquestes branques són el dret mercantil i el dret laboral. El dret laboral té un origen en el dret privat, però que actualment es considera més dins del dret públic que no pas del dret privat. Es necessari crear el dret laboral que sorgeix de la lluita de classe i regular les relacions del treballador i l’empresari.
Dret mercantil: forma part del dret privat i s’ocupa de les relacions dels particulars però d’uns particulars amb unes característiques pròpies (empresaris o comerciants) i regula les relacions dels empresaris entre si i d’aquests empresaris amb els seus clients. Es per tant, un dret professional. Dirigit a la organització dels comerciants i de l’activitat comercial que ells desenvolupen. Podem equiparar el concepte de comerciant i empresa, aquesta empresa forma un conjunt de factors (estructura empresarial: capital i medis) que van dirigits a l’obtenció d’un benefici.
Dret laboral: sorgeix d’una manera més recent que no pas el dret mercantil. Pensem que els primers projectes del Codi Civil recollien només normes relatives al dret del treball. Són els articles 1583 i següents que porta per títol del servicio de criados y trabajadores asalariados, primeres disposicions relatives al dret del treball. El dret laboral sorgeix amb la necessitat de protegir al treballador, és el principi fonamental del dret del treball però que alhora amb aquesta protecció al treballador persegueix també un benefici o un interès a la comunitat.
Aquest dret del treball destaca per regular les relacions entre treballador i empresari, en la que 4 es pretén constituir un vincle de fidelitat amb l’objectiu d’afavorir i millorar l’activitat d’aquella empresa. Actualment, aquest dret del treball destaca també per la importància que té el interès col·lectiu dels treballadors. El dret del treball no persegueix un benefici del treballador com a individu sinó de tot el conjunt de treballadors que formen part de l’empresa, i això hi veiem reflexa't en els convenis col·lectius. Aquest dret del treball sorgeix com una branca del dret privat però que actualment es manté més pròxim al concepte del dret públic. Manté la influència en el dret privat, en tant en quan, el treballador s’obliga enfront a l’empresari a la subscripció d’un contracte de dret privat en el sentit de que la celebració d’aquest contracte sorgeix sota un principi de llibertat contractual. Aquesta llibertat (amb les limitacions pròpies del dret laboral)la veiem expressada en l’article 37 i 38 de la Constitució. En contraposició, aquest dret té una clara influència del dret públic: Per la subordinació o dependència que hi ha un cop celebrat el contracte en quan a la vigència del mateix.
Davant la impossibilitat de la prestació del servei per part del treballador i per causes no imputables al treballadors no hi cap en aquets supòsit la resolució del contracte com si podria ser-ho en altres situacions del dret privat.
Dret econòmic: recull tota la normativa dictada per l’Estat amb l’objectiu d’evitar abusos i regular la intervenció estatal dins de l’economia. Una branca de creació més moderna.
Lleis especials: apareix una llei (Codi Civil, 1988-1989) que queda insuficient en diferents matèries. Sorgeix la necessitat que determinades institucions siguin ampliades en la seva regulació i siguin modernitzades. Les lleis especials són lleis que regulen matèria pròpia del dret civil, recopil·lació de la qual es trobava dins el C.c però de la qual es dicta posteriorment lleis posteriors per regular aquella institució de forma mes amplia i complerta. Per exemple, la propietat horitzontal. Aquesta llei sorgeix al article 346. Més tard, sorgeix la necessitat de dictar una llei especial que vingui a regular d’una forma més específica aquesta propietat horitzontal. El fet de que les anomenem lleis especials no vol dir que formin part d’una altra branca del dret privat, formen part del dret civil i, per tant, formen part del concepte del dret civil com a dret privat general.
Lliçó 2: La coexistència de règims jurídics civils com a resultat d’un procés històric.
L’ordenament civil de Catalunya.
2.1 Els decrets de Nova Planta. La codificació civil espanyola i l’anomenada «qüestió foral».
Com es gesta el Codi Civil i com aquest recull l’existència de diferents dret territorial. I que , avui per avui, aquests drets territorials estan vigents. Dins el territori espanyol trobem la coexistència de diferents dret civil. El Código Civil es creat per les institucions legislatives de l’Estat espanyol i tenim un dret civil català que sorgeix dels organismes legislatius de la Generalitat de Catalunya. Aquesta coexistència sorgeix per la coexistència de diferents reialmes amb capacitat legislativa en el seu moment. Aquesta capacitat legislativa, pel que fa a 5 Catalunya, desapareix amb el Decret de Nova Planta (1714) amb la victòria de les tropes de Felip V en la guerra de successió. A partir d’aquest moment desapareixen les institucions polítiques de Catalunya i, per tant, aquells òrgans legislatius als que fèiem referència anteriorment. A conseqüència d’això s’imposa una política centralitzadora, no solament en l’àmbit polític sinó també en l’àmbit jurídic, sorgeix una clara voluntat d’uniformar les lleis i d’arribar a la creació d’un dret civil d’aplicació general a tot el territori de l’Estat, a partir d’aquell moment, el dret civil català queda estancat i perd la seva capacitat d’adaptació en el temps. Per això no vol dir que aquest dret civil català desaparegui com a tal, es continuarà aplicant, però inevitablement amb les dificultats que comporta l’aplicació d’aquest dret que no evoluciona i no s’adapta amb el temps. En haurem de remuntar al 1805 quan sorgeix a Espanya el primer moviment codificador, arriben a Espanya les influències de la revolució francesa i les influències de l’anomena’t Codi de Napoleó que va influenciar àmpliament, no tan sols a Espanya, sinó a tot el territori europeu. Fruit d’aquesta voluntat codificadora neix un primer intent, l’anomenada Novíssima Recopil·lación que pretén modernitzar l’anomenada Nueva Recopil·lación promulgada al 1567. Junt amb aquesta voluntat codificadora sorgeix també el moviment codificador. Una primera constitució es la que aproven les Corts de Cadis al 1812 (Constitució de la Pepa). En aquesta Constitució, un dels seus articles es fica de manifest de que l’Estat espanyol sigui governat per un sol codi de lleis, però sens perjudici de las variaciones que por particulares circunstancias podran hacer las Cortes. Aquesta clàusula no es refereix a drets territorials dins de l’Estat espanyol sinó als possibles dret existents en les colònies d’ultramar. Tenien una voluntat codificadora , tan per part dels absolutistes, com dels liberals. Fruit d’aquesta modalitat de modernització sorgeixen lleis com el Codi Penal del 1802 i el código de comercio de 1829 i el posterior de 1885.
Al 1843 es crea una comissió general de códigos i es redacta un primer projecte de Código Civil de 1851. No veurà la llum, no serà promulgat. Però aquest projecte serà d’una gran influència a l’actual Código Civil, en tant en quan el legislador, posteriorment, en el moment d’endegar el projecte de l’actual Código Civil, el legislador, dirà que s’hauran de tenir en compte els antecedents i els principis que van accelerar aquest projecte de 1881. Podem destacar la seva voluntat unificadora per part del legislador, amb l’objectiu de crear un sol dret civil aplicable a tot l’Estat espanyol. Podem destacar també la clara influència que rep del Codi de Napoleó. Un del motius que històricament es diu que no va donar a la llum per culpa del foralistes o els defensors dels dret territorials, en tan en quan no estaven reconeguts en aquest projecte.
Aquest projecte de 1851 no va tirar endavant a causa de la inestabilitat política que es vivia en aquell moment, mentrestant van apareixen altres lleis com la llei hipotecària (1856) o la llei del registre civil (1870). La Constitució de 1862 manté aquella clàusula que analitzàvem a la Constitució de 1812, un solo código sin prejucio de ..., és una redacció bastant similar però no hi ha la mateixa situació política, les colònies s’han anat perdent o estem en guerra amb elles.
Però serà aquest aspecte el que utilitzaran els defensors dels dret territorials per defensar la seva voluntat de respecte i consideració als mateixos. Fruit d’això s’incorporen a la comissió encarregada de crear un nou codi civil juristes clarament defensors d’aquests dret territorials.
Per dur a terme aquest codi civil es dictaran, per part del poder legislatiu, les anomenades lleis de bases (11 de maig de 1888). Aquesta llei de bases és una tècnica legislativa per la qual el poder legislatiu confia la redacció d’una llei al poder executiu però l’hi imposa unes directius del mode com ha de fer-ho, aquestes directius són les lleis de bases. En aquesta llei de bases 6 trobem els articles cinquè i sisè que recullen per primer cop la intenció de conservar el que s’anomenen drets forals (...en aquellas provincias i territorios en que subsiste..). Aquesta voluntat de les lleis queda recollida en el mateix Código Civil, en el títol preliminar que recull aquesta aplicació d’aquestes normes allà on poguessin existir. A conseqüència d’aquesta llei de bases es va arribar a publicar un primer Código Civil al maig de 1889, però aquest codi fou retornat per les Corts al considerar que no havien estat suficientment recollides les bases aprovades per aquest poder legislatiu, fetes les oportunes rectificacions es finalment aprovat aquest nou Código Civil per real ordre de 29 de juliol de 1989. Aquets nou Código Civil té com a característica el haver estat inspirat per un liberalisme conservador i mancat d’una preocupació social que encara que estranya en la època sorgia clarament en el que es va anomenar moviment obrer. Com a segon punt, vist en l’anterior projecte, és una norma clarament influenciada pel codi de Napoleó. La seva virtut, el fet de que finalment, amb major o menor encert, apareix en l’Estat Espanyol un Código Civil en les que queda recollida la possibilitat de regular i recollir els drets territorial existents dins del territori espanyol. Aquest reconeixement tindrà el seu reflex en l’article 13 del Código Civil que influencia clarament l’article 149 1.8 de la C.E., en tant en quan, es recull i es respecta l’existència d’aquests drets especials o forals.
2.2 La publicació del Código civil espanyol i la conservació dels altres drets civils territorials. El sistema de compilacions.
La tècnica legislativa de la compilació es distinta a la tècnica de la Codificació. La tècnica de la codificació és un conjunt de modificacions ordenades jeràrquicament que de forma ordenada i complerta regula una matèria. En canvi, el sistema de compilació no parteix del supòsit d’una nova llei sinó que col·lecciona o agrupa disposicions disperses tan pel que fa a la seva procedència com en el temps i que s’agrupen per facilitar la seva aplicació però mancat d’una veritable unitat interna. En el moment de salvaguardar els dret territorials s’aplicarà el sistema de compilació.
Tenim un Código Civil, que regula la voluntat de respectar els dret territorials i alhora l’article 13 que recull aquets respecte als dret forals. Aprovat aquest Código Civil i aconseguida la voluntat de respecte a aquests dret especial, no veurà la llum (legislativament parlant i des del punt de vista de la legislació de Catalunya) fins la compilació de Dret Civil de Catalunya (1960).
Ens trobem en el règim franquista i s’haurà d’esperar molts anys per veure la llum. Aquesta compilació té una: Avantatge: ens trobem en una llei que recull amb menys o més encert el dret civil català i amb la facilitat per a la seva aplicació que això comporta.
Inconvenient: els juristes o estudioses del dret civil català haurien volgut una compilació molt més ampla. Entre el 1714 i el 1870 s’aplica el dret històric, amb la dificultat que això comportava. Aquesta aplicació del dret històric suposava una dificultat per acreditar la vigència i aplicació del mateix, però en qualsevol cas permetia l’al·legació de qualsevol dret històric català. Aprovada la compilació aquesta possibilitat desapareix perquè només podem considerar vigent el dret recollit en aquella compilació.
7 2.3 L’ordenament civil de Catalunya: la seva qualitat constitucional de «no complet». El Codi civil de Catalunya. El Codi sectorials. La Compilació i les lleis especials.
Es promulga la Constitució espanyola al 1878. En aquesta Constitució trobem l’article 149 1.8 que té semblança a l’article 13 del C.c. Tots dos articles venen a considerar que determinades matèries, per l’aplicació general que tenen, consideren la necessitat de que siguin regulades de forma unitària per a tot l’Estat espanyol. Per tant, aquest article 149 1.8 de la C.E recull aquestes matèries en les que només l’Estat té capacitat per regular i dictar lleis. Per aquest motiu, en cap moment, cap comunitat (encara que tingui reconeguda capacitat legislativa en matèria de dret civil) podrà dictar lleis sobre aquestes matèries, és per això que podem qualificar el dret civil català o qualsevol altre dret territorial com a no complet. Perquè hi haurà, com a mínim aquestes matèries sobre els quals el poder legislatiu català mai podrà crear lleis i regular. Aquest article 149 1.8, però, recull que el que podran fer alguns territoris és conservar, modificar i desenvolupar els seus propis dret civils. Per a poder-ho fer serà necessari un requisit, en aquell territori hi hagués vigent un dret civil propi, la Compilació de Catalunya, en aquest cas, es la que va permetre que la comunitat autònoma catalana tingues competència legislativa en matèria de dret civil. Mai sobre aquelles matèries reservades de forma exclusiva en favor de l’Estat.
Article 149 1.8 en el paràgraf vuitè ens diu que una d’aquestes competències és la legislació civil, trobem una regla general, l’Estat té competència exclusiva en matèria legislativa de dret civil. També conte una clàusula de salvaguarda, que, com a excepció, permet que algunes CCAA puguin conservar, modificar i desenvolupar el seu dret civil propi. La Constitució els qualifica de drets civils i forals. El requisit per a que algunes CCAA puguin tenir atribuïda aquesta competència és el fet de que aquesta CCAA tingui dret civil vigent propi en aquell territori (allà on n’hi hagi). Trobem també una regla residual que es refereix a aquelles matèries en que l’Estat reserva per a si mateix, són matèries en les que l’Estat va considerar en aquell moment era essencial mantenir un criteri legislatiu unitari. Amb la promulgació de la Constitució es va generar un ampli debat sobre la interpretació d’aquest article i de l’expressió conservar, modificar i desenvolupar els drets territorials. L’expressió conservar i modificar no va suposar una problemàtica especial, doncs, suposava atribuir competències per mantenir la vigència del dret civil propi i alhora modifica’l, és a dir, modernitzar aquell dret. El problema sorgeix amb la interpretació del terme desenvolupament i va generar un ampli debat i recursos d’inconstitucionalitat (semblant a l’actual Estatut de Catalunya). En diverses clàusules van venir a posar una certa pau interpretadora en aquest article al considerar que la competència per a desenvolupar aquests dret propis era suficientment àmplia com per permetre la regulació de institucions connexes amb les ja regulades dins de la compilació vigent.
Matèries en que l’Estat té competència exclusiva.
Regles relatives a l’aplicació i eficàcia de les normes jurídiques, que recull ela articles 3 i 7 del títol preliminar del Código Civil que porten aquests títols. Contenen una sèrie de preceptes de caràcter general, com la interpretació de normes, l’analogia, còmput de terminis, la vinculació 8 de la llei i la prohibició de l’abús de dret. Recull la part més novadora i destacada del títol preliminar del Codi Civil reformat l’any 1974 que va suposar una important modernització del codi a les acaballes del general Franco.
La relativa a les relacions jurídico-civils relatives a les formes del matrimoni. L’Estat es reserva la determinació del sistema matrimonial i el reconeixement d’eficàcia civil a determinats tipus de matrimoni. És la matèria compresa als articles 44 i següents del Código Civil. És important, la reserva que fa l’Estat de determinar quines formes matrimonials són reconegudes per l’Estat i tenen aquesta eficàcia civil. Destacar que el propi C.c ja recull la forma matrimonial civil i la eclesiàstica (o religiosa). Altres formes matrimonials reconegudes són jueves, musulmanes i protestants. Les CCAA tenen capacitat per regular les relacions patrimonials.
La ordenació dels registres i instruments públics.
Es refereix a les condicions de publicitat i l’organització de la fe pública registral (l’organització del sistema notarial i registres de la propietat i mercantil), Les comunitats autònomes poden tenir competències en matèria registral (registres d’associacions i fundacions). La voluntat d’aquest concepte unitari legislatiu és mantenir una normativa unitària i comuna dels documents públics autoritzats per notari (escriptures notarials) i la seva inscripció en els registres corresponents. En aquest àmbit la Generalitat té competències per promoure que aquests documents es puguin redactar en català.
Bases de les obligacions contractuals.
És un punt que va generar un ampli debat. El TC va interpretar que la C.E s’estava referint a que l’Estat tindria competència exclusiva per fixar els principis als quals s’ha d’ajustar la legislació autonòmica en matèria contractual. Fixats aquests principis, els Parlaments Autonòmics (allí on tinguin competència), tindran competència per dictar lleis en matèria contractual. És l’àmbit en que el Parlament català hi ha tingut menys intervenció, només ha dictat normes relatives als contractes d’integració (Llei del 2005, Siurana conseller d’agricultura).
Les normes per a resoldre els conflictes de lleis. Fa referència totes les normes vigents per resoldre el conflicte de lleis, és a dir, quan en un determinat fet jurídic hi ha la possibilitat de que s’hi puguin aplicar dos ordenaments jurídics diferents, articles 8 i següents en matèria conflictual internacional, i article 16 en matèria de conflicte intern en l’Estat espanyol. Un element important per a determinar l’ordenament jurídic a aplicar, serà la nacionalitat de l’individu i quan parlem de conflicte intern de l’Estat espanyol, l’element a determinar, serà el veïnatge civil. Conclou també l’article, que serà competència de l’Estat la determinació de les fonts del dret. Però en aquest últim cas, d’acord amb els normes de dret foral o especial. Per tant, malgrat la reserva, si hi ha d’haver aquest respecte a les normes de dret territorial propi aquesta determinació de les fonts també serà competència de la CCAA corresponent, i així trobem l’article 111-1 de la primera llei del Codi Civil de Catalunya que fixa quines són les fonts en matèria de dret civil.
La Compilació i les lleis especials.
9 Les lleis civils de Catalunya Existeix la compilació de 1960, aprovada la Constitució, la primera voluntat de la Generalitat de Catalunya es modernitzar el dret civil català, adaptant la compilació als principis constitucionals i intentar, en la mesura que fos possible, modernitzar el contingut d’aquesta compilació i va dictar el vigent Decret legislatiu 1/84 de 19 de juliol que aprovava el text refós de la compilació de dret civil (per exemple, aprova la redacció en català). D’aquest text refós, poca cosa en queda vigent, doncs gran part del seu contingut ha estat recollit en altres lleis de dret civil català. El següent pas en la política legislativa fou dictar una sèrie de lleis disperses que regulaven institucions que la Generalitat va considerar prou importants (llei de fil·liació, llei d’institucions tutelars, de potestat del pare i la mare o la llei de successió intestant, quan no hi ha testament).
Dictades aquestes lleis, es va anar a crear codis més complerts i que arribessin a contenir tota la legislació existent sobre una determinada institució o àmbit del dret. Fruit d’aquesta segona etapa, apareixen el Codi de família i el Codi de Successions. El Codi de família (llei 9/98 de 15 de juliol) i el Codi de Successions (llei 9/91 de 30 de desembre). Venen a reunificar tota la normativa existent sobre aquella matèria dins del Codi Civil Català, i pretenen que aquell codi sigui una norma en matèria de dret civil que sigui autosuficient. Aquesta autosuficiència es refereix a que serà innecessària l’aplicació supletòria del C.c que contempla l’article 111-5 del C.c de Catalunya i article 13 del C.c. Hi pot haver altres normes disperses o que regulin àmbits separats d’aquesta normativa, les lleis referides a les fundacions o les associacions.
Actualment, en el punt de vista legislatiu del dret català, s’intenta aconseguir el Codi Civil de Catalunya. S’enceta amb les lleis 29/2002 de 30 de desembre, la primera llei del codi civil de Catalunya i la llei 5/2006 de 10 de maig (segona llei aprovada que constitueix en que anomenem cinquè llibre del Codi Civil). Aquesta segona llei recull tota la normativa relativa als drets reals i absorbeix tota la normativa que en matèria de drets reals es trobaven disperses (les servituds, l’usdefruit, dret d’accessió i drets reals de garantia) Aquest cinquè llibre no s’ha arribat a constituir com un Codi independent, sinó que amb la seva re aprovació ha passat a incorporar-se de forma directa en aquest Codi Civil de Catalunya.
S’ha intentat crear el Codi Civil de Catalunya com una mena de trencaclosques. S’ha permès aprovar les lleis per blocs independents, tenim aprovat el primer i el cinquè llibre. Es crea el sistema de blocs independents de lleis perquè els articles no són correlatius als capítols d’aquesta llei. Forma. El primer article de la llei és el 111-2, que fan referència al llibre, al títol i capítol de la llei, de tal manera que a continuació segueix un altre nombre que és l’ordre dels articles que configuren aquell capítol. Per exemple, l’article primer referit als drets reals (recordem, cinquè llibre), és el 511-1. Es possibilita crear llibres dispersos en la seva elaboració, però que permet la seva incorporació definitiva a aquest Codi Civil de Catalunya, amb la avantatja que en qualsevol moment es poden crear nous capítols amb absoluta llibertat en quan a extensió i contingut (per exemple, tenim aprovat el primer i el cinquè llibre).
2.3 El dret civil de Catalunya i el dret civil vigent a Catalunya. L’organització de la coexistènciade drets vigents a Catalunya.
10 A manca de dret civil català, el Código Civil regirà com a dret supletori del dret civil català. El C.c article 13.2 regula que el C.c regirà como derecho supletorio en defecto de los derechos territoriales. L’article 111-5 fa referència a aquesta supletorietat. Però la supletorietat serà d’aplicació només en el supòsit de que el Código Civil no s’oposin als principis generals del dret civil català. hem de tenir present que l’article 13 del C.c es dicta en un moment en que el dret civil català és només aquell recollit en la compilació, en canvi, ara té més competències i es pretén aconseguir un dret civil autosuficient. I per tant, aquesta supletorietat del C.c mai podrà portar-se a terme si està en col·lisió amb aquells principis del dret civil català. Per tant, aquest article 111-5 afirma que les disposicions del dret civil de Catalunya s’apliquen amb preferència a qualsevol altres. Això en determina que el dret civil català s’ha d’aplicar sempre, preferentment a les normes del Código Civil i per realitzar aquesta aplicació preferent hem d’utilitzar els instruments que recull l’article 111-2 que ens parla de la interpretació i integració del dret civil català i referida al sistema de fonts contemplat a l’article 111-1. Aquesta funció d’integració ens fa passar pels principis generals del dret (ens els dona com a eines), la tradició jurídica catalana i la doctrina jurisdiccional del Tribunal de Cassació (després passa a ser l’audiència territorial de Catalunya) i Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (TSJC).
Aquesta tradició jurídica catalana, i alhora la competència en dret civil, està recollida en l’article 5 de l’Estatut i article 110.2. ens ve a establir un triple sistema d’aplicació de normes de dret civil dins del territori català: Aplicació directa del dret estatal. Àmbit d’aplicació. Article 149.1 de la C.E regula i recull quines són les matèries sobre les quals l’Estat té competència exclusiva en matèria de dret civil.
Aquestes matèries de l’article 149 1.8 són d’aplicació directa perquè és inútil l’intent de buscar normativa catalana al respecta, és competència exclusiva de l’Estat i qualsevol qüestió que es plantegin sobre aquestes matèries acudirem a les normes de caràcter estatal (normes d’aplicació directa).
Aplicació preferent del dret civil català. La resta de matèries és competència d’aquella comunitat que al aplicar la C.E tenia dret civil vigent, per tant, davant de qualsevol conflicte hem d’acudir al dret civil català per a intentar resoldre’l mitjançant aquests instruments d’aplicació, és a dir, acudint, si cal, als principis generals del dret català i tenint en consideració la tradició jurídico-catalana. Aquí es fa referència a la iuris continuatio, es vol donar a entendre que el dret civil català no ha deixat mai d’existir o d’estar vigent, el problema fou que no va tenir capacitat d’adaptació o de modernització, però sempre ha estat vigent. La prova es que es va promulgar el C.c i feia referència a aquella voluntat de salvaguardar els drets territorials (art.5 i 6 de la llei de bases) i això que no estava aprovada la compilació. Durant aquest termini de temps, es citava el dret històric català, fins i tot, remuntant-se al dret romà (clar inspirador del dret català). El problema d’aquell moment era aplicar la vigència i aplicabilitat d’aquella normativa.
Superada la funció d’autointegració, si no la trobem, es quan acudim a aquest tercer àmbit d’aplicació de normes, l’aplicació subsidiària o supletòria del C.c. Contemplada en l’art.13 del C.c i article 111-5 d’aquesta primera llei del Codi Civil de Catalunya. Només regirà en la mesura que no contradigui disposicions de Dret Civil de Catalunya o dels seus principis generals. Això porta a distingir el concepte de Dret Civil de Catalunya i Dret Civil vigent a Catalunya. El Dret 11 Civil de Catalunya és tota la normativa, les lleis pròpies en matèria de dret civil. En canvi, el concepte de dret civil vigent a Catalunya és un concepte més ampli, perquè dins d’aquest concepte hem d’incloure la matèria de l’article 149 1.8 que és competència de l’Estat, és dret civil que ha d’estar vigent dins el territori català, així com també la normativa que sigui supletòria.
L’organització de la coexistencia de drets vigents a Catalunya.
Normatives relatives a l’article 13 i 16 del C.c. Davant la coexistència de diferents drets en l’àmbit internacional, aquest conflictes quedaven correlacionats en les normes de dret internacional privat, article 8 i següents del C.c. La solució dels conflictes interns, de caràcter internacional, és una competència exclusiva de l’Estat d’acord amb l’article 149 1.8. (normes per a resoldre els conflictes de lleis). Dins de l’Estat Hi ha la necessitat de dictar normes que permetin fixar quina és la normativa aplicable a aquell supòsit. En matèria de dret internacional un element que ens determina quina és la normativa aplicable és la llei personal que ve fixada per la nacionalitat. En el conflicte intern, substituïm el concepte de nacionalitat pel de veïnatge, així amb el naixement se’ns atribueix la nacionalitat espanyola i amb aquesta nacionalitat la subjecció al derecho especial común o al foral o al especial i aquesta subjecció ve acompanyada del concepte de veïnatge civil (tot nacional espanyol té alhora inscrit un veïnatge que ens haurà de permetre resoldre els conflictes que puguin sorgir per la coexistència de diferents drets civil dins del territori espanyol.
12 Dret Civil I 2007/2008 ICC Lliçó 3: les fonts de l’ordenament jurídic 3.1 les fonts de l’ordenament jurídic: fonts formals i fonts materials. La prelació de fonts.
El concepte de font apareix per primer cop a l’article 1 del C.c a la seva reforma del títol preliminar del 1974 i cita son fuentes del ordenamiento jurídico, i apareix per primer cop l’expressió de fonts i ordenamiento jurídico. L’article 111.1 de la primera llei del Codi Civil no utilitza aquesta expressió de fonts, només ens diu que constitueix el dret civil català (el dret civil de Catalunya es constituït...). Pensem, que la determinació de les fonts és competència de l’Estat (article 149 1.8 de la C.E) d’acord amb les normes de dret foral o especial. Tenim dos conceptes de fonts: El concepte de font formal: ens referim als diferents medis o maneres com aquests organismes poden arribar a crear normes.
El concepte de font material: ens referim a la capacitat que tenen alguns organismes per crear normes jurídiques.
111-1 del Codi Civil de Catalunya, és el primer article de la normativa catalana que ve a determinar que és el que constitueix el dret civil de Catalunya. Aquest article 111-1 no utilitza el concepte de fonts, parla només que és el que constitueix el dret civil de Catalunya i ens diu que ho són les disposicions d’aquest Codi, les altres lleis en matèria de dret civil, els costums i els principis generals del dret propi. Destaquem: Una redacció més modernitzada de la que trobem en l’article 1 del C.c, doncs, fa referència concretament al dret civil i, i per tant, fa referència a les fonts del dret privat general.
Parla com a primera font del Codi i les altres lleis en matèria de dret civil, per tant, deixa la porta oberta per un futur de que hi hagi el codi Civil de Catalunya com a tronc essencial i altres lleis separades d’aquest codi i que puguin regular determinades institucions.
En la redacció en català parla dels costums en plural en contrapartida del C.c que parla només de la costumbre.
Al parlar dels principis generals cita expressament els principis generals del dret propi. Quan parlàvem de la supletorietat del C.c, sempre el podíem utilitzar si no era contrària als PG que informen el dret civil català, per tant, aquests principis fan referència als principis del dret civil català.
Article 1 del C.c, primer paràgraf, las fuentes del ordenamiento jurídico espanyol son la ley, la costumbre i los principios generales del derecho, per tant trobem que fa una enumeració a la mateixa que trobem en el Codi Civil Català. Aquest article, novetat de la reforma del títol preliminar del 74, introdueix per primer cop el concepte de font i el concepte de ordenamiento jurídico, però aquesta segona expressió és potser un dels errors en la redacció perquè aquestes tres fonts que citem no són, en realitat, d’aplicació a la totalitat de l’ordenament jurídic, són només fonts del dret privat i, per tant, no són fonts del dret públic, en conseqüència podem dir que és un error de redacció parlar d’aquestes fonts com a creadores de la totalitat de l’ordenament jurídic. Únicament el dret públic i el dret privat 13 Dret Civil I 2007/2008 ICC comparteixen la font de la llei. Aquesta segona font del costum i els principis generals del dret només tindran aplicació o vigència dins de l’àmbit del dret privat.
Tots dos articles comparteixen una mateixa ordenació (llei, costum, PGD). Aquesta enumeració es realitza en finalitat indicativa o descriptiva, ens assenyala quines són les fonts del dret privat. Però cap d’aquestes dues lleis en donarà una definició o concepte d’aquestes fonts, només ens parlarà de la forma en que aquestes fonts seran aplicables. Junt amb aquesta enumeració trobem que aquesta enumeració es realitza amb voluntat d’establir un ordre jeràrquic, tots dos articles estableixen de forma imperativa l’ordre jeràrquic d’aquestes fonts, a conseqüència d’això podem afirmar que l’aplicació de les fonts no pot ser realitzada de forma lliure sinó que és necessari en la seva aplicació seguir l’ordre de la seva enumeració de tal manera que si tenim llei aplicable al supòsit de fet no podem, en cap moment, aplicar costums o els principis generals del dret. Serà només quan no tinguem llei aplicable al cas quan podrem acudir a la segona font, el/s costum/s, i només a manca de llei i costum que puguin regular aquell supòsit de fet és quan podrem acudir a la tercera font esmentada, que són aquests PGD.
A conseqüència d’això que hem dit, aquestes tres fonts del ordenament jurídic han de ser suficients per resoldre qualsevol conflicte que es pugui plantejar dins de l’àmbit del dret privat, i a conseqüència d’això l’obligació que tenen jutges i tribunals de resoldre de forma inexcusable qualsevol conflicte que es pugui plantejar i ho han de fer en atenció a aquest sistema de fonts (article 1.7 del C.c, article 11.3 de la Llei Orgànica del Poder Judicial i article 1 de la Llei d’Enjudiciament Civil). Aquestes tres fonts tanquen el dret privat general de manera que aquestes fonts ens han de donar solució a qualsevol conflicte que es plantegi.
3.2 La llei: concepte i característiques. El dret de la Unió Europea.
La trobem citada com a primera font d’aquest dret privat i, per tant, com la font més important al tractar-se de l’única en que és recollida de forma escrita. Aquesta llei és només citada, tan en el Codi Civil Català com en el C.c sense fer cap tipus de definició o de descripció de la mateixa La llei pot ser definida com norma jurídica elaborada, dictada i publicada pels òrgans competents de l’Estat o CCAA i d’acord amb el procediment establert en la C.E (articles 81 i següents). Les lleis civils però utilitzen el terme llei: Quan és refereix a llei, referint-se a font, com trobem a l’article 1 paràgraf tercer; o article 2.1 del C.c.
En canvi trobem articles en que utilitza la expressió llei referint-se a ordenament jurídic en general, en aquests casos es quan es refereix al concepte de llei en l’article 6.1 del C.c (la ignorancia de las leyes) es refereix al concepte d’ordenament jurídic en general.
La llei ve revestida de dos caràcters: El caràcter de legalitat, es refereix a que la llei ha de ser tramitada i aprovada d’acord amb el procediment establert per la C.E.
El caràcter de publicitat, implica que tota llei per a poder ser aplicable ha de ser publicada en el diari oficial corresponent, amb l’objectiu de que pugui ser coneguda pels seus destinataris, no pot ser aplicada una llei de la que s’ignora la seva existència.
14 Dret Civil I 2007/2008 ICC Aquests caràcters, que alhora són principis de la llei, són recollits per la pròpia C.E (article 9.3) Diferents tipus, hi ha influència de la UE.
Dins de la llei, la Constitució, com a llei suprema, fonamental, estableix un marc jurídic especialíssim dins del nostre sistema, la pròpia llei orgànica del ordenament judicial en el seu article cinquè ens diu que la Constitució és la norma suprema del ordenament jurídic. La Constitució estableix aquest marc essencial dins del nostre sistema,ja el va fixar en la seva promulgació, doncs la Constitució va marcar una línea per determinar la vigència.
La pròpia C.E de l’any 84 tenia com a objectius la adaptació a aquesta compilació i el propi C.c també dicta lleis per adaptar aquest C.c a aquesta C.E, per exemple la llei de l’any 90 que aplica totes les modificacions necessàries per aplicar dins el C.c la no discriminació per raó de sexe.
Actualment, també la C.E estableix aquest marc, doncs, qualsevol norma que contradigui la C.E pot donar lloc a un recurs o una qüestió d’inconstitucionalitat. Així la jurisprudència del TC actua en un doble sentit: en un primer, les sentències que dicta actuen en sentit negatiu, doncs, quan declara que una norma és inconstitucional, el que fa és excloure-la de l’ordenament jurídic. En segon lloc, la jurisprudència del TC fixa la correcta interpretació de la norma de tal manera que les interpretacions rebutjades pel TC no són admeses com interpretacions vàlides. Dins del concepte de llei, la C.E, per tant, es constitueix com una norma que està per damunt de qualsevol altra, de tal manera que no podrà formar part de l’ordenament jurídic espanyol cap norma que contradigui la C.E i amb això incloíem també les normes que sorgeixen dels òrgans de govern de la UE com també els que anomenen tractats internacionals. Superada la C.E hem de parlar del Dret de la UE. La C.E a l’any 1978 ja va preveure en l’article 93 i 94 la possibilitat de que Espanya entres a formar part de la UE.
Mitjançant aquests articles la pròpia C.E estableix la possibilitat de que mitjançant una llei orgànica es pugui autoritzar la subscripció d’un tractat mitjançant el qual es puguin cedir a determinats organismes internacionals, competències que poguessin correspondre a les Corts Generals o al Govern, així Espanya l’adhereix a la UE al juny del 75 amb efectivitat al gener de 1986. A conseqüència d’això el dret comunitari és un dret d’aplicació preferent a tot l’Estat espanyol i així ho va confirmar la redacció del TC 1/2004 de 13 de desembre. Determina que aquest dret de la UE té primacia sobre el ordenament estatal sense necessitat de que aquestes normes de la UE siguin ratificades per l’Estat espanyol ni publicades en el BOE com així succeeix amb els tractats. La UE neix amb el Tractat de Roma del 1957 al que s’han anat realitzant diferents modificacions a causa de les diferents adhesions d’altres estats.
Recentment es va portar l’intent d’establir un nou tractat que va ser denominat Constitució Europea, la no ratificació d’aquest conveni per França i Holanda va deixar aquest projecte apartat en via morta. Es pretén tira endavant el Tractat de Lisboa del 2007 però que és menys ambicions que aquella anomenada C. Europea. Pendent de ser ratificat per tots els estats i és objecte de debat si haurà de ser admès pels estats mitjançant referèndum o no. De quina forma l’estat europeu crea lleis que són d’aplicació a tota Europa? Reglaments de la UE: primera font o llei de la UE i té primacia sobre les lleis nacionals, aquests reglaments deriven del poder legislatiu de la UE i s’apliquen de forma simultània i uniforme dins de tots els Estats membres de la Unió, per tant, aquest reglament és d’aplicació directa en 15 Dret Civil I 2007/2008 ICC els estats membres un cop publicat dins del diari oficial de la UE i aquestes normes passen a formar part de l’ordenament jurídic espanyol (de tots els estats membres i d’aplicació directa).
Les directives: aquesta directiva és un acte normatiu disposat pels òrgans de la UE. Es distingeixen en tant que no són d’aplicació directa en els estats membres. La directiva és una decisió que pren la UE que obliga als estats membres a determinar quin és l’objectiu normatiu a complir i deixen llibertat als Estats membres en quan a la forma i als medis per obtenir aquests objectius, de tal manera que podríem afirmar que aquestes directius obliguen als estats membres en tan que han d’adaptar la normativa interna a aquesta directriu però no són d’aplicació directa als ciutadans. La no adaptació per part dels estats membres pot comportar que el ciutadà al·legui la existència d’aquesta directriu per a que l’estat realitzi una interpretació ajustada als principis fixats en aquesta directiva.
Tractats internacionals: és un acord internacional que es celebra entre estats, entre organitzacions internacionals o estats o entre organitzacions internacionals. I que són regits pel dret internacional. Trobem l’article 96.1 de la C.E on hi ha la regulació dels tractats internacionals, on hi ha també l’article 1.5 del C.c. Els tractats internacionals celebrats vàlidament formaran part de l’ordenament jurídic estatal, però aquests tractats per a que passin a formar part d’aquest dret estatal han de ser publicats al bolletí oficial de l’Estat.
Aquests tractats un cop incorporats a Espanya queden incorporats a l’ordenament jurídic espanyol i, al igual que la normativa europea, es constitueixen norma jurídica per damunt de la llei dictada per les Corts Generals de l’Estat. Aquests convenis no poden ser modificats, ni derogats pels òrgans legislatius de l’Estat, la derogació o modificació s’ha de portar a terme mitjançant el mateix tractat establert pel tractat internacional. En aquest cas, tan la normativa europea com els tractats tenen en comú la característica que una llei interna no els por modificar o derogar. Sobre els tractats internacionals hem de tenir presents que l’article 94 i 149 de la C.E reserva per a l’Estat les competències en política internacional.
Lleis que sorgeixen dins de l’Estat espanyol.
La Constitució és la norma normanorum, tot ha de passar pel filtre constitucional. L’article 9 estableix dos principis o caràcters en l’elaboració de els lleis: legalitat i publicitat. Legalitat fa referència a que la llei tenia que ser aprovada pels tràmits establerts en al C.E. Com a forma de creació de lleis preveu en primer lloc la llei orgànica (art. 81) exigeix una majoria absoluta del Congrés i queda reservada a matèries d’especial importància, així, les que desenvolupen els drets fonamentals i llibertats públics (ex.: estatuts d’autonomia, educació o poder judicial). En aquelles matèries que la C.E no estableix aquest mecanisme d’aprovació (llei orgànica) la seva regulació queda sotmesa a l’aprovació de la llei ordinària. Les matèries pròpies de la llei ordinària, el poder legislatiu (el Congrés i el Senat) té la facultat de delegar en el govern, que és el poder executiu, la capacitat legislativa atribuïda a aquest poder legislatiu. Aquesta del·legació legislativa l’haurà de fer el Parlament d’un forma expressa, en aquesta pot utilitzar la tècnica del que s’anomena llei de bases. Aquesta llei de bases fou utilitzada per a crear el C.c vigent i consisteix en delimitar l’objecte d’aquesta delegació i els criteris en que s’haurà d’exercitar. Aquest projecte de llei haurà de ser posteriorment ratificada pel Parlament, reben al denominació de decrets legislatius (art. 85 de la CE.), junt als decrets legislatius trobem els decrets llei. El decret llei és un mecanisme pel qual el Govern pot dictar disposicions 16 Dret Civil I 2007/2008 ICC legislatives en casos de necessitat urgent i extraordinària, en aquest supòsit el Govern, dicta aquesta norma que haurà de ser ratificada pel poder legislatiu, en cap cas es podran utilitzar els decrets llei per dictar normes que afectin a l’estructura bàsica de l’Estat, drets i deures dels ciutadans, règim autonòmic, etc... reben el nom de decrets lleis contemplats en l’article 86 de la C.E.
Potestat reglamentaria contemplada a l’art. 97 de la C.E. El reglament és una norma inferior a la llei que té per objectiu el desenvolupament d’aquesta llei, no cal dir però que hi ha reglaments que adquireixen tanta o més importància que la pròpia llei, com per exemple la llei i el reglament hipotecari. De tal manera que en l’àmbit jurídic es diu que la ley reina y el reglamento gobierna.
Totes les altres disposicions que puguin ser dictades com per exemple les ordres ministerials o resolucions de determinats organismes no tenen, en cap supòsit, el caràcter de font de l’ordenament jurídic, són només disposicions de caràcter intern que tenen com a objectiu millorar el funcionament dels òrgans de l’Estat i unificar criteris en quan a l’exercici de competències d’aquests òrgans, aquestes ordres o circulars en cap moment poden ser al·legades com a motiu cassacional per infracció de llei, doncs no són considerades normes jurídico-sustantives, no tenen rang de llei (sentència de 11 de juliol del 1994 del TC) 3.3 El costum: concepte, requisits i classes. Els ussos.
El costum: segona font de l’ordenament jurídic i, per tant, es constitueix com una font secundària del dret privat per sota de la llei. El costum, com diu l’article 1.3 del C.c només regirà en defecte de llei aplicable. El costum és la forma espontània i popular de creació de dret, per tant, és una norma que neix a partir de l’ús social. Aquest costum com a norma secundària parteix de l’inconvenient que és una norma no escrita, per tant, la dificultat de poder al·legar o esgrimir el costum per solventar una qüestió o conflicte entre particulars.
Aquest no recull escrit del costum comporta que el C.c ens digui que el costum ha de ser provat aquesta prova és a càrrec de la part interessada en l’aplicació d’aquest costum, els àmbits que hauran de ser provats respecte al costum és la existència i vigència del costum, és a dir, que aquest costum no hagi caigut en desús. Haurà de provar-se que es donin en aquell costum els elements que eleven aquell ús social a al categoria de costum com a font del dret.
El segon requisit de prova és l’aplicabilitat d’aquell costum al cas concret que es planteja per inexistència de llei aplicable. Aquest últim requisit recollit per la doctrina l’hem de relativitzar, doncs, en primer lloc hem de dir que si al·leguem costum és realment perquè no hem trobat una llei que pugui resoldre el conflicte plantejat i en segon lloc perquè demostrar la inexistència de llei és el que jurídica i processalment se’n denomina una prova negativa i aquesta es rebutjada pel nostre ordenament jurídic.
Forma especial en quan a la seva creació El costum sorgeix de la pràctica d’un conducta per part d’una sèrie de persones o grups que estan fora de l’organització estatal, per tant, crearà costum els particulars i no pas els òrgans administratius de l’Estat. Recordem que el costum no és font del dret públic, com a conseqüència d’això l’afirmació anterior.
17 Dret Civil I 2007/2008 ICC Es tracta d’una font de caràcter secundari perquè el seu valor com a font deriva, precisament, del reconeixement que fa la llei a aquest costum. A conseqüència d’aquest caràcter secundari, el costum, té un caràcter subsidiari.
És una font no escrita, l’únic que pot succeir es que aquests costums siguin recollits en un text o recopilació de costum però això no la converteix en norma escrita. Aquesta recopilació només servirà per a facilitar la seva aplicació. En qualsevol cas, si el costum és recollit per la llei deixa de ser costum i passa a ser llei, a ser primera font.
La necessitat de que el costum sigui provat. Aquesta prova no fa referència a la prova negativa de la inexistència de llei sinó que fa referència a l’existència i vigència del costum, aquesta necessitat de prova és recollida a l’art. 1.3 del C.c i recollida també a l’art. 281.2 de la llei d’enjudiciament civil. Hem de tenir present també que en aplicació del principi iura novit curia (el tribunal coneix el dret) si aquest tribunal coneix l’existència d’aquest costum es farà innecessària la prova del mateix.
Requisits del costum per a que esdevingui font o norma jurídica. Aquests han estat recollits pel dret històric i per la pròpia jurisprudència.
Ús del costum. Aquest element és l’element extern o material del costum i consisteix en aquesta realització d’actes repetits de manera constant al llarg del temps i que alhora són observats per la major part d’aquestes persones que formen part del grup social que dona lloc al naixement del costum. Així la jurisprudència ens diu que aquest ús ha de ser exterioritzat i públic, ha de ser conegut per aquest grup social. Han de ser actes lliures, en el sentit de que no es admissible el costum creat per por o coacció. Han de ser actes repetits, uniformes i generals. Es fa necessari que aquest costum tingui continuïtat al llarg del temps similar en quan als actes en que s’aplica i generals en quan a que és utilitzat per un important nombre de persones.
És l’element espiritual (opinio iuris). Aquest element és l’aspecte jurídic del costum i consisteix en que les persones que estan utilitzant aquell costum ho fan amb la convicció de que aquell actes no responen a una simple casualitat sinó que responen a la voluntat dels subjectes de regular aquell acte de forma jurídica. Tots dos elements són essencial per a l’existència d’aquest costum i per donar lloc al naixement d’aquest costum.
El C.c ens introdueix un tercer element i és que aquest costum no pot ser contrària a la moral o a l’ordre públic. En aquest cas es refereix a que el costum no pot entrar en contradicció amb les regles morals vigents en aquell grup social, introdueix per tant una valoració ètica per admetre o no la vigència d’aquell costum.
Aquest costum no pot ser contrari a la llei, excepte en el dret navarrès i aragonès. És una conseqüència lògica de tot el que hem anat dient fins ara en relació al costum. Si tenim llei no podem arribar a la aplicació del costum, per tant, en cap moment podem admetre l’existència o admissibilitat d’aquest costum que contradiu una llei vigent. Únicament, com a excepció trobem com a admissibilitat el costum contra llei admesa en el dret navarrès i el costum contra llei dispositiva en el dret aragonès. Tenint en compte que això ho afirmem dins de l’àmbit de les seves pròpies fonts (art.149 1.8 de la CE) i, per tant, referida a la llei territorial d’aquestes 18 Dret Civil I 2007/2008 ICC comunitats. Aquesta llei no serà d’aplicació quan parlarem de llei estatal en el supòsit que fos d’aplicació en aquell territori.
Classes de costum Són diferents els àmbits que engloba el costum des el punt de vista social i territorial d’aquesta aplicació. Només entrarem a analitzat la classificació del costum d’acord amb la seva relació amb la llei. Així es parla en primer lloc de costum extra legem (o fora de la llei) és aquell costum que regula situacions o fets sobre els qual la llei no ha dictat cap disposició especial. És aquest el costum que coneixem com a font del dret, en tan en quan, la llei no regula aquell fet i, per tant, el costum és d’aplicació com a font secundaria o supletòria Costum contra legem. És aquell costum que regula una situació de forma contradictòria a allò que diu la llei, per tant, és un costum que col·lisiona amb la regulació legal i, per tant, el principi de jerarquia ens impedirà l’aplicació d’aquest costum. No és font.
Costum secundum legem. (costum segons llei). És la costum interpretadora i al seva funció és ajudar a interpretar una llei existent. Aquest costum tampoc el podem admetre com a font, novament el principi de legalitat i de jerarquia ens ho impedeix, si no hi ha llei no podem aplicar costum. A més, aquest costum no es admissible, doncs la interpretació de la llei no pot ser realitzada de forma condicionada per l’existència d’un costum. La interpretació de la llei és lliure, així ho afirma la sentència del TS del 28 d’abril del 98.
Els usos La regulació d’aquest usos la trobem en l’art 1.3.2 el C.c en el segon paràgraf. Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de un declaración de voluntad tendran consideración de costumbre. Ens ve a recollir la existència d’aquests usos referida a costums de caràcter menor i d’aplicació en un àmbit especialitzat dels particulars que poden crear costum.
Front l’existència d’aquests usos, el legislador els agrupa en dos blocs diferents: COM A COSTUM: Si el ús té una funció merament interpretadora no pot ser considerat costum. Els altres usos si poden ser considerats costum. Només trobem el costum regulat en l’article 1.3 de l’Estatut de Catalunya i l’art 2 del Código de Comercio, on diu que els actes dels comerciants poden estar regulats per les disposicions d’aquest codi (la llei) i en el seu defecte “por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza”.
COM A PRINCIPI GENERAL DE DRET: Aquesta tercera font s’establia com una font secundària, aquesta font tenia que aplicar-se en defecte de llei o en defecte de costum. Aquesta font sorgeix de la necessitat de donar una garantia al sistema jurídic privat, i sorgeix com una garantia en tant que aquesta tercera font es la que ha de permetre resoldre qualsevol conflicte que es plantegi, aquesta capacitat de resolució ve fixada amb una obligació en l’art. 1.7 del C.c, també recollit als articles 5 de la llei orgànica del poder judicial i que queda garantit per la pròpia Constitució en l’article 24 al 19 Dret Civil I 2007/2008 ICC establir el principi de tutel·la judicial efectiva. Aquesta font dels PGD, en primer lloc el trobem a l’art 111-1 (la primera llei del C.c Català) que ens determina que són el PG del dret propi, ens recull també els principis generals l’article 111-2, que ens diu que el dret civil de Catalunya s’ha d’interpretar i regular d’acord amb els principis generals que l’informen. I per últim ens parla dels principis generals l’article 111-5, que ens parla de la supletorietat del C.c o dret estatal i ens diu que aquesta supletorietat ho serà en tan aquestes normes no s’oposin als Principis Generals que informen el dret civil de Catalunya. Al igual que veurem en el C.c, aquests PGD sorgeixen amb una doble funció; és la tercera font i alhora tenen com a segona funció el informar el dret civil de Catalunya. Tots tres articles citats pretenen com a objectiu que aquests PG del dret civil català realitzin una funció d’autointegració, és a dir, evitar, en la mesura del que sigui possible, acudir a la supletorietat del del dret civil estatal evitat la hetereointegració. Estan recollits a l’article 1.1 i 1.4 del C.c, aquest últim article determina de quina forma s’aplicaran aquests principis generals. Aquest article 1.4 ens determina l’ordre jeràrquic de les fonts o alhora ens parla d’aquesta segona funció al determinar que també aquests principis generals tenen el caràcter informador de l’ordenament jurídic. Recull aquest articulat el propi esperit que recull el legislador en el preàmbul de la llei de reforma preliminar.
Son varies les posicions per explicar els PGD Concepció positivista: els PGD són directrius bàsiques que es poden deduir de la legislació positiva d’un ordenament jurídic.
Concepció naturalista: els PGD s’identifiquen amb el dret general, per tant no dimanen del dret natural està per sobre d’aquests.
Una posició intermèdia ens diu que els PGD són regles que deriven de els fonts del dret, per tant, llei costum que són inseparables d’aquestes fonts però que alhora constitueixen una idea de justícia que dimana de la mateixa comunitat a la que va destinada. És per tant aquesta idea intermèdia la que podem considerar més correcta. Els PGD són regles rectores que contenen idees bàsiques de justícia que van destinades a una determinada comunitat per resoldre jurídicament determinades qüestions.
Quins són els caràcters del PGD ? És una font secundaria i subsidiària i comparteix aquest caràcter amb el costum. El de font secundària perquè la seva consideració de font ve donada per la mateixa llei. La llei atorga valor de fons a aquests principis. I es subsidiària perquè actua en defecte de les anterior.
Tenen el seu origen en la comunitat en tan en quan és la que considera aquests principis com a regles rectores per resoldre jurídicament un determinat fet.
És una font no escrita. Problema: és en principi una font no escrita en tan en quan si aquests principis són recollits per la mateixa llei (font escrita), aquest principis deixen de ser considerats tercera font per passar a ser considerada primera font en tan en quan estan recollits en una llei.
El seu origen. Tenen l’origen en la propia comunitat i al haver-se recollit en textos normatius també podem dir que els PGD sorgeixen d’un procediment de deducció que realitzem dins del 20 Dret Civil I 2007/2008 ICC mateix ordenament jurídic. I aquest procediment de deducció és el que anomenem analogia iuris, que consisteix en intentar extreure un principi general a partir de diverses normes positivades i que regulen situacions jurídiques diverses. (7141, Sententcia del TS, per exemple en els parelles de fet, actualment ens trobem amb una situació en que el dret pot abastir totes les situacions, però així com a Catalunya tenen competència en matèria de dret civil, en d’altre CCAA no). Problema: Molts d’ells han estat recollits en textos normatius i aquest principis deixen de ser tal per arribar a constituir regles legals o llei. Per exemple l’art. 7.1 del C.c quan parla de l’exercici dels drets en quan a la bona fe, principi o regla que trobem recollida en l’article 111-7 del C.c català, exigència de la bona fe en els tractes. Aquesta regla general és una de les novetats, en tan que només estava recollit en les relacions de caràcter patrimonial.
Un altre principi és la de la regla dels actes propis contradictòris1, aquest PGD no està expressament recollit dins el C.c, en canvi està recollit en l’art. 111-8 del C.c català.
Aquest principis generals permeten tancar el sistema jurídic, no pot quedar cap situació jurídica sense resoldre. Hem d’aplicar el sistema de fonts i venen obligats a donar compte mitjançant aquest sistema de fonts.
On hem d’introduir els principis constitucionals? La pregunta ve donada perquè l’art.5 de la llei orgànica del poder judicial del ens parla que l’activitat jurisdiccional s’haurà de fer sempre tenint en compte els preceptes i principis constitucionals i, part de la doctrina, ha vingut a considerar que el concepte de PGD ha quedat substituït pel concepte de Principis Constitucionals. Inicialment, ens hem d’oposar a aquesta afirmació, en primer lloc si que podem dir que molts principis generals han estat recollits per la Constitució (no discriminació per la raó del sexe), si aquests principis han estat recollits per la CE deixen de ser principis per a passar a ser llei i, en aquest cas, al ser CE aquestes normes estan per sobre de la resta de l’ordenament jurídic, per tant, continua existint el concepte de principis generals però en un plànol diferent al de la CE, doncs, els PGD estan sotmesos a la CE.
Segon principi del PGD Informar l’ordenament jurídic. El legislador al crear una norma ha de tenir present aquest principi, doncs, és precisament aquests principis els que permetran que una norma sigui acceptada per la comunitat a al que va destinada i en segon lloc també va destinada als tribunals, doncs en el moment de realitzar aquesta activitat jurisdiccional i aplicar les fonts (llei i costum) ho han de fer de conformitat a aquests principis.
Quan podrem al·legar aquests principi? Només podem al·legar els principis a manca de llei i costum, la jurisprudència del TS així ho ha afirmat en nombroses sentències (per exemple del 12 de maig 92, 29 de gener del 62) Un cop al·legat aquest principi la part que l’al·lega esta acreditada a elaborar aquesta vigència i només ens queda poder acudir a la pròpia doctrina jurisprudencial o poder citar distintes normes no aplicables al cas però si que s’inspiren en aquell principi general.
Principi de prohibició de no causar dany als demés 1 Ningú pot fer contractes jurídics que un mateix ha reconegut. Per exemple no es pot aceptar una deteminada situación i després negarla si aquesta situación em perjudica.
21 Dret Civil I 2007/2008 ICC Principi de la prohibició de l’enriquiment sense causa Principi de compliment de pactes entre els parts Principi rebus sic stantibus o d’adaptació del contracte a les situacions del moment (el context).
Maximes jurídiques: refranys o dites jurídics, quan s’exercita el dret sovint s’utilitzen frases fetes per poder-les al·legar o citar davant del tribunal. Per exemple, iura novit iura, ... Sovint aquest principis generals del dret estan dins de màximes jurídiques.
3.5 La jurisprudència: concepte i valor. Les resolucions de la Direcció general dels registres i del Notariat El nostre sistema jurídic està basat en un principi de legalitat (art.9 de la C.E) i en un principi de fonts i de jerarquia de fonts. Alhora, el nostre sistema està estructurat en principi democràtic de separació de poders, a conseqüència d’això es produeix la existència del poder judicial, poder judicial que està contemplat a l’art. 117 de la C.E i llei orgànica del poder judicial de l’any 1985. Aquesta funció de l’activitat jurisdiccional, està sotmès a la pròpia CE i està obligat a sumir la seva activitat en base a la pròpia C.E. I els tribunals quan realitzen aquesta funció ho fan dictant les anomenades sentències que són només decisions raonades que dicta un tribunal per resoldre un conflicte plantejat i, precisament, els tribunals quan dicten aquestes sentències formulen una decisió fonamentada en l’aplicació de les fonts de l’ordenament.
Aplicant aquestes fonts creen el que anomenem doctrina i aquesta doctrina és precisament el que constitueix la jurisprudència en sentit ampli, és la doctrina que neix dels òrgans als que s’atribueix potestat jurisdiccional i neix en el exercici de la seva funció. Per tant, en sentit ample, la jurisprudència és la doctrina que creen els tribunals. En sentit estricte, entenem per jurisprudència la doctrina que de manera reiterada estableix el TS. Pel que fa referència al dret civil català pel TSJ. La llei catalana parla de jurisprudència en l’article 111-2.2. Pel que fa al C.c la trobem a l’article 1.6 que ens recull tot això que hem dit fins ara.
Més concretament, pel que fa al TS, la jurisprudència la crear la sala 1 del TS que és la sala civil d’aquest TS.
Quins requisits demanen a aquesta doctrina per a que pugui ser considerada jurisprudència? La doctrina ha de ser reiterada: Que sigui repetida Que sigui successiva en el temps. Amb això es pretén que la doctrina dels tribunals, per a ser considerada com a tal, s’ha de consolidar. I amb aquesta consolidació és precisament la necessitat de que es mantingui constant al llarg del temps. Això no vol dir que la jurisprudència no pugui evolucionar o variar, inevitablement la doctrina dels tribunals s’ha d’adaptar als temps vigents.
22 Dret Civil I 2007/2008 ICC La doctrina ha d’estar inclosa en la part dispositiva, de tal manera, que aquesta doctrina constitueixi fonament jurídic de la resolució o sentència. La jurisprudència en sentit estricte és la dictada pel TS o TSJC però això no vol dir que no pugui ser instrument d’estudi la doctrina dels altres tribunals que ha vingut a denominar-se jurisprudència menor, en tant que aquestes sentències resolen sovint situacions de les que el TS no en té coneixement per raó de la matèria. Per la qual cosa se’ns fa necessari, de vegades, acudir a aquesta jurisprudència menor. La jurisprudència en sentit estricte no vincula als tribunals inferior, des del punt de vista de que tenen llibertat per resoldre els casos segons el seu propi criteri, la quan cosa no vol dir que una sentència d’un tribunal inferior que es consideri infligeix doctrina jurisprudencial no pugui ser objecte del que anomenem recurs de cassació per infracció de doctrina jurisprudencial. Recurs de cassació que regula la llei d’enjudiciament civil i que pot ser al·legada tan al del TS com al del TSJC, doncs, l’article 111-2 de la llei catalana ens diu que pot ser invocada com a doctrina jurisprudencial a efectes del recurs de cassació. Tinguem present que quan en un determinat conflicte s’apliqui, encara que només sigui parcialment, dret civil català, la competència per a resoldre la cassació és del TSJC. De jurisprudència ens parla l’article 111-2 i 111-6 que té com a funció interpretar i aplicar, per tant, podem afirmar que al jurisprudència no és font de l’ordenament jurídic. Les fonts són els tres que vàrem citar i cap més. La jurisprudència no és font perquè per a la seva existència precisa les altres fonts, per tant no crea dret. El dret civil al parlar de la jurisprudència ens diu que aquesta complementara el ordenamiento jurídico, però aquest complement no ho és com a creedor de dret sinó des de la seva perspectiva d’interpretar i aplicar el dret. Si que podem dir de la jurisprudència que és essencial la seva funció d’integració de l’ordenament jurídic al fixar criteris d’unitat i aplicar les normes d’acord amb els criteris socials del moment. Així, quan aplica les fonts, respecte de la llei, la jurisprudència la interpreta i la integra. Respecte del costum, fixa la seva exitència i requisits i respecte als principis generals ens determina quins són i quins podem aplicar amb el instrument de la analogia iuris. Per últim si podem destacar en la jurisprudència la capacitat que té i ha tingut per consolidar determinades figures jurídiques, fins al punt de ser recollides posteriorment en normes legals. Així per exemple la teoria de l’abús del dret (creada en sentència de l’any 64 i recollida actualment al C.c art. 7.2) o l’article del TS per reconèixer indemnitzacions a actes realitzats en prejudici de l’honor d’una persona.
Resolucions de la direcció general de registres i notariats.
Aquestes resolucions no constitueixen jurisprudència. Són resolucions que dicta aquest òrgan administratiu per resoldre situacions de conflicte que es puguin plantejar entre els particulars i els funcionaris encarregats del registre. No és jurisprudència però si hem de destacar la importància que tenen aquestes resolucions dins de la matèria que els ocupa, en tant que, aquesta direcció general de registres i notariats, gaudeix d’un important prestigi i, també com la jurisprudència, el que pretén és unificar criteris en l’exercici d’aquesta activitat registral.
La jurisprudència no és una cosa inamovible, doncs evoluciona amb el temps, el TS i el TSJC pot variar amb el temps el que va establir. Per exemple l’art 1.6 del C.c parla de la jurisprudència com la doctrina per aplicar les fonts. L’art 3.1 ens diu que la reforma s’ha d’adaptar a la realitat social del temps, dóna capacitat per a establir reformes. Una sentencia no crear jurisprudència.
23 Dret Civil I 2007/2008 ICC 3.6 L’equitat com a criteri de resolució de conflictes: l’arbitratge d’equitat.
Hem d’analitzar la equitat com a mecanisme per resoldre conflictes i com a criteri dels tribunals per a moderar o ponderar les normes.
El concepte d’equitat el trobem a l’article 111-9 de la llei catalana i en l’art. 3.2 del C.c. Tots dos amb una relació similar. L’equitat s’ha de tenir en compte en l’aplicació de les normes, si bé els tribunals només poden fonamentar llurs decisions exclusivament en equitat quan la llei ho autoritza expressament. Regula l’instrument de la equitat a utilitzar o ser utilitzada pels tribunals (veurem en la propera lliçó). I analitzem el concepte d’arbitratge d’equitat que el trobem regulat en la llei 60/2003 de 23 de desembre, llei estatal. El que ens ve a contemplar és la possibilitat de que les parts afectades per un conflicte puguin pactar que aquest conflicte sigui solventat mitjançant el que s’anomena arbitratge d’equitat. Amb aquest acord, les parts, enlloc d’acudir als tribunals per a resoldre el conflicte ho faran acudint a aquest arbitratge d’equitat i, per tant, sense la intervenció del poder jurisdiccional. Aquest arbitratge suposa que les parts procedeixen a anomenar un o tres arbitres els qual escoltades totes les parts dicten una resolució que anomenem laude. Els arbitres, en l’àmbit de la seva actuació ho poden fer sota dos criteris: Des d’un punt de vista jurídic, en la qual cosa els arbitres resoldran conforme a l’ordenament jurídic i, per tant, hem de presumir que són experts en la matèria o, Des del punt de vista de la equitat, ho contempla aquesta possibilitat l’art. 34 de la llei. Per resoldre en equitat les parts ho han d’autoritzar expressament, si en aquest cas, es sotmeten a arbitratge d’equitat els arbitres dicten el laude segons el seu criteri equitatiu. Per tant, no tenen perquè ser experts en dret ni aplicar en la seva regulació l’ordenament jurídic. Els arbitres, doncs, resoldran segons el seu lleial, saber i entendre. Aquest laude només es susceptible de recurs davant els tribunals per infracció de garanties respecte de les parts i no en quan al fons.
24 Dret Civil I 2007/2008 ICC Lliçó 4: la interpretació 4.1 La interpretació: els mitjans o els criteris i les classes d’interpretació.
La interpretació la trobem contemplada en l’art. 3.1 del C.c. Hem de tenir present que, com comentàvem abans, l’art. 149 1.8 de la CE reserva per a l’Estat les normes relatives a l’aplicació i eficàcia de les normes jurídiques i, precisament, aquest article inicia el capítol segon del títol preliminar del C.c que porta la denominació d’aplicación de las normas jurídicas, entenem que entren en l’anàlisi d’aquest articles de competència exclusiva de l’Estat.
Amb la interpretació es pretén obtenir el sentit d’un norma jurídica. És necessari obtenir aquest sentit de la norma perquè sense aquest sentit no la podem aplicar. El TS, en nombroses sentències, ens diu que interpretar és obtenir el espíritu o finalidad de la norma que constituye el fin mismo del proceso de interpretación. Tota norma demana ser interpretada, el que succeeix és que tindrem normes de més fàcil interpretació que unes altres. D’aquí precisament la màxima jurídica (en la claredat no cal interpretar), que no es cert.
La finalitat de la interpretació és obtenir el veritable sentit o esperit d’una norma jurídica i l’objecte és precisament aquella norma, i en concret, el text gramatical que la recull.
Els medis que utilitzem per a la interpretació, utilitzarem qualsevol medi al nostre abast que ens permeti la interpretació o sentit.
L’article que recull la funció d’interpretació, ja ens demana d’inici una labor o una funció interpretadora per determinar si estem davant d’una norma imperativa o enfront una norma dispositiva o, simplement, orientadora en quan a la funció d’interpretació. Ens plantegem aquest dubte, doncs l’art. 3.1 del C.c ens comença dient que las normas se interpretaran. En un principi aquesta redacció sembla que es decanti a una interpretació imperativa del precepte, però no utilitza ni l’expressió deberan (las normas interpretarse) ni l’expressió las normas podran interpretarse i té un determinant caràcter dispositiu. Conclusió: el legislador pretén advertir o informar a l’intèrpret de quins són els diferents mitjans que podem utilitzar en aquesta funció interpretadora, sabent que la finalitat última de la interpretació és obtenir el veritable esperit de la norma.
Element gramatical: quan cita que la interpretació d’haurà de fer d’acord al sentido propio de sus palabras.
Element històric: quan cita antecedentes historicos y legislativos.
Element sociològic: quan cita la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas.
Element lògic: quan cita que haurem de tenir en compte el espiritu y finalidad de aquellas.
Element sistemàtic: quan cita en relación con el contexto 1.L’element gramatical és el primer al que hem d’acudir al realitzar la funció d’interpretació. Si del text gramatical se’n deriva una clara interpretació que s’ajusta a la finalitat de la norma no hem de prosseguir la nostra labor d’interpretació. Hem d’observar en primer lloc si el que diu 25 Dret Civil I 2007/2008 ICC la llei s’obté el seu propi esperit de la norma. Si obtingut aquesta finalitat de la norma, altres circumstàncies ens posen en dubte aquesta interpretació no és causa suficient per rebutjar allò que el text diu amb suficient claredat. (en la claredat no cal interpretar). Sovint, és el propi legislador el que realitza una funció interpretadora o correctora quan un cop publicada una norma es detecten errors gramaticals en la seva redacció i dicta una norma complementària en la que es rectifiquen aquests errors gramaticals. Aquests errors es rectifiquen en normes d’igual rang que la que es pretén rectificar.
2.L’element lògic. És l’últim punt de l’art. 3.1. ens ha d’impedir arribar a interpretacions absurdes o contradictòries amb la voluntat del legislador, aquesta atenció a l’esperit i finalitat de la norma no solament és un element d’interpretació sinó també el veritable objectiu de la interpretació.
3.L’element històric. Per a dur a terme aquesta interpretació, si aquella norma té el seu origen en normes anteriors que han esta modificades per aquella és lògic que les puguem consultar per obtenir aquesta activitat interpretadora i aquí incloíem, no solament els antecedents històrics, sinó també la llei de bases, la exposició de motius o preàmbuls de la llei (citada al parlar del títol preliminar del C.c) o els projectes d’aquesta llei o debats parlamentaris. A Catalunya el trobem nombrat a l’article 111-2 de la llei catalana quan els parla d’interpretació del dret civil català prenen en consideració la tradició jurídica catalana.
4.L’element sistemàtic. Una norma no és un element aïllat dins de l’ordenament jurídic i l’objecte d’interpretació forma part d’aquest ordenament jurídic, s’ha d’interpretar en el conjunt de les normes que regulen aquella institució i, per tant, en el conjunt de preceptes que la composen. Per exemple els articles 157 i següents que regulen la institució jurídica de la penyora, la hipoteca i la anticresi. Contemplades en el C.c dins dels contratos, de los contratos de prenda contrato i anticresis. La interpretació gramatical és clara, són contracte. Problema: el legislador al dictar els preceptes no té en compte la naturalesa d’aquestes institucions.
Aquestes figures jurídiques no són contractes sinó que són drets reals de garantia.
5.L’element sociològic. La realidad social en que han de ser aplicadas. S’ha de tenir present, en el moment de la interpretació, el moment sociològic en el que s’està aplicant la norma. La llei pot ser la mateixa però pot ser distint el concepte que d’aquella norma es tingui en un determinat moment. Com diu la exposició de motius de la reforma preliminar la exposiciód e la norma se ha de acomodar a las circunstancias surgidas con posterioridad a la formación de aquellas normas (per exemple es diferent el concepte d’escàndol públic en els anys 60 que actualment) Tota aquesta interpretació l’hem de fer cenyida a unes limitacions. La primera limitació és el marc normatiu de la CE, no podem realitzar la funció interpretadora si la fem en una conclusió contrària a la CE. El propi TC, sentència de 16 de desembre del 83, ja ens diu que davant de dues interpretacions d’un precepte, una ajustada a la CE i l’altra no, sempre acceptarem la que s’adapta a la CE. I junt amb aquesta CE la interpretació té com a segon límit que s’haurà de fer ajustada als següents PGD. Doncs sabem ja que aquests tenen com a segona funció informar l’ordenament jurídic.
Classificació de les interpretacions: 26 Dret Civil I 2007/2008 ICC Interpretació autèntica Interpretació doctrinal: es el propi legislador el que ratifica o aclara el text d’una llei. Aquesta rectificació s’ha de realitzar amb una llei que tingui el mateix rang.
Publica usual: la que realitzen els tribunals en l’exercici de la funció jurisdiccional que tenen encomanada Interpretació privada: és aquella que realitzen els autors que en l’estudi d’aquestes lleis publiques les seves obres i apliquen el seu criteri en quan a la interpretació d’aquesta norma, la doctrina d’autors.
4.2 La integració de la llei. La analogia legis. La integració per remissió. Els principis generals i la tradició jurídica catalana L’analogia apareix al temari al fer anàlisi dels principis generals, on fèiem referència de l’analogia iuris com un instrument per l’aplicació del PGD. Aquí analitzem l’analogia legis i tal com la contempla l’art. 4.1 del C.c. Ens diu que procedera la aplicación analogica de las normas cuando estas no contemplen un supuesto especifico pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón. Partim del fet de que, pel motiu que sigui (error,...), s’ha produït unn buit legal o llacuna legal, és a dir, ens enfrontem a un supòsit o conflicte en els que la llei no regula una solució al cas plantejat (cuando estas no contemplen un supuesto especifico). La analogia no és font del dret, només és un instrument que podran utilitzar els tribunals per a la resolució de determinats conflictes. Davant d’aquesta situació, el tribunal, mitjançant l’analogia el tribunal podrà decidir quina és la solució que la llei dóna a aquells supòsits que tenen una semblança amb el plantejat i que si tenen solució legal. El propi encapçalament de l’article ja mostra que el tribunal no es lliure per arbitrar i només es podrà aplicar en un supòsit determinat. És una imposició normativa i dirigida a la potenciació del que regula una llei, per tant, si a través de l’analogia legis el que fem es aplicar al llei i en conseqüència no podrem aplicar analògicament ni el costum, no la doctrina creada per la jurisprudència. Aquesta analogia legis necessita dos requisits essencials: L’absència de regulació específica per aquell supòsit de fet.
Una semblança entre el supòsit de fet regulat i aquell sobre el qual no hi ha normativa específica.
Però l’instrument de l’analogia no es pot aplicar de forma il·limitada. En quan al àmbit de la seva aplicació hem de dir que les normes prohibitives o sancionadores no admeten l’aplicació analògica. Tota norma que tingui aquestes característiques s’ha d’interpretar restrictivament i, per tant, si la norma no regula sobre aquell fet, aquella prohibició o sanció no la podrem aplicar per via analògica. És la màxima jurídica del que perjudica s’ha d’interpretar restrictivament.
També s’han d’aplicar restrictivament les normes limitadores de la capacitat de l’individu o persones i dels seus drets fonamentals. Aquestes limitacions no es poden aplicar per analogia.
I, finalment, tampoc es pot aplicar per vía analogica les lleis penals, les excepcionals i les temporals. Aquest àmbit el contemple expressament el propi C.c en l’art. 4.2.
27 Dret Civil I 2007/2008 ICC 4.3 L’aplicació de la llei. La equitat com a criteri de moderació en l’aplicació.
La equitat com a una de els vies de resolució de conflictes. Aquí fa referència a una nova via dels tribunals per a l’aplicació de les normes. Aquest el trobem a l’art. 111-9 de la llei catalana i l’art. 3.2 del C.c, tots dos amb un contingut bastant similar, l’equitat s’ha de tenir en compte en l’aplicació de les normes, si bé els tribunals només poden fonamentar llurs resolucions exclusivament en l’equitat quan la llei ho autoritza expressament. La equitat ve a ser un instrument mitjançant el qual els tribunals poden adaptar les normes al supòsit concret que estan contemplant o enjudiciant. Aquesta equitat sorgeix com un instrument per moderar l’aplicació de les normes a cada un dels supòsits. Problema: la llei no pot regular de forma exhaustiva tots els supòsits o diverses situacions que es plantegen fruit de l’activitat humana i, per tant, la necessitat de que la norma fixi una conseqüència a un determinat supòsit de fet, però deixant a la mà del jutge la determinació exacta d’aquella conseqüència. Per exemple l’art. 46.1 del Codi de Família i art. 267.2 del Codi de Família, en tots dos es parla de la forma en que els parents han de col·laborar al manteniment de la família. El primer citat diu els fills tenen el deure de contribuir equitativament a les despeses familiars, aquest equitativament és sinònim de proporcionalment. L’altre citat, l’autoritat judicial per raons d’equitat pot moderar la satisfacció d’aliments. El tribunal no pot fixar en cap cas la proporció a fixar, perquè dependrà del nombre de fills, etc. Es impossible que la norma pugui establir una taula. Davant d’aquesta situació s’utilitza l’instrument de l’equitat. Aquesta aplicació de l’equitat en aplicar les normes és una obligació del tribunal, l’article utilitza un terme imperatiu (l’equitat s’ha de tenir en compte o L’art 3.2, la equidad tendra que podenderarse en la equidad de las normas).
És la capacitat o l’autorització que es fa al jutge per valorar cada cas concret i cada situació jurídica contemplada i adaptar aquesta norma al fet contemplat i adaptar-la en la forma que consideri convenient. Aquesta equitat, per tant, és un poder moderador dels jutges, que el que fan és adaptar la llei al cas concret. L’equitat no és font de l’ordenament jurídic, és només un instrument en mans dels tribunals. Aquesta equitat és una apreciació subjectiva que fa el jutge, per això li prohibeix (com a garantia) que fonamenti la resolució, exclusivament, en al equitat. El jutge el que fa és aplicar la llei, la norma, però adaptada al cas concret. Al ser aquesta equitat apreciació subjectiva del jutge no és motiu o causa de recurs, és a dir, els tribunals que analitzin en segona instància no poden entrar a discutir l’apreciació subjectiva que ha fer aquest jutge de primera instància. És clarificador en aquest sentit la introducció de la reforma de la equitat, ens diu que té com a objectiu lograr una aplicación de las normas sensibles a las particulariedades de los casos i confirma que no es font del dret però sí pot intervenir com a instrument d’interpretació.
4.4 El concepte de vigència de la llei: àmbit territorial i temporal de vigència. L’entrada en vigor i la pèrdua de vigència de la llei. Derogació i substitució. Retroactivitat i transitorietat.
De quina manera les lleis determinen el seu període de vigència? Ho analitzem des del: Punt de vista de l’àmbit territorial. Una llei aprovada serà aplicada dins del territori del qual aquell organisme té jerarquia i influència legislativa. Per exemple les lleis d’àmbit europeu dins de la UE.
28 Dret Civil I 2007/2008 ICC Punt de vista temporal: en tant que aquest ens determina quin és el període en el temps que una llei està en vigor. I aquest període anomenat de vigència ve marcat per l’entrada en vigor o derogació o pèrdua de vigència.
L’entrada en vigor.
La creació d’una norma ve marcada per un principi de publicitat i un principi de jerarquia. El principi de publicitat era essencial per a que una norma pogués ser coneguda pels destinataris de la mateixa. Aquest principi de publicitat està protegit i recollit per la pròpia CE a l’art. 9.3 que garanteix la publicitat de les normes. Aquesta publicitat apareix històricament amb la revolució francesa i no pot vincular una norma que no ha estat prèviament publicada. Aquesta publicació es porta a terme en els diaris oficials corresponents (diari oficial de la UE, BOE, DOG, el diari oficial de la Generalitat). Les disposicions legals no adquireixen rellevància normativa i, per tant, no queden integrades en l’ordenament fins que no s’ha portat a terme aquesta publicació. El requisit de la publicació no es produeix fins que la mateixa no s’ha realitzat de forma completa i correcta. Però aquesta publicació no té perquè publicar l’entrada en vigor d’una norma, l’entrada en vigor es produirà sovint, posteriorment, perquè el legislador considera necessari que un cop publicada la llei o norma es deixi un termini de temps per a la seva entrada en vigor amb l’objectiu de facilitat el coneixement d’aquesta norma. Aquest període de temps, comprès entre la publicació i l’entrada en vigor, és el que es coneix amb el nom de vacatio legis. Aquesta variable de temps dependrà de cada llei en concret. En la reforma del títol preliminar es va pretendre escurçar el termini, donada la millora dels medis de comunicació però no es va considerar oportú per la cada cop més complexa normativa publicada. La llei tindrà que assenyalar quin és el termini per a l’entrada en vigor de la norma.
Si no es diu res al respecte, el legislador assenyala un termini supletori, aquest termini és de 20 dies (així ho contempla el tractat de la UE, el C.c en l’art. 2.1 i el reglament de règim intern de la Generalitat pel que fa a Catalunya). Aquesta entrada en vigor, no és immediata, es deixa aquesta vacatio legis per facilitar el coneixement de la norma. Això no vol dir que excepcionalment la llei pugui entrar en vigor el mateix dia de la seva publicació, així ho assenyala la CE en la seva disposició final. Com un altre exemple en la llei de contractes de conreu, és el legislador el que decideix l’entrada en vigor (al cap d’un mes) o la llei d’enjudiciament civil que va entrar en vigor en el transcurs d’un any per permetre als professionals que l’han d’aplicar conèixer-la a fons. Aquesta entrada en vigor es realitza de forma simultània, és a dir, entra en vigor en el mateix moment en tot el territori nacional.
La derogació o pèrdua de vigència.
Tota llei neix amb la voluntat de vigència al llarg del temps, però canvien les circumstancies i la necessitat de dictar noves lleis que modernitzin la regulació d’un determinat fet o supòsit. Per tant, tota llei pot ser en el temps derogada total o parcialment per una altra. La derogació contemplada a l’art. 2.2 del Cc s’inicia fixant un principi essencial, las leyes solo se derogan por otras posteriores, per tant, en primer lloc fixació del principi de derogació per llei necessàriament mitjançant una altra llei d’igual o superior rang. En segon lloc, podem afirmar que la llei no es deroga pel no ús. Per una llei posterior necessitem una derogació expressa. La derogació de la norma es pot portat a terme per diverses vies: 29 Dret Civil I 2007/2008 ICC La norma pot deixar de ser aplicada perquè neix amb un determinar termini de vigència, com les normes de caràcter excepcional.
Es quan en la mateixa llei hi ha una derogació expressa. És el propi legislador qui diu quina norma queda derogada i és substituïda per una nova llei. Per exemple en l’art 2.2 del Cc ens diu que la derogación tendrà en alcance que expresamente se disponga. És el propi legislador que determina l’abast de la derogació. La pròpia CE recull les lleis polítiques que quedaven derogades.
La derogació tàcita: és quan el legislador guarda silenci en quan a l’àmbit de derogació o quan una llei vigent resulta incompatible amb una de posterior, aquesta derogació tàcita ens en parla l’art. 2.2 del Cc al parlar també de la derogació en matèries de la ley nueva incompatible con la anterior. Davant d’això hi ha la necessitat de realitzar una labor d’interpretació per determinar l’abast d’aquesta derogació. Com a exemple paradigmàtic la que contempla expressament la CE que deia que quedaven derogades totes les disposicions que s’oposin a aquesta Constitució. Davant la derogació tàcita trobem tres requisits: La igualtat de matèries en totes dues lleis.
La identitat de destinataris.
Una contradicció o incompatibilitat entre totes dues normes.
En una situació de derogació tàcita se’ns planteja un problema d’interpretació. Finalment, l’art.
2.2 del Cc conclou amb la següent afirmació: por la simple derogación de una ley no recobran vigencia las que esta hubiere derogado.
Retroactivitat i transitorietat.
Se’ns planteja amb el terme retroactivitat la capacitat que pugui tenir una determinada norma per afectat situacions jurídiques anteriors a aquesta norma, o el que es el mateix, una llei aprovada avui pot afectar a situacions jurídiques nascudes anteriorment ? En principi la CE garanteix també la irretroactivitat de la norma, i també ho recull l’art. 2.3 del Cc (las leyes no tendran efecto retroactivo). Però la irretroactivitat que mostra la CE es refereix, essencialment, a disposicions sancionadores no favorables o restrictives de drets individuals.
En aquest supòsit, si que la CE estableix o protegeix expressament aquest principi d’irretroactivitat. El Cc el que ens diu és que no hi cap la irretroactivitat salvo si no dispusieren lo contrario. El TC ja s’ha pronunciat al respecte i ens ha vingut a determinar que aquest principi d’irretroactivitat no pot ser considerat de manera absoluta, el TC diu que no es pot considerar efectes retroactius el que una norma es pugui aplicar successivament en el temps sobre situacions jurídiques creades amb anterioritat a aquesta norma. El TC defensa que les situacions jurídiques antigues puguin ser, de forma paulatina, regulades per la nova llei o es pugui adaptar, de forma paulatina, a al nova llei. I aquesta adaptació es porta a terme mitjançant el dret transitori. Aquest dret transitori es troba recollit, habitualment, al final de la norma mitjançant el que s’anomenen disposicions transitòries o finals que pretenen facilitar l’adaptació dels fets jurídics anterior a la nova llei. Aquesta adaptació s’haurà de fer sense que 30 Dret Civil I 2007/2008 ICC suposi la pèrdua de dret o pugui ocasionar perjudicis. Per exemple la llei de contractes de conreu contempla contractes d’arrendament rústic que es prolonguen al llarg del temps.
4.5 L’eficàcia de la llei. L’evitació de l’aplicació de la llei: la ignorància de la llei i l’error de dret.
El frau de llei. La renúncia a la llei.
La norma neix amb l’objectiu de que sigui complida. Dos son els àmbits d’eficàcia de la norma: L’eficàcia constitutiva de la norma: el legislador identifica una realitat social que considera digna de protecció i, com tal, aquesta dignitat comporta que sigui ordenada jurídicament. Amb aquesta actitud, el legislador la recull i li atorga eficàcia jurídica.
L’eficàcia sancionadora de la norma: l’ordenament jurídic preveu una sanció davant de la infracció de la norma com a medi de garantitzar el seu compliment. Davant de la infracció se’n deriven unes conseqüències jurídiques. Aquesta infracció pot derivar tant d’un acció (realitzar un acte contrari a la norma) o d’una omissió (no realitzar allò que la norma ordena). Aquesta sanció té diferents vessants des del punt de vista de l’ordenament jurídic.
Analitzem diverses sancions que poden derivar des del punt de vista del dret civil: La privació o pèrdua de drets. Per exemple, donacions o dret de successions, que impliquen perdua de drets La nulitat que implica que davant d’un ainfracció d’una norma, l’acte en el qual s’infringeix aquesta és nul i, en conseqüència l’aplicació de la norma infringida.
L’execució forçosa: en determinats àmbits la infracció de la norma pot comportar la imposició forçosa del compliment de les obligacions i això mitjaçant l’obtenció de la tutel·la jurisdiccional.
Les sancions reparadores: és quan la infracció de la norma ha comportat, ho ha produït danys o prejudicis a tercer. En aquest cas es pot imposar la obligació d’indemnitzar aquests danys.
Ignorancia de la llei: art. 6.1 del CC Conté un principi general i de garantia jurídica, la ignoracia de las leyes no es excusa de su cumplimiento. La CE i el CC contenen el principi de publicitat i es produeixen per a que el destinatari de la norma pugui conèixer de la seva existència, això no comporta la obligació genèrica del coneixement de tot l’ordenament jurídic, aquesta obligació relativa només és imposada als jutges i tribunals. L’essència d’aquest article recau en el fet que aquesta ignorància no será una causa per justificas l’ incompliment d’una norma, i per tant, recaurà sobre aquell que ignora el pes de la llei i, per tant, els sancions que li corresponent. És un principi de seguretat jurídica que impedeix que el compliment de la norma pugui quedar a l’arbitri del seu destinatari. És essencialment una regla objectiva. Per a que les normes tinguin eficàcia ha de ser independitzada de que sigui o no coneguda.
Utilitza el concepte de llei en el sentit ampli, es refereix a totes els fonts de l’ordenament jurídic.
31 Dret Civil I 2007/2008 ICC El segon paragraf parla de l’error de dret: Si la ignorancia de la llei no excusa del seu compliment tampoc pot ser causa d’incompliment el coneixement erroni de la llei. L’art. 61. 2 diu que el error de derecho producirá unicamente aquellos defectos que las leyes determinen. El coneixement erroni de la norma no es causa justificativa de l’ incompliment de la mateixa, però el Cc en aquest article realitza una matisació i diu que aquest error de dret pot produir alguns efectes si es que la llei en determina algun de manera excepcional. Són poques les normes que realitzen una justificació a la no imposició de sanció davant de l’ incompliment d’una norma, en canvi, el que si està contemplat és la possibilitat de que es produeixi un error de dret. Aquest error no s’està referint, concretament, a una norma jurídica sinó que s’està referint a la realització de determinats actes en els que un element erroni del mateix és causa essencial de la realització d’aquell acte (per exemple comprar una determinada cosa en error en quan a la seva qualitat o condicions de la mateixa, aquest error, donat l’element essencial dins l’acte realitzat pot ser una causa justificativa per demanar la resolució d’aquell acte) En aquest cas, per a que sigui considerat suficient aquest error es necessari, en primer lloc, que recaigui sobre la essència i substància d’allò convingut i segon que sigui excusable, amb això es vol dir que el subjecte que incideix en aquest error té que justificar que ha adoptat les mesures necessàries per evitar aquest possible error (per exemple comprovar el registre de la finca). A més, aquest error, també per un principi de seguretat jurídica s’ha de considerar de forma objectiva (6 d’abril del 62 o 16 de novembre del 94).
El frau a al llei Art. 6.4 del Cc.
Per exemple el matrimonis de conveniència.
El frau a la llei és una de els grans novetats de la reforma preliminar del Cc. Amb anterioritat a aquesta reforma no trobàvem una norma que regules aquesta institució.
És un acte que es realitza amb voluntat de defraudar una norma, la norma defraudad.
La utilització d’una norma que no es va crear amb aquesta finalitat però que s’utilitza per a realitzar aquest acte fraudulent, l’anomenem norma de cobertura.
La conseqüència d’aquest acte es una acció prohibida per l’ordenament jurídic, una infrancció de la norma. La sanció ens la facilita el propi Cc al determinar que no impedirà la aplicació de la norma eludida o defraudada. La regulació del frau a la llei és una norma d’aplicació, no solament al dret privat sinó a tot l’ordenament jurídic. La propia llei orgànica del poder judicial sanciona tota petició realitzada davant dels tribunals que es realitzin amb abús de dret o frau de llei i el propi TC sentència de 26 de març del 87 ens determina que el frau de llei produeix efectos invalidantes en todos los sectores del ordenamiento jurídico.
Essencialment d’aplicació en les normes de caràcter imperatiu, no en els de dret dispositiu 2.
2 Normes en que les parts poden dictar o no en quan a la seva aplicació. Per exemple determinats drets o garanties del contracte, etc. el frau de llei resulta sencill.
32 Dret Civil I 2007/2008 ICC La renúncia a la llei Art. 6.2 del Cc Aquest paràgraf ens recull la capacitat que tenen els destinataris de la norma o els titulars d’un dret a renunciar a l’aplicació d’aquesta norma o a la titularitat d’aquest dret. Aquesta renúncia, però té la limitació que el Cc fixa: No pot ser contrari a l’interès o l’ordre públic No poden perjudicar a tercers.
El concepte d’interès i ordre públic és un norma oberta que haurà de ser interpretada de conformitat a l’art 3.1 quan parla que la norma s’ha d’aplicar segons la realitat social del temps. El perjudici a tercers s’està referint a que en cap moment podem renunciar a drets que puguin ocasionar un prejudici a aquestes terceres persones. Per exemple renunciem a un dret de crèdit, i no podem renunciar-hi si ens posem en contra als nostres creditors. Tampoc podrem renunciar a un dret hereditari si també posa en perjudici aquestes terceres persones, els creditors. Hi ha drets irrenunciables com són tots els drets relatius a la personalitat (lliçó 7). Quan ens parla aquest article de la ley aplicable s’està referint a les normes de caràcter dispositiu que són les úniques en els que el titular té capacitat o no per renunciar a la seva aplicació. I això ens ho confirma l’art. 6.3 del Cc que regula l’acte contra llei 4.6 La infracció de la norma imperativa. L’acte contra la llei.
Art. 6.3 del Cc. Ens determina aquesta interpretació que fèiem de l’art 6.2 perquè el paràgraf tercer ja ens determina que l’acte contrari a la norma imperativa o prohibitiva és nul. Per tant no podem encaixar la possibilitat d’exclusió voluntària de la llei que regula l’art. 6.2 i referit a normes dispositives. La sanció que imposa el Cc davant aquest acte contra llei és la nul·litat de l’acte però també estableix una excepció, no s’aplicarà la nul·litat si aquesta norma estableix un efecte diferent. Aquest article 6.3 s’ha de ficar en relació a les normes que regulen cada institució per determinar si en aquella institució l’acte contrari a la norma estableix la nul·litat o un efecte diferent. Aquest article és d’aplicació a normes imperatives i prohibitives, per tant, no a les normes de caràcter dispositiu. Per exemple: quan es convoquen juntes de propietaris.
La convocatòria son normes de caràcter formal en que no hi cap la omissió de la norma, però pot ser que s’infringeixen alguna d’aquestes normes, la llei diu que malgrat aquestes infraccions si ningú realitza un acte de manifestació en contra la convocatòria es considera vàlida.
33 Dret Civil I 2007/2008 ICC PART GENERAL 1. La persona Lliçó 5: la personalitat civil 5.1 Concepte i components de la personalitat civil. La capacitat jurídica.
La persona des del punt de vista del dret privat.
L’home o la dona s’elegeix com el punt essencial de l’ordenament jurídic.
El concepte de la personalitat civil. El components de la capacitat civil.
L’home o la dona són els titulars dels drets i alhora dels deures que s’originen en aquest ordenament jurídic i, generalment, molts d’aquests drets i deures sorgeixen mitjançant una relació jurídica que neix a partir d’un vincle que es genera entre persones (físiques o jurídiques) i essencialment l’home i la dona també formen l’element essencial de l’ordenament jurídic en tan que forma el nucli de la comunitat on vivim i es regulada per l’ordenament jurídic. Al parlar de persona ens plantegem determinar qui es reconegut com a membre de la comunitat, per tant, qui té el reconeixement de ser subjectes d’un dret. Tot Home o Dona son reconeguts com a membres de la comunitats i protegits per l’ordenament jurídic creat, i en el nostre especialment per la Constitució i els drets fonamentals que s’hi contenen. També te atribuïda aquesta personalitat civil unes institucions creades per l’home i que anomenem persones jurídiques. Aquestes persones jurídiques suposa una organització pluripersonal en la qual l’ordenament jurídic els hi atribueix una personalitat civil distinta de la dels membres que la composen.
Conclusió: atribució de drets a la persona física i a la persona jurídica.
La personalitat civil es reconeix amb plena capacitat per a actuar com a tal. Aquesta personalitat civil implica per tant, formar part de la comunitat des d’una doble perspectiva.
Una perspectiva activa que implica una titularitat d’uns drets protegits per l’ordenament i una perspectiva passiva que implica que com a membre de la comunitat acceptem estar sotmesos a aquesta organització i, a conseqüència d’això, al compliment d’uns deures jurídics i, a conseqüència subjecte a una responsabilitat jurídica. A conseqüència d’aquest reconeixement com a membre de la societat suposa que tota persona (física o jurídica) té atribuïda el que anomenem capacitat jurídica. Aquesta capacitat jurídica suposa que tota persona, en sentit ampli, té atribuïda el reconeixement per part de l’ordenament jurídic la possibilitat de se titular de drets i d’obligacions i a conseqüència d’això la possibilitat de que aquesta persona pugui formar part de relacions jurídiques. Per tant, tota persona té atribuïda personalitat civil sense distincions. (des del punt de vista del nostre ordenament jurídic). L’art 29 del Cc ens diu que el nacimiento determina la personalidad.
Aquesta capacitat jurídica és una qualitat essencial de la persona, una qualitat que acompanya a la persona en tota la seva existència, per tant, des del naixement (art. 29 de Cc) fins a la seva mort (art.32 del Cc, la nacionalidad se extingue con la muerte de la persona). No hi ha 34 Dret Civil I 2007/2008 ICC distincions de cap mena entre els membres de la comunitat, hi ha una protecció y compliment de l’ordenament jurídic igualitària.
S’adquireix simplement pel fet de ser persona i, per tant, és una manifestació immediata i primera de la personalitat (del fet de ser persona).
Com a segon caràcter, aquesta capacitat jurídica és una qualitat personal de l’individu unida directament a la persona i que és el concepte que centralitza tots els drets, deures, facultats de els que pugui ser titular aquesta persona. A conseqüència de tot això hem de dir que la capacitat jurídica sorgeix en el propi dret natural perquè és atribuït a tot Home o Dona.
Com a últim caràcter, la capacitat jurídica s’aproxima als conceptes dels drets de la personalitat o drets fonamentals, en tant en quan, és un reconeixement essencial que es fa a la persona i que en cap moment és susceptible de ser renunciada o ser objecte de negoci jurídic. Estaria per tant exclosa d’aquella renuncia als drets que vam poder veure a l’article 6.2 del Cc.
Aquesta capacitat jurídica és alhora un dret imprescriptible: és un dret que no es perd mai, qualsevol acte que pugui posar en dubte o perjudicar aquesta capacitat jurídica és rebutjada per l’ordenament jurídic i sancionable amb els diferents medis que el propi ordenament estableix. Tots tenim atribuïda aquesta capacitat jurídica.
5.2 La capacitat d’obrar: la capacitat natural. Graduabilitat i restriccions. La complementació de la capacitat.
Tenim la persona com a membre de la comunitat i rep la protecció de l’ordenament jurídic i aquest concepte de la capacitat jurídica implica només capacitat de tenir la titulació, no implica exercici.
La capacitat d’obrar suposa que aquella persona que li hem atribuït capacitat jurídica pugui o no exercitat aquells drets que li hem concedit. La capacitat d’obrar és el reconeixement que es fa a la persona per governar els drets i obligacions que n’és titular mitjançant la capacitat jurídica atribuïda. L’atribució de la capacitat d’obrar implica reconeixement perquè la persona pugui realitzar actes jurídics. Analitzat en un determinat fet concret suposa que la persona que tingui capacitat d’obrar podrà actuar per si mateix dins del món del dret i sense necessitat de que intervingui en aquell acte un representant legal.
La majoria d’edat implica la capacitat d’obrar.
Aquesta capacitat d’obrar es diferent de la capacitat jurídica en tan en quan cada persona té atribuïda una diferent capacitat d’obrar, que no es determinada de forma arbitraria sinó que vindrà fixada per aquest element objectiu que anomenarem edat.
La capacitat d’obra implica el reconeixement de la persona com a membre actiu de la comunitat.
Segon caràcter, aquesta capacitat d’obrar reconeix la validesa dels actes en que aquella persona pugui intervenir. Com que aquesta capacitat d’obrar implica capacitat d’exercici no serà vàlid aquell acte realitzat per persona incapaç.
35 Dret Civil I 2007/2008 ICC Tercer caràcter, aquesta capacitat d’obrar s’aproxima als conceptes dels drets de la personalitat perquè al igual que la capacitat jurídica aquesta capacitat d’obrar és rebutjable, no és susceptible de negocis jurídics o actes administratius i també és imprescriptible. També qualsevol acte que pugui perjudicar aquesta capacitat d’obrar és rebutjat per l’ordenament jurídic i sancionable amb els diferents medis establerts per aquest ordenament jurídic.
La capacitat natural implica la condició o la consciència de l’individu de saber l’acte que està realitzant i les conseqüències d’aquest acte.
De l’individu de l’acte que està realitzant i de les conseqüències d’aquest acte. L’individu en el moment que està exercitant aquella capacitat d’obrar ha de ser conscient del que fa. Ha de ser, per tant, idònia la seva declaració de voluntat perquè aquell acte sigui vàlid. La regla general és que l’individu, a partir dels 18 anys té plena capacitat d’obrar però insisteixo en un determinat acte concret l’individu ha de ser conscient de l’acte que realitza, aquesta consciència es la que s’ha vingut a denominar consciència moral. La trobem en la normativa civil catalana però no en el Cc, i ens en parla en determinades situacions en la que l’acte que regula utilitza el concepte de capacitat natural per permetre una ampliació a les possibles restriccions de la capacitat d’obrar. per exemple ens en parla de capacitat natural l’art. 104 del Codi de Successions, parla de la capacitat natural com un requisit de capacitat per la realització de testament donat que és un acte personalíssim. La capacitat natural la té tothom com a element complementari a la capacitat d’obrar. Ens parla de la capacitat d’obrar en les donacions en el codi civil català. Poden acceptar donacions les persones que tenen capacitat natural. També ens en parla l’art. 155.2B referida precisament a la capacitat dels menors i de la representació per part dels seus pares. En els actes en que el menor pugui tenir suficient capacitat natural s’exclou la necessitat de representació legal per part dels pares.
La capacitat d’obrar pot ser objecte de restriccions perquè va paral·lela a l’element objectiu de l’edat, a major edat, major capacitat d’actuació, fins a arribar a la situació jurídica de la majoria d’edat. La persona en el moment de naixement la seva capacitat d’obrar és nula i es va ampliant tan com la persona s’aproxima a la majoria d’edat. Ampliació, sobretot, en l’àmbit personal de l’individu i no en el patrimonial. La restricció de la capacitat d’obrar es produira en el moment en que aquest individu degut a malaltia física o psíquica se li veu reduïda aquesta capacitat d’obrar, això iniciarà un procés judicial amb totes les garanties, i en tot cas, pot suposar l’anul·lació absoluta d’aquella capacitat d’obrar. En quan a la capacitat podem afirmar en primer lloc que la regla general és la de la plena capacitat d’obrar a partir de la majoria d’edat i que qualsevol situació en contra ha de ser provada. Segon, que tota restricció de la capacitat d’obrar s’ha d’originar en un procediment judicial i que tota restricció ha de ser provada i no pot interpretar-se en sentit ampli, doncs, com ha sabem tota norma limitadora de drets ha de ser interpretada restrictivament.
5.3 El poder de disposició. Les seves limitacions.
És un altre element necessari per a la realització d’un determinat acte. Per exemple, puc tenir la plena capacitat d’obrar, tinc la capacitat natural de la realització d’aquell determinat acte, però necessito el plus de poder de disposició. En la realització d’actes hem de tenir condicionants i requisits.
36 Dret Civil I 2007/2008 ICC El poder de disposició: és la possibilitat que té el titular d’un dret de enajenar, cedir o transferir aquest dret a terceres persones, de limitar-lo per la creació d’un dret nou o, finalment fins i tot, extingir-lo per renúncia d’aquest dret. És per tant, la capacitat que tindrà aquest individu de poder transmetre aquell dret o alterar-lo (en quan a la seva constitució).
Aquest poder de disposició pot ser objecte de limitacions, aquestes limitacions venen contemplades a l’art. 26 i 27 de la llei hipotecària. Aquestes limitacions poden ser objecte d’inscripció en el registre de propietat. La limitació pot venir produïda en causes establertes en la llei, en resolucions judicials, en disposicions testamentaries i, finalment, en acords contractuals subscrits entre els parts.
L’art. 21 de la llei concursal, llei del 2003, les anomenades suspensions de pagaments.
L’admissió a tràmit d’aquest concurs comporta la limitació del dret de disposició de l’autor respecte del seu patrimoni.
5.4 La legitimació. Les prohibicions.
No és una situació de veritable incapacitació. Estan contemplades en l’art. 1459 del Cc. La prohibició suposa que persones que tenen plena capacitat d’obrar tenen prohibida la intervenció en determinats negocis jurídics a causa de la seva especial vinculació amb els béns o les persones que intervenen. Per exemple, els professionals en l’activitat jurisdiccional tenen prohibida l’adquisició pública en subhasta de béns i en aquells assumptes que hi estiguin intervenint. Aquestes prohibicions no és una limitació de la capacitat d’obrar, és únicament una incapacitació en poder intervenir en actes en que es presumeix hi ha una incompatibilitat de interessos.
37 Dret Civil I 2007/2008 ICC Lliçó 6: la persona física 6.1 L’adquisició de la personalitat.
Art. 29 i següents del Cc. No tenim normativa en dret civil català en aquesta matèria, encara que hi ha un projecte relatiu a l’adquisició i pèrdua de la personalitat. La existència de la persona ve emmarcada per dos fets jurídics: el naixement i la defunció. El naixement està regulat a l’art. 29 i següents del Cc. El naixement ens determina la personalitat, per tant, en naixement, com ja sabem, determinarà aquesta capacitat jurídica i, per tant, aquest reconeixement de la persona com a membre de la comunitat. Però l’article és més extens: para los efectos civiles solo se reputaran nacido el feto ... vivido 24 horas i completo desprenimiento del claustro materno. Primer àmbit d’efectivitat, el naixement. Segon, seria l’àmbit civil. Per a que produeixi efectes el naixement en l’àmbit civil no en tenim prou amb el naixement, necessitem el compliment dels requisits de l’article 30: Que el fetus tingui figura humana. Aquesta figura humana actualment l’entenem en que físicament tingui els òrgans suficients per poder sobreviure.
Que visqui 24 hores separat del claustre matern. Aquest requisit suposa la necessitat de que el fetus visqui 24 hores a partir del moment en que es talla o trenca el cordó umbilical.
Són aquests requisits de l’art. 30 uns requisits objectius. Utilitzem un element objectiu per evitar el debat o discussió en situacions límits de si aquell nadó podia o no estar reconegut com a tal als efectes civils. Es discuteix la necessitat o no de modificar aquests articles per introduir el que s’ha anomenat criteri de viabilitat. Aquest criteri es pretén fonamentar amb el fet de que es reconeguin efectes civils a aquell nadó que presenta signes de maduresa fetal suficient i no patir defectes orgànics de conseqüències mortals. Aquest criteri de viabilitat té un origen en el dret francès, però inevitablement és un criteri insegur, doncs en casos límits, la decisió seria aleatòria i complexa.
La normativa del codi civil es decanta per la normativa de l’art. 30, doncs, són regles objectives i que utilitza un criteri més fàcilment determinable i segur. Però comporta una problemàtica o una certa contradicció. D’acord amb l’articulat 29 i 30 del Cc no es reconeixeria el naixement a aquell nadó nascut amb plena capacitat per viure però que mor per accident abans de les 24 hores. I, en canvi, si que podria considerar produït aquest naixement a un nadó amb determinats defectes orgànics però que supera aquest termini de els 24 hores gràcies a la utilització de medis mèdics per superar aquest termini. Per la llei catalana estava previst un projecte, l’art. 211-1 no entra en aquests debats de l’art. 30 del Cc i parla només de personalitat civil des del moment del naixement. Amb una posició molt més moderna en la que elimina tots aquests requisits per la producció d’efectes civils.
Quins són els efectes civils? Partim de l’adquisició de la personalitat determinada pel naixement. Aquests efectes civil són essencialment efectes patrimonials. Aquests efectes patrimonials queden centrats en dos àmbits, per un costat l’àmbit hereditari per poder adquirir aquests drets que poguessin derivar-se d’una successió serà necessari el compliment d’aquests requisits de l’art. 30 i també seran d’aplicació en l’àmbit de les donacions i també serà necessari el compliment d’aquests 38 Dret Civil I 2007/2008 ICC requisits. Un àmbit personal en el que seria l’aplicació a aquesta figura ho seria la inscripció d’aquest nadó en el registre civil. Per aquesta inscripció l’art. 40 de la llei del registre civil, art.
171 del reglament, exigeix que el nadó complís els requisits de l’art. 30, de no complir-los s’entén el fetus com a criatura abortiva i inscriptible en el que s’anomena lligam de naixement.
Però aquest àmbit de la inscripció s’ha de considerar derogat perquè Espanya té ratificat el tractat internacionals de drets del nen de l’any 59, ratificat per Espanya a l’any 77. El principi 3 d’aquests tractat ens diu que el nen té dret des del naixement a un nom i l’art. 24 ens diu que tot nen serà inscrit immediatament després del seu naixement. Per tant, hem d’entendre que aquests àmbit personal assenyalat per aquest reglament i el Cc està derogat per aquest conveni.
Art. 31: la prioritat del naixement en el cas de partos dobles da al primer nacido los derechos que la ley reconozca al primogénito.
6.2 La protecció jurídica al nasciturus. El nondum conceptus.
Art. 29, (segon paràgraf) el concevido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el articulo siguiente. És el que jurídicament es coneix del que ha de néixer (nasciturus) i ens planteja que hi ha un cert concebut, no nascut i sobre el que s’han generat una sèrie de crides patrimonials que podia haver adquirit si ja hagués nascut i complert els requisits de l’article 30. Davant d’aquesta situació, l’ordenament jurídic crea una ficció jurídica. Aquesta ficció consisteix en mantenir aquests drets patrimonials en suspens i a l’expectativa de que es produeixi el naixement i amb aquest naixement el compliment dels requisits de l’art. 30. Sobre això, per tant, tindrem que estar a l’espera del compliment d’aquests requisits. Aquesta crida patrimonial però serà sempre i quan sigui beneficiosa pel futur nadó. L’art. 29 diu todos los efectos que le sean favorables. Amb això vol dir no que rebi només la part activa del patrimoni sinó que la liquidació d’aquest patrimoni sigui beneficiosa, o que l’actiu patrimonial sigui superior al passiu. En aquell exemple de la casa en herència pot ser que la casa estigui hipotecada, si l’hipoteca és 50 i la casa val 30 té un benefici de 20, i a l’inrevés.
Davant d’aquesta situació han d’estar el que disposa l’art 959 i següents del Cc que parla de les precaucions que s’han d’adoptar quan la vídua queda embarassada. Això ho és des de l’àmbit del dret hereditari. En aquest cas s’ha de mantenir l’herència en suspens a l’espera de que es produeixi el naixement i els requisits de l’article 30. També ens en parla de l’àmbit hereditari, l’art. 46 del codi de successions quan ens diu que la partició hereditària es suspèn en els cassos en que la vídua ha quedat embarassada.
Produït el naixement i complits els requisits de l’art. 30 la titularitat recaurà sobre el nadó i amb efectivitat des del moment de la defunció de la persona que ha generat aquest dret hereditari. En aquest àmbit de la successió serà important tenir en compte la presumpció de fixació de la concepció que l’art. 116 del Cc i 89 del Codi de Família fixa en el termini de 300 dies. És una pressumpció que admet prova en contra. Parlem de la prova en contra i de la presumpció per poder determinar si aquest nadó és fill o no del difunt.
L’altre àmbit és en l’àmbit de les donacions.
39 Dret Civil I 2007/2008 ICC Pot ser que durant aquest embaràs es realitzi una donació en favor d’aquest concebut però no nascut. Al respecte ens en parla l’art. 627 del Cc i l’art. 531- 21 del codi civil de Catalunya. En aquest cas contempla la possibilitat de que aquesta donació si fos beneficiosa puguis ser acceptades per les persones que legítimament representarien aquell concebut si aquest ja hagués nascut, en aquest cas els seus pares. Tots dos articles utilitzen una terminologia singular i en aquest cas podem dir que no estem davant d’una veritable situació de representació , utilitza una terminologia especifica i, per tant, estem novament davant d’una ficció jurídica. Condicionarà els seus efectes al compliment dels requisits assenyalats a l’art. 30.
Es pretén així evitar que la donació pogués quedar sense efecte o revocada en aquest termini que el compren el fet de la donació i el naixement. No suposa un reconeixement d’aquesta capacitat patrimonial ni tampoc d’una veritable representació. Estem novament en una ficció jurídica amb l’objectiu de beneficiar patrimonialment a aquest concebut però no nascut.
Ja sabem per l’art. 29 i 30 com el naixement determina una reserva de drets de forma expressa sobre aquell concebut i aquell nascut i no diu res sobre aquell no concebut. Però hi ha una situació jurídica en la que es pugui plantejar la conservació de drets en favor del no concebut.
Aquesta institució seria el que anomenem fideïcomís que contempla l’art. 180 del Codi de Successions i 781 del Cc. Hi ha la sessió d’uns drets en favor d’una persona en obligació d’aquesta persona de cedir-la a un tercer quan es produeixi un determinat fet o condició.
Aquest tercer és on podríem situar la figura del no concebut, és a dir, l’avi cedeix uns drets en favor del fill i per a que aquest els cedeixi quan arribi el moment en favor del net que potser encara no està concebut.
El mateix 226 del Codi de Successions parla d’aquesta possibilitat. En cas de possibles fideïcomissaris que no hagin nascut ni hagin estat concebuts.
6.3 La extinció de la personalitat: la mort. La commoriència.
Ens trobem en els articles del Cc que parla del naixement i la mort de la persona jurídica.
Arribem al fi de l’existència de la persona com a tal amb el fet jurídic de la mort. I la mort suposa la extinció de la personalitat, l’art. 32 del Cc ens diu la personalidad se extinge por la muerte de las personas. Això suposa l’extinció de la persona com a tal, aquell cos passa a ser considerat un cadàver, aquesta extinció suposa la extinció de tots els drets de la personalitat i els de caràcter personal. Extinció dels drets de la personalitat serien tots els drets de caràcter personal i els drets personals són aquells dels que n’era titular pel seu propi dret (per exemple càrrecs de caràcter personal o pensiona). Els que NO desapareixen són els drets de caràcter patrimonials que queden subsistents tan l’actiu com el passiu. El propi Codi de Successions en la’rt.1 al parlar dels drets de l’herència ja parla tant dels drets com de les obligacions que no s’extingeixen per la mort. Per tant, aquest conjunt patrimonial està compost tan per l’actiu com pel passiu i passa a constituir-se allò que anomenem herència, herència que es manté jacent en espera de que sigui nomenat i accepti un hereu que substituirà al difunt (el causant) en la titularitat d’aquest conjunt d’actiu i de passiu, el que anomenem herència. Des del punt de vista mèdic la mort es produeix o bé associada a la paralització de “mort cerebral” (encefalograma pla) i paralització dels òrgans vitals. Referit a la llei, la llei de transplantaments d’òrgans parla (per dur a terme aquest transplantament) que primer s’ha de comprovar la 40 Dret Civil I 2007/2008 ICC mort, la qual es basa en dades de lesions cerebrals irreversibles i, per tant, incompatibles amb la vida.
La commoriència: L’art. 33 del Cc, la commoriència planteja la problemàtica de com resoldre els fet de que varies persones que estan cridades a succeir-se entre sí moren en un mateix o distint fet sense possibilitat de determinar qui ha mort primer. Davant d’aquesta circumstància i a manca de prova es presumeix que aquelles persones han mort en el mateix moment i en conseqüència no té lloc la transmissió de drets de un a l’altre. Per a que es pugui aplicar aquest art. 33 s’ha de donar el cas de que aquelles persones estiguin cridades entre sí a succeir-se, és a dir, no aplicarem aquest article 31 si les persones que moren en aquell fet no tenien relació entre sí, per tant, no hi havia relació successòria entre ells. Existència d’un dubte davant de l’existència de defunció, davant d’aquest dubte l’art. 33 ens diu que pot ser destruït per prova en contra i que serà la persona que intenta defensar o que defensa un ordre en quan a l’ordre de la defunció és al que tindrà que aprovar aquest ordre diferent respecte a l’altre. És a dir, és una presumpció iuris tantum, és una prevenció que admet prova en contra.
L’art. 33: Si se duda entre dos o mas personas llamadas a suceder-se quien de ellas ha muerto primero, el que suponga la muerte de una o otra debe provarlo i si no hay prueba se presume muerte al mismo tiempo y no tiene lugar la transmissión de uno a otro.
El Cc preveu una tramitació especial pel cas de que per determinades circumstancies no es pugui acreditar la defunció d’una persona. Per exemple en cas d’un conflicte bèl3lic o d’una catàstrofe natural (o Aérea, o marítima...). el Codi Civil en l’art. 147 té, per això, la declaració de defunció, però no es una situació equiparable a la mort constatada físicament perquè preveu la possibilitat de que al declarat difunt se’l trobi viu.
6.4 La prova del començament i de la fi de la personalitat.
La normativa pròpia del registre civil, que és un òrgan públic que té com a competència la inscripció de fets que afecten a la persona física únicament. Art. 1 de la llei del registre civil: ...
constituïen por tanto su objeto, el nacimiento... la defunción. Aquestes inscripcions són les que permeten acreditar aquest fet jurídic del naixement i de la defunció. El del naixement, per exemple, serà un requisit essencial quan faixi falta per acreditar la nostra edat i amb ella la nostra necessitat. I la de la defunció serà essencial per acreditar o per posar en marxa tot el tràmit de la successió hereditària. Aquestes inscripcions, per tant, donen fe entre altres, de la data en que es produeix aquest fet jurídic. L’acreditació es durà a terme mitjançant el que s’anomena una certificació literal d’aquests assentaments. La certificació la regula l’art. 17 i següents del reglament del registre civil.
6.5 La identificació de la persona: el nom.
El nom és un instrument que permet identificar a la persona. La declaració dels drets del nen de l’any 59 i ratificat a l’any 77 per Espanya ja ens diu en el seu principi tercer que el nen té dret des del seu naixement a un nom. Aquest nom és un conjunt de paraules mitjançant les 41 Dret Civil I 2007/2008 ICC quals s’identifica a una persona i se la distingeix de les altres. Precisament, en la inscripció del naixement és necessari que constin els noms i els cognoms d’aquest nadó, per tal d’identificarla i determinar alhora la seva filiació. El nom està composat, primer pel que anomenem nom propi i després pels dos cognoms que reben, respectivament, del pare i de la mare. El nom està regulat a l’art. 108 i següents del Cc. La ultima reforma va permetre la modificació del que determinava abans la llei en quan a l’ordre d’aquests cognoms, era l’any 1999. En tot cas, l’art.
109 va quedar redactat de tal manera que els pares de comú acord podran decidir l’ordre de transmissió respectiu del primer cognom. Si no s’ha exercit aquesta facultat, l’art. 109 remet el disposat a la llei, i en aquest cas, llei i reglament del registre civil, primer el del pare i després el de la mare. L’ordre de cognoms escollits vincularà a les inscripcions de naixements d’altres germans, d’altres germans amb el mateix vincle. En tot, l’art. 109 preveu la possibilitat de que a l’arribar a la majoria d’edat el fill pugui demanar l’alteració d’aquests cognoms, art. 109, últim paràgraf.
El nom propi planteja una certa problemàtic perquè es permet una certa autonomia de la voluntat perquè la elecció correspon als que tenen sobre ell la pàtria potestat o la funció de barra legal. En tot pot ser que es produeixi una manca d’acord en quan el nom a imposar a aquell nadó i hauríem d’imposar l’art. 156.2 del Cc quan planteja la possibilitat d’acudir als tribunals davant d’un conflicte o un desacord entre els pares, art. 156 del Cc i art. 137 i següents del Codi de Família. En cas de separació la doctrina entén que correspon al progenitor que té la custodia la decisió de la imposició d’un nom, punt discutible perquè una cosa es la custodia del menor i l’altra es l’ostentació de la pàtria potestat perduda de la qual demana una resolució expressa. S’ha anat canviant en diferents reformes l’àmbit, com per exemple imposar noms d’altres llengües de l’estat o d’imposar noms estrangers inicialment l’àmbit cultural nostre i així equiparant la normativa a la majoria dels països europeus. La imposició de noms ha vingut a generar una amplia nombre de resolucions.
Malgrat que amb el temps s’hagi ampliat aquest criteri, sobretot des de l’admissió del que s’anomena noms de fantasia, això no suposa una actuació o llibertat il·limitada en quan aquesta imposició de noms. La doctrina ha vingut a establir una sèrie de límits que analitzem: Per evitar confusions o dubte de quan acaba el nom propi i de quan comencen els cognoms no poden consignar-se més de dos noms propis simples ni més d’un compost. Per exemple no es podria posar Maria Carmen Rebeca o Jose Maria Miguel. Aquesta limitació la tenen molts pocs països, per exemple un altre que la té és Portugal.
Estan prohibits els noms que perjudiquen a la persona. La pròpia CE (art.10) defensa la dignitat de la persona. Per exemple Anakin Skywalker, o Darth Vader, o Obi Wan Kenobi.
Estan prohibits els dominatius o variants familiars que, com diu la doctrina, no han obtingut substantivitat pròpia.
Estan prohibits els noms que fan confosa l’ identificació o que puguin produir error en quan el sexe de la persona. Els criteris són: El nom pertanyi al gènere emasculi o femení. Per exemple es rebutja per home el nom d’Alba, Tierra, Nara, i per dona Santos. Tan per home com per dona: Reyes, Trinidad y Camino.
42 Dret Civil I 2007/2008 ICC La terminació del nom No podem ficar el mateix nom al nadó que ja es ostentat per un dels germans, tret que aquest hagi mort. No es pot posar noms de dos germans iguals però en diferent idioma. El que si que s’accepta es que tinguin nom compost en que un sigui igual (per exemple Juan Pedro, Juan Manuel, Juan Lucas).
Hi ha la possibilitat d’obrir expedient davant del registre civil per sol·licitar el canvi de nom o de cognoms. Aquesta petició només s’admet d’una forma restringida, per exemple no justificaria l’obertura el canvi de “Ester” a “Hester” o “David” a “Daviz”.
Els cognoms: està previst en el registre civil, que sigui l’encarregat d’assignar a aquell nadó un noms i cognoms corrents en cas d’abandó. No li poden posar noms i cognoms que indiquin que no té família. Es posa el nom en espera de que es puguin trobar aquells pares.
Per exemple si només es coneguda l’afiliació en quan a la mare, pot ser inscrit amb els cognoms de la mare (per exemple els nens proveta). I es podia alterar l’ordre dels cognoms.
43 Dret Civil I 2007/2008 ICC Lliçó 7: els drets de la personalitat 7.1 Configuració jurídica i reconeixement constitucional.
Com a punt essencial trobem els drets de la personalitat, dins dels drets de la personal.
Aquests tenen l’objectiu de garantir a la persona la seva pròpia entitat i integritat en totes les seves manifestacions, tan físiques com espirituals. Estem davant d’uns drets que tenen una superior dimensió respecte dels altres drets de que pugui ser titular una altra persona. I fins al punt que es la pròpia CE la que ve a incorporar tots aquests drets en la denominació de drets fonamentals. Drets fonamentals que la seva redacció s’inicia amb l’art. 10 de la CE al declarar que la dignitat de la persona, drets innegables... són fonament de lla pau social. Des del punt de vista del nostre O.J, aquests drets fonamentals s’incorporen al nostre fonament en un temps relativament recents, és la CE la que incorpora tota aquesta normativa. La qual cosa no vol dir que alguns d’aquests drets ja estiguessin protegits en altres àmbits d’aquest ordenament jurídic. Així per exemple el dret penal ja protegia el dret a la vida o el de la integritat física. També des d’un àmbit civil, el Cc, en l’art. 1902 (que regula la responsabilitat per dany) permetia indemnitzar econòmicament els danys que es poguessin causar sobre els drets de la persona. Per exemple apareix una primera sentència de 6 de desembre de 1912 en que reconeix el dret a rebre una indemnització per danys morals causats a una persona i en perjudici de seu honor. Però en qualsevol cas, aquestes disposicions no arribaven a la configuració actual del que entenem drets de la personalitat sinó que s’entenien més des d’una perspectiva de dany causat sobre la persona. Avui també hem de tenir present que Espanya incorpora al seu O.J tota una amplia normativa relativa als drets fonamentals com son la declaració universal dels drets humans, (ONU, 1948) o la Convenció de Roma per la Protecció de l’home i llibertats fonamentals de l’any 1950. La importància de tota la normativa que recull al CE en quan a drets fonamentals es que aquests principis constitueixen aquestes normes fonamentals que estan per sobre de tot l’ordenament jurídic i, per tant, tenen un caràcter informador de tot l’ordenament.
7.2 Els drets corresponents a l’esfera material: vida, integritat física i llibertat. Protecció dels drets fonamentals.
Una norma de l’any 78 de protecció jurisdiccional dels drets fonamentals de la persona i regulava tota una sèrie de garanties i procediments tan en l’àmbit penal, civil, com contenciosa administrativa per la defensa d’aquests drets fonamentals. Aquesta llei ha anat essent parcialment derogada per les normes que regulen de forma especialitzada els procediments en l’àmbit judicial. Es constitueix aquesta llei com un punt important des del punt de vista de la defensa dels drets ja que va incorporar tota la nova filosofia recollida en la CE respecte de la defensa dels drets fonamentals i aquesta llei sorgia del disposat a l’art. 53.2 de la CE ( qualsevol ciutadà pot demanar la tutela de les llibertats i dels drets davant dels tribunals ordinaris ). Es objecte de debat quina és la naturalesa jurídica d’aquests drets de la personalitat. En primer lloc hem de tenir present que aquests drets de la personalitat venen incorporats de forma inseparable amb aquell concepte que ja coneixem i que vam anomenar personalitat o capacitat jurídica. En l’actualitat sembla que prima el considerar que aquests drets fonamentals són drets de caràcter no material i, per tant, no susceptibles de disposició per part del seu titular. El TS en sentència de l’any 88 ens diu que són drets amb una estructura i 44 Dret Civil I 2007/2008 ICC funcionament similars als drets subjectius. Però amb unes matisacions justificades per les pròpies particularitats d’aquests drets. Quins són els caràcter d’aquests drets fonamentals: Són drets innats i originaris: són drets que s’adquireixen pel naixement i des del naixement. La doctrina els qualifica de drets necessaris. Art. 29 del Cc (el nacimiento conlleva la la personalidad) Són drets privats: garanteixen al seu titular el gaudiment i protecció front a tercers d’aquests drets que són manifestacions pròpies de la persona. Però encara que drets privats novament per la seva importància i per les seves característiques s’imposen sobre aquests drets exigències d’ordre públic o de dret públic.
Són drets absoluts o qualificats jurídicament “erga omnes”: gaudeixen d’un ampli ventall d’accions per la defensa d’aquests drets i front a qualsevol altre que pugui posar en dubte la existència d’aquests drets o els pugui perjudicar.
Són drets inherents a la persona: són drets de caràcter extrapatrimonial. Això no vol dir que si es causa dany o es perjudica la titularitat d’aquests drets no pugui ser transformat aquests perjudici en un import econòmic. En tant que és la única via per poder donar satisfacció davant del dany causat.
D’aquests drets citats es deriven unes altres característiques: Són drets intransmissibles i indisposables: no es pot cedir per negoci jurídic la titularitat d’aquests drets. Excepció: la cessió de determinats àmbits d’aquests drets, com pot ser la de la pròpia imatge, cessió d’un nom o la cessió d’òrgans.
Són drets irrenunciables: art. 6.2 del Cc.
Són drets imprescriptibles: són drets que es gaudeixen de forma continuada, acompanyen a la persona des del naixement fins a la defunció. I no es necessari realitzar una activitat per a mantenir la seva vigència.
Són drets inembargables i inexpropiables: circumstància que deriva del seu caràcter no patrimonial d’aquests drets.
En quan a la classificació, hem d’analitzar dos àmbits: EL que fa referència a l’esfera corporal de l’individu: El dret a la vida El dret a la integritat física El dret a la llibertat des del punt de vista de llibertat de l’individu a situar-se físicament allí on vulgui. Art. 17 del CE.
Els drets fonamentals des del punt de vista espiritual o moral El dret a la llibertat, referida a la llibertat de pensament. Art. 16 de la CE.
45 Dret Civil I 2007/2008 ICC El dret a l’honor El dret a la intimitat i pròpia imatge El dret al nom.
El dret a la vida: sorgeix com un dret situat per damunt dels altres, amb la perspectiva de que sense vida no hi ha persona. EL contempla l’art. 16 de la CE (tothom té dret a la vida) En aquest àmbit de dret a la vida l’opció que hi ha en individual de posar en risc la pròpia vida en activitats de risc més o menys important. Hauríem d’estar a la pròpia moral o costums del moment per considerar la bondat o no de determinades accions.
Davant del prejudici que es pugui causar a aquest dret a la vida estem novament en aquella inevitable transformació d’aquell dret material a una indemnització econòmica, en tant que és l’única solució al dany irreparable. Important la sentència del TS de l’any 1928 que es fonamenta en aquella del 1912 que introdueix la doctrina del dany moral causat a una família per la mort d’una filla i fonamentant-se en aquell article 1902 citat anteriorment.
Indemnització que pot rebre.
Dret a la integritat física: trobem recollit en l’art. 15 de la CE. Aquest dret a la integritat física és refereix al dret que té tota persona a no perdre alguns dels seus atributs físics, i per tant, la defensa de la persona en tant en quan no té disminucions físiques. És unànime la doctrina que en aquesta disminució física s’incorpora la pèrdua d’òrgans i el dany moral.
7.3 La consideració de la persona en l’àmbit de la salut. Referència a l’extradició i transplantament d’òrgans, reproducció assistida i utilització d’embrions.
Davant d’aquest dany la possibilitat de ser transformada en una indemnització econòmica.
Protegeix tota persona des del punt de vista dels seus atributs físics i front els seus prejudicis físics, psíquics o morals. Això ens evoca al anàlisi de la possibilitat de l’individu de disposar de determinats òrgans o parts no fonamentals del seu propi cos (com la possibilitat de fer donació de sang o bé la donació de medul·la òssea). És admissible moralment , actualment, aquest àmbit dispositiu de determinats òrgans en tant en quan no genera un perjudici evident o greu a la persona. Aquesta capacitat de disposició són admesos de forma limitada i condicionada.
Limitada perquè no es pot donar òrgans que siguin únics i imprescindibles per a la vida (cor o fetge per exemple), s’exigeix que es tracti d’un òrgan extracció del qual sigui compatible amb la vida del donant i que no perjudiqui greument la seva capacitat funcional. Condicionada a que es realitzi per part del donant un consentiment en plenes facultats mentals. I que sigui expressat de forma lliure i conscient i prèvia informació dels facultatius.
La normativa relativa a la donació d’òrgans: la llei de 27 d’octubre de l’any 79 i el seu reglament de l’any 80 que el desenvolupa. Regula la possibilitat de donar òrgans tant en persones vives com mortes i per finalitats tant terapèutiques com científiques (cossos morts).
Es fonamenta en principis d’altruisme i solidaritat sense que hi capigui la sessió d’òrgans mitjançant contraprestació. Si que contempla el fet de que el donant no hagi de suportat cap mena de despesa. Des del punt de vista dels donants vius, i per tant amb finalitat terapèutiques que estem davant de la donació que pugui realitzar un major d¡edat, plenes facultats mentals, prèviament informat amb plena llibertat per atorgar aquests consentiment 46 Dret Civil I 2007/2008 ICC (amb un termini de 24h per a poder-se retractar) i que aquesta donació sigui realitzat per a millorar les condicions de vida del receptor, per tant, persona viva. En quan al donant mort preveu la possibilitat de donació amb funcions terapèutiques o científiques. A priori tots som donants tret de que s’hagi manifestat el contrari. Però en la pràctica no s’aplica, sempre es demana el consentiment als familiars.
La donació s’ha de donar en centres mèdics autoritzats pel Ministeri de Sanitat i la donació es realitza prèvia comprovació de la mort cerebral. Sobre tot aquest tema ha sorgit normativa força extensa. Documentació i legislació com una llei catalana de l’any 2000 sobre drets d’informació al pacient i documentació clínica i també el registre de voluntats anticipades del decret 175 de l’any 2002, ve a recollir la capacitat o la voluntat que pugui tenir el pacient a rebre futurs tractaments. Hi ha una llei estatal per a la legislació catalana sobre drets d’informació al pacient i documentació clínica.
Dret a la llibertat: s’ha d’analitzar des d’una doble perspectiva. Parlem de llibertat des del punt de vista de la possibilitat que té tota persona a poder moure’s amb plena llibertat i aquesta capacitat de moviment està recollida en l’art. 17 de la CE (tota persona té dret a la llibertat i a la seguretat, ningú podrà ser privat de la seva llibertat tret que hi hagi una pena a la privació de llibertat) igualment l’art. 18.2 que recull la inviolabilitat del domicili i prohibició de realitzar l’entrada en el mateix llevat de resolució judicial o delicte flagrant.
El dret a la llibertat des del punt de vista ideològic queda recollit en l’art. 16 de la CE, en ell es garanteix la llibertat ideològica, religiosa i de culte sense cap mena de limitació. Junt amb aquest principi analitzem l’art. 20 de la CE quan ens parla del principi de llibertat, expressió i informació. Així llibertat de difondre pensament, producció artística i llibertat de càtedra.
7.4 Drets corresponents a l’esfera no material: honor, intimitat, imatge i la seua protecció civil per la Llei Orgànica 1/1982, de 5 de maig.
l’art. 18 de la CE recull la garantia al dret a l’honor, intimitat personal i familiar i pròpia imatge i, aquest article, va estar desenvolupat per la vigent llei orgànica 1/82 de 5 de maig. D’aquests tres conceptes podem trobar-hi uns aspectes comuns: Tots tres són drets personals, drets personalíssims.
Són drets que protegeixen l’entorn espiritual o més íntim de la persona.
Que com a tals drets personals, només existeixen en vida de la persona, tret de la excepció de l’art. 4 de la llei.
Aquesta llei sorgeix del que disposa l’art. 18 de la CE i alhora el propi art. 10 quan parla de la llibertat de la persona com a fonament de l’ordenament polític i pau social. Pel que fa a l’honor, ens parla de dos aspectes diferents: El concepte íntim: que és l’estimació que té cada persona de sí mateix L’aspecte extern: que ve representada per l’estima o la consideració que els demés tenen de la nostra persona.
47 Dret Civil I 2007/2008 ICC Els aspectes a destacar de la intimitat es que es refereix aquesta intimitat al reconeixement que es fa a l’individu d’una vida personal exclusiva i excloent, és a dir, que se li reconeix una zona d’activitat que li és pròpia i en la que li és permès prohibir l’accés a terceres persones.
La pròpia imatge: part de la doctrina el considera una manifestació especial del dret a la intimitat. Aquest dret a la pròpia imatge té un doble contingut, un contingut negatiu o de negació suposa la possibilitat de prohibir a terceres persones l’obtenció o divulgació d’imatges o aspectes físics de la persona llevat del seu consentiment i aquest seria l’aspecte positiu, la facultat que té la persona d’utilitzar la seva imatge i controlar la mateixa amb pròpia utilitat.
Aspectes de la llei: aquesta llei es la que genera el famós debat de quan es parla quan un famós té o no té intimitat i com defensar aquesta intimitat. En qualsevol cas la defensa d’aquests drets sempre es fonamentarà en aquesta llei orgànica 1/82 de 5 maig. Hem de considerar com a mínim que aquesta llei genera una profunda innovació i modernització en aquesta matèria, i encara que pogués ser criticada pel seu breu contingut (9 articles), la seva mancança ha estat suplida per la jurisprudència.
Aspectes a destacar de la llei: La llei no ens dóna definició dels drets que regula, només dels mecanismes de protecció que concedeix ens permet intuir el concepte o la idea amb que el legislador els configura, destacar en el seu article 1.3 que els configura com a drets innalienables i indescriptibles. Aquesta renuncia serà nula a excepció dels supòsits en que reguli la mateixa llei la possibilitat de disposició. Aquesta capacitat de disposicó queda contemplada en l’art. 2 de la llei.
La llei fa una regulació genèrica en els art. 1-6 per a dedicar el capítol II a un desenvolupament de cada un d’ells. Així, els articles 4 desenvolupa la intromissió il·legítima; 5 i 6, contra la pròpia imatge; i 7, el dret a l’honor. Aquests punts són de l’art. 7, són paràgrafs de l’art. 7.
Configura els tres drets en una triple perspectiva: Forma positiva: en el art. 7 fa una descripció legal del que considera intromissions il·legítimes.
Forma negativa: és el contingut de l’art. 8 que ens determina quan deixen de ser aquestes intromissions il·legítimes. Per exemple captació d’imatges de càrrecs públics, o caricatures o reproducció d’actes públics.
El contingut de l’art. 2: determina quin és el límit d’exercisi o protecció d’aquesta llei que queda delimitada per la llei, usos socials i els propis actes de l’individu. Vindria a ser el que s’ha anomenat delimitació funcional.
El consentiment a la intromissió: aquest consentiment suposa que la intromissió deixa de ser il·legítima. Art. 2 i 3 serà realitzat de forma expressa i pot ser revocat en qualsevol moment.
Aquesta revocació pot comportar una indemnitació dels danys i prejudicis causats. En supòsits d’incapacitació o de menors podran constar consentiment si tenen una capacitat natural. En cas contrari hi ha d’haver una autorització judicial.
Protecció postmortem: aquests drets eren personals i, per tant, s’extingien com a tals en la mort de la persona però citàvem una excepció continguda en l’art. 4 de la llei, que recull al 48 Dret Civil I 2007/2008 ICC possibilitat de que s’exercitin accions en defensa d’aquests drets d’una persona difunta.
Aquesta defensa la pot exercitar la persona designada en testament, parents més pròxims o, fins i tot, pel ministeri fiscal (d’ofici o a instancia de part, instancia de persona interessada). La legitimació a l’exercici d’aquestes accions té un caràcter molt més ampli que el fixat en altres tipus d’accions de caràcter similar, per exemple en matèria de filiació que recull únicament els hereus.
7.5 Referència a la protecció de dades de caràcter personal i al dret de rectificació. El dret moral d’autor.
L’objectiu d’aquesta normativa és protegir l’acumulació de dades de les persones, tant per l’ús que en puguin fer els particulars com els organismes públics. La CE en l’art. 18.4 ja contempla la possibilitat de la informàtica. També en l’àmbit europeu trobem diversa normativa com el conveni del consell d’Europa de l’any 81. Aquest art. 18.4 desenvolupat per la llei orgànica 15/99 de 13 de desembre. Aquesta llei té per objecte garantir i protegir el tractament de dades de caràcter personal i amb ell, els drets fonamentals de les persones físiques i, en especial, el dret de l’honor, intimitat i pròpia imatge.
La llei per dades de caràcter personal entén: ens hem de situar al contingut de l’art. 3 de la llei, que ho entén en sentit amplíssim, qualsevol informació relatiu a persones físiques identificades o identificables. La llei preveu la possibilitat del consentiment en quan a l’ús d’aquetes dades, art. 5 de la llei, el qual podrà ser revocat. Previ al consentiment el interessat ha de rebre una gran informació per garantir que realment sap a que presta el seu consentiment. Aspecte a destacar l’art.5.d: possibilitat d’exercir dret d’accés, rectificació, cancel·lació i oposició.
Els organismes administratius, en l’exercici de la seva funció està exempt de l’obtenció d’aquest consentiment. L’art. 7 que protegeix específicament o amb major mesura les dades relatives a la ideologia o creences religioses de l’individu que ja protegeix específicament l’art.
16 de la CE. Queden prohibits aquests fitxers tret que siguin per ús policial o mèdic.
L’art. 10 obliga a guardar secret professional al responsable d’aquest fitxer. Existeix la Agència catalana de dades.
Aquest dret de rectificació pot ser demanada per algú que s’ha vist afectat per una notícia pública. Aquest dret de rectificació està regulat per una llei orgànica 2/84 de 2 de març, normativa relativament antiga. En el seu article primer diu que tota persona física o jurídica té dret a rectificar una informació apareguda en qualsevol medi de comunicació quan consideri que aquesta notícia o els fets que apareixen són inexactes o el poden perjudicar. Contempla la possibilitat d’exercir aquest dret de rectificació en defensa d’una persona difunta i els legitimats seran els seus hereus. L’exercici per exercir aquest dret de rectificació es realitza mitjançant una petició dirigida al director del medi en que ha aparegut aquesta notícia.
L’exercici s’ha de fer en un termini de 7 dies naturals. En la petició es posa de manifest la rectificació que es demana i centrada als fets objecte de debat. La llei assenyala que aquesta petició s’ha de realitzar de forma fefaent per tal d’acreditar la data d’enviament i la recepció 49 Dret Civil I 2007/2008 ICC de la sol·licitud. Davant d’aquesta petició, el director, dins dels tres dies següents a la recepció, i d’igual manera que havia estat publicat. No s’afegeixen comentaris ni notes del director. Si la publicació no es periòdica es farà a la primera publicació que aparegui al públic (número següent). Aquesta rectificació és gratuïta. Si en aquest termini de 7 dies no apareix publicada la rectificació, el perjudicat, pot exercitat accions judicials davant del jutge de primera instància de la localitat on té la seu el medi de comunicació. S’ha d’exercitar aquesta acció a partir dels 7 dies hàbils (hàbils significa que dissabte i diumenge no compta, i ve fixat pel temps).
Es celebra un judici verbal, per determinar i fixar si hi ha dret o no aquesta rectificació. Si l’òrgan de la rectificació és administratiu no es necessari fer una reclamació prèvia. La resolució del tribunal no és apel·lable.
50 Dret Civil I 2007/2008 ICC Lliçó 8: l’estat civil 8.1 Delimitació dels conceptes. Els estats civils i les condicions civils reconeguts en l’ordenament jurídic. Els caràcter de l’estat civil.
El concepte d’estat civil: la situació matrimonial en que es troba un individu (casat, solter o viudo). Dins la normativa s¡utilitza sovint el concepte d’estat civil, però enlloc ens apareix una definició del concepte d’estat civil. Així ens apareix a l’art. 1.9 del Cc, ...regirá la capacidad y el estado civil... o en l’art. 1 del reglament i també el CP, art. 201, ...usurpación del estado civil... y també ens en parla la llei orgànica 3/2007 de 22 de març per la igualtat efectiva dels homes i dones (ni discriminació per raó de l’estat civil).
En els diferents manuals cada autor dóna una definició i, el que és més important, cada autor inclourà diverses situacions dins del concepte d’estat civil.
En principi l’estat civil suposa una situació en la que es pot trobar una persona i que justifica el reconeixement d’una diferent capacitat d’obrar, o una situació diferenciada de drets i deures.
Aquest seria el concepte ampli, però des de la nostra perspectiva reduirem el concepte d’estat civil en l’àmbit relatiu a la capacitat d’obrar, és a dir, entendrem per diferents estats civils, aquelles situacions en que es pot trobar la persona i que justifiquen una diferent capacitat d’obrar. La inclusió o no d’aquests diversos aspectes de drets i deures es el que ve a justificar que en diferents manuals trobarem la inclusió, o no, del matrimoni o altres institucions dins del concepte d’estat civil. Per tant, des de la nostra perspectiva, fem aquesta relació d’estat civil = capacitat d’obrar, i per tant, no inclourem dins del concepte d’estat civil el matrimoni.
Justificava l’existència del matrimoni dins del concepte de dret civil si, antigament, el matrimoni podia suposar una alteració de la capacitat d’obrar. Situacions que han quedat superades amb la promulgació de la CE. I per condició civil ens referim a les diferents situacions en que es pot trobar la persona en la que per determinades qualitats de la mateixa se li pot atribuir determinats efectes jurídics. Per exemple situacions de limitació o incapacitat física en que es queda eliminada l’exercici de determinats drets. Com per exemple el cec no pot fer testament tancat. No es poden considerar estats civil.
Anàlisi dels estats civil. Hem de recórrer a l’art. 1 del reglament perquè ens fa una declaració de fets incribibles en el registre civil i en el que utilitza l’expressió estat civil per a fer-ho ( se inscribiran los hechos concernientes al estado civil de la persona).
Art. 1 i 10 del reglament que ens parla del naixement i de la defunció. Són dos fets jurídics, i en cap moment poden considerar-se estats civils, són els dos fets que determinen el inici i la fi de la personalitat jurídica (art. 9 del Cc) i aquesta personalitat no està vinculada amb el concepte d’estat civil.
En el punt segon d’aquest article hi ha la filiació. La filiació tampoc es pot considerar estat civil, amb la CE desapareix qualsevol discriminació que pogués existir en matèria de filiació. No es veu alterada pel concepte de capacitat i, per tant, tampoc pot ser considerada estat civil.
En el punt tercer ens parla dels noms i dels cognoms. Els noms i cognoms són els termes que utilitzem per identificar les persones, per tant, no podem parlar de l’alteració de la capacitat d’obrar.
51 Dret Civil I 2007/2008 ICC En el punt cinquè hi ha les situacions de concurs. El concurs en la normativa actual és una circumstancia que altera la capacitat d’obrar de l’individu des del punt de vista de limitar, temporalment, l’administració que l’individu pugui realitzar envers el seu patrimoni.
Administració que estarà intervinguda, precisament, per la pròpia administració concursal.
Tampoc por ser considerada una alteració de la capacitat d’obrar.
En el punt sisè hi ha la declaració d’absència o defunció. Aquestes situacions, encara que el patrimoni d’aquesta persona quedi sotmesa a una administració, la persona en qüestió no es veu alterada en quan a al seva capacitat.
En el punt novè trobem el matrimoni. El matrimoni en la normativa actual no suposa una alteració de la capacitat d’obrar dos cònjuges. Per tant, amb el nostre concepte, no pot quedar inclòs dins del concepte d’estat civil. En el seu cas,quedaria inclòs dins del concepte de condició civil, en tant en quan, és una situació diferenciada de drets i deures respecte de la persona no casada.
situació de capacitat o incapacitat: l’estat civil el vinculem al concepte de capacitat d’obrar.
Per tant, l’element de la capacitat de l’individu serà un aspecte essencial per la determinació del seu estat civil. Així determinarem la plena o no capacitat d’obrar d’aquesta persona, que com sabem, estarà íntimament vinculada a l’element objectiu de l’edat, tot i que adquirida la plena capacitat d’obrar podrà ser limitada per sentència judicial. En aquest punt de la capacitat incloíem el punt 4 (la emancipació), el punt 8 (pàtria potestat i tutel·la) i el punt 5 (modificacions de capacitat) del reglament.
En el sèptim paràgraf ens parla de la nacionalitat i veïnatge que queden incloses dins del concepte d’estat civil, entre d’altres, perquè la nacionalitat i el veïnatge determinen el que s’anomena llei personal que ve determinada per la nacionalitat, en tant en quan, determinarà la capacitat i estat civil de l’individu i junt amb aquesta nacionalitat, ja dins de l’ordenament jurídic intern, el veïnatge civil (art.14) que determinarà la subjecció al dret civil comú o a l’especial o foral. Tan aquesta nacionalitat com el veïnatge venen a determinar també, mitjançant la subjecció a un determinar ordenament jurídic, la major o menor capacitat d’obrar de l’individu i també, complementàriament, un element per a solucionar els conflictes de lleis ja internacionals, mitjançant la nacionalitat, com interns, mitjançant el veïnatge. Així no tots els fets inscriptibles en el registre civil són estats civils, ho són únicament la nacionalitat, el veïnatge i la capacitat o incapacitat de l’individu.
La capacitat jurídica és un concepte igualitari per a tothom. La persona, al igual que la capacitat d’obrar, està immersa a diferents estats civils, que ens permetrà delimitar i fixar la seva capacitat d’obrar.
Caràcter de l’estat civil.
La fixació d’aquest caràcter d’estat civil ens duu directament a l’àmbit dels drets de la personalitat i, per tant, a una matèria que es d’ordre públic. Així podem dir que el primer 52 Dret Civil I 2007/2008 ICC caràcter d’aquest estat civil és aquest ordre públic, per tant, són aspectes essencials dins de la comunitat i fora de l’autonomia de la voluntat. Són normes indisposables, i per tant, de caràcter imperatiu, només el legislador pot determinar les causes d’adquisició, pèrdua o modificació d’un estat civil.
Caràcter universal o general: els diferents àmbits de l’estat civil afecten a tota persona perquè qualsevol persona pot ser reconeguda o inclosa dins d’aquests diferents estats civils que hem citat. Com a tal àmbit personal de l’individu, forma part de l’esfera que anomenem drets de la personalitat.
Caràcter d’eficàcia absoluta: l’estat civil al formar part dels drets de la personalitat comporta tot un conjunt d’accions per defensar l’estat civil de l’individu. Qualsevol acció que posi en perjudici aquest estat civil és objecte de sanció i d’indemnització dels danys causats.
Conseqüentment, si no són normes dispositives, la matèria pròpia de l’estat civil no pot ser objecte de transacció. L’art. 1814 del Cc diu no se puede transigir sobre el estado civil.
8.2 Els títols d’adquisició. Els títols de legitimació: la inscripció en el Registre Civil i la possessió d’estat.
El títol d’adquisició suposa que és el fet que produeix el naixement o l’atribució d’un determinat estat civil. Quan parlarem de la majoria d’edat, l’art. 315 del Cc, per exemple. Per tant, aquest títol d’adquisició és aquest fet pel qual sense intervenció de la voluntat de l’individu s’atribueix un determinat estat civil. Per això parlem de fets jurídics perquè no hi ha intervenció voluntària de l’individu.
Els títols de legitimació Ens referim a aquell medi mitjançant el qual se’ns permet acreditar i exercitar les accions i facultats que puguin derivar-se tant de l’estat civil com, en el seu cas, de les condicions civils.
Trobem potser necessitats d’acreditar una determinada condició civil, per exemple la de divorciat per obtenir unes determinades ajudes econòmiques. El podem analitzar: La inscripció en el registre civil. Inscripció que ve determinada per l’art. 1 de la llei de registre civil que ens fixa tots aquells fets incribibles en el registre civil. Aquesta inscripció i la certificació de les mateixes constitueixen prova de l’estat o condició civil. Així art. 325 i 327 del Cc i la normativa pròpia del registre civil La possessió d’estat. Representa l’exercici pública, pacífica i continuada del conjunt de drets i deures que puguin derivar-se d’un estat civil. És el que en la doctrina clàssica s’anomenava nomen tractatus et fama. Aquesta situació la trobem a l’art 8 del Cc.
8.3 Les facultats d’estat i de la condició civils. Les accions d’estat civil.
Parlem en sentit ampli, tant d’estat com de condició civil, parlem de tot el conjunt d’accions, facultats i potestats que puguin derivar-se de les diferents situacions que es deriven de l’estat civil i de la persona. Accions que suposa la capacitat que tindrà l’individu per protegir i reclamar la titularitat d’un estat civil o condició. Les facultats i potestats configuren tot un conjunt jurídic propi de la matèria d’estat civil que es causa de l’exercici dels drets que deriven 53 Dret Civil I 2007/2008 ICC d’aquests estats civil o condicions. Així per exemple, són facultats, tota la relació d’autoritat que es deriva de la relació paternofilial (art. 154 Cc i 132 del Codi de Família). Per exemple la satisfacció d’aliments mitjançant l’acolliment o pagament d’una quantitat econòmica.
8.4 Els pressupòsits de l’estat civil. La nacionalitat i el veïnatge civil: obtenció, pèrdua, recuperació i prova.
Serà l’element que determinarà la llei personal de l’individu i per tant, la subjecció a un ordenament jurídic o a un altre. La nacionalitat o l’adquisició de la nacionalitat és un dret reconegut pels tractats internacionals (cita de la declaració dels drets del nen de l’any 59 que determina que tot nen té dret a una nacionalitat). La nacionalitat, com a concepte, és un vincle jurídic i polític que lliga a una persona amb els seu estat. Aquest vincle té com a conseqüència la imposició d’un conjunt de drets i deures d’aquesta persona a l’estat.
El concepte d’estat s’ha d’analitzar des de dues perspectives: Perspectiva sociològica: la nacionalitat deriva de l’existència d’un conjunt d’individus que formen una comunitat homogènia. D Perspectiva jurídic: Vessant juridicopublica: la nacionalitat és una expressió jurídica d’un fet social. Aquest fet social és el de pertànyer a una comunitat nacional. És, per tant, el vincle jurídic i polític que uneix una persona amb el seu estat.
Vessant juridicoprivada: incloíem la relació anterior de nacionalitat com un dels estats civils de la persona. Ja la doctrina considerada dins del nostre estat que considera la nacionalitat com un estat civil bàsic. Per tant, apliquem a la nacionalitat totes les característiques pròpies dels estats civils (matèria d’ordre públic, exclosa de l’autonomia de la voluntat i eficàcia absoluta o erga homnes) Normativa dedicada a la nacionalitat: utilitzem la normativa inclosa dins de la CE, l’art. 11. Ens determina que la nacionalitat espanyola s’adquireix, es conserva i perd d’acord amb el que estableixi la llei. I que cap espanyol d’origen no podrà ser privat de la seva nacionalitat. El punt tercer d’aquest article parla de l’autorització a l’estat per concertar tractats de doble nacionalitat. Aquest article el tornem a veure a l’art. 149 de la CE. Això si que es un repel·lent i no lo dels mosquits.
L’art. 149 regula la matèria relativa a la nacionalitat. Junt amb aquests articles de la CE anem a l’art. 17 al 26 que regulen qui són espanyols. Aspectes a destacar: El concepte d’atribució: per atribució ens referim a l’adquisició de la nacionalitat per ministeri de la llei sense que intervingui la voluntat de l’individu, per distingir-ho del concepte d’adquisició. Aquesta adquisició de la nacionalitat suposa una declaració de voluntat de l’individu o un acte administratiu que l’aprovi.
Adquisició originària o derivativa: suposa la producció d’efectes des del naixement o pel fet del naixement. Per exemple l’art. 17.1 (són españoles los nacidos de padre y madre españoles) Suposa una declaració d’efectes amb posterioritat al naixement 54 Dret Civil I 2007/2008 ICC Nacionalitat espanyola d’origen o no d’origen: aquesta distinció implica que la nacionalitat espanyola adquirida d’origen tenen un règim legal privilegiat a diferencia de l’adquisició no d’origen. Aquest règim legal privilegiat es concentra en dos àmbits, Que l’espanyol d’origen no pot ser privat de la seva nacionalitat. Art. 2 de la CE (cap espanyol d’origen podrà ser limitat de la seva nacionalitat).
Els tractats de doble nacionalitat: ens en parla l’art 11.3 de la CE. Aquests tractats poden subscriure’s amb països iberoamericans o amb aquells en que Espanya té un especial vincle (amb aquells que hagin tingut o tinguin una vinculació particular amb Espanya). Per exemple els de Xile, Perú o Nicaragua.
*A Mèxic no hi ha tractat de doble nacionalitat, perquè la constitució d’aquest país prohibeix ostentar aquesta doble nacionalitat.
Amb els convenis de doble nacionalitat, per a l’exercici de una o altra nacionalitat cal estar al que es disposi amb el conveni i si no hi ha normativa al respecte serà preferida la nacionalitat que coincideixi amb l’última residència habitual. I amb el seu defecte, l’última adquirida. Una cosa són els convenis de doble nacionalitat, i l’altra és la possibilitat de que alguna persona pugui tenir doble nacionalitat. Aquí a Espanya atribuïm la nacionalitat als nascuts de pare i mare espanyol i pot ser que el pare o la mare sigui estranger i la seva llei nacional també atribueixi la ius sanguinis, en aquests supòsits hi ha doble nacionalitat que es pot exercir de forma continuada. En qualsevol supòsit estarem davant d’aquelles regles abans citades (art.
9.9 del Cc). Està dins de tot allò del conflicte de lleis. Situació de la pàtria, de la persona que per circumstàncies no té nacionalitat. Anem a morir, a una convenció que diu que la pàtria és tota persona no considerada com a nacional per cal estat i conforme a la seva legislació. Estem també a efectes de fixar la seva llei personal, a la seva ultima residència habitual (art. 9.10).
Opcions d’adquisició de la nacionalitat: Art. 17 del Cc: és una atribució de la nacionalitat perquè s’aplica de forma automàtica per la llei i ho és d’origen. Així són espanyols: el nascut de pare o mare espanyola (una adquisició ius sanguinis).
Els nascuts a Espanya de pares estrangers si almenys un també hagués nascut a Espanya.
Nascuts a Espanya de pares estrangers si aquests no tinguessin nacionalitat determinada.
Nascuts a Espanya filiació dels quals és desconeguda.
Art. 19.1: el supòsit de l’adopció. L’adoptat menor de 18 anys adquireix la nacionalitat espanyola d’origen.
Situacions d’adquisició de la nacionalitat tant d’origen com no d’origen: El que disposa l’art. 18: la possessió d’estat. Demana la bona fe en quan a l’exercici de la nacionalitat. Hi ha un paral·lelisme amb el 464 del Cc, l’adquisició de la possessió de béns mobles.
55 Dret Civil I 2007/2008 ICC Situacions de l’adquisició de la nacionalitat: acte voluntari de l’individu + decisió de l’administració o l’autoritat.
Situacions d’adquisició de la nacionalitat d’origen: Art. 17.2. determinació de la filiació un cop superats els 18 anys, possibilitat d’aqust major a optar a la nacionalitat espanyola L’adopció en major de 18 anys. En aquest cas, també pot optar a la nacionalitat d’origen aquesta persona. A partir de la constitució de l’adopció i té un termini de 2 anys.
Situacions d’adquisició de la nacionalitat no d’origen: La condició que estableix l’art. 20.1. Si és un menor d’edat, l’opció la pot exercitar el seu legal representant.
El que s’anomena carta de naturalesa. Es concedeix la nacionalitat espanyola per part del Govern (de forma discrecional) mitjançant real decret i si concorrerien en l’interessat circumstàncies excepcionals.
Adquisició de la nacionalitat per residència. En aquesta situació han d’estat al contingut de l’art. 22 del Cc. Aquesta adquisició es pot portar a terme en diferents terminis, el màxim de 10 anys, 5 anys si refugiat, 2 anys si Andorra i països iberoamericans, 1 anys com a última instància. En aquesta situació del termini d’un any incloíem el que contreu matrimoni amb espanyol o espanyola. Aquesta residència ha de ser legal, continuada i immediatament anterior a la petició. També haurà de justificar bona conducta i suficient grau de integració (paràgraf quart de l’art. 22).
Art. 23: Són els requisits que assenyala el codi civil, requisits comuns a l’adquisició de la nacionalitat, per opció, carta de naturalesa o residència. Requisits: Si es major de 15 anys, jurament o promesa al rei i obediència a les lleis.
Que es renuncií a l’anterior nacionalitat.
Inscripció al registre civil.
Conclusió: l’art. 24 contempla la pèrdua de la nacionalitat, els no d’origen no la poden perdre mai i el 26 la possibilitat de recuperació d’aquesta nacionalitat.
El veïnatge civil: Organització interna del propi estat, que ve determinada pel veïnatge civil.
El veïnatge civil determina la subjecció a un ordenament jurídic, territorial o el dret comú. Tot nacional que adquireixi la nacionalitat espanyola per una o altra via se li atribuirà una subjecció al veïnatge civil (art. 15).
Es pot modificar aquest veïnatge civil, en l’art. 14.5 del Cc, aquest veïnatge civil s’adquireix per residència continuada per dos anys en un altre territori subjecte a un altre dret si així ho manifesta expressament o en el termini de 10 anys si no hi ha manifestacions en contra.
56 Dret Civil I 2007/2008 ICC Lliçó 9 9.1 Significat jurídic de l’edat. El còmput de l’edat.
L’edat és l’element objectiu de la persona i ens servirà per saber la capacitat d’obrar de la persona. Per fixar la capacitat d’obrar necessitem un element objectiu que ve determinat per l’edat. L’edat es el termini de temps compres des del naixement fins al moment de la vida que el pren en consideració. L’edat, per tant, no té en compte inicialment l’actitud individual de cada individu. Encara que això amb la legislació moderna s’ha anat matisant perquè el menor d’edat, malgrat no tenir la capacitat d’obrar plena, tal com s’aproxima aquesta majoria d’edat se li van atribuint determinats àmbits d’actuació, i essencialment, en l’esfera personal.
El còmput de la edat Art. 315 del Cc, aquest article fixa la majoria d’edat als 18 anys, hem de tenir present que aquest article va ser aprovat unes setmanes anteriors a la CE. Per tant, va ser aquest Cc i no la CE la que va establir la majoria d’edat als 18 anys. El segon paràgraf d’aquest article ens determina que el dia de naixement es computa com a sencer. Aquest còmput encara que el Cc remet a la majoria d’edat és aplicable a qualsevol situació, per tant, la majoria d’edat jurídicament es produeixen a les 0 hores del dia de naixement.
S¡assoleix la majoria d’edat a les 12 h del dia del cumple anys. Aquesta majoria d’edat és un element objectiu que no e determinat de forma individualitzada al desenvolupament individual de cada individu però si és el moment de la persona en el que les societats més avançades consideren que es pot assolir aquesta majoria d’edat. Majoria d’edat que implica una plena capacitat per realitzar qualsevol acte jurídic i per si sol d’aquella persona. Només com a excepció trobem l’artícle 115 del Codi de Família i 175 del Codi Civil que ens demana per l’adopció la edat de 25 anys. Com a conseqüència de l’assoliment d’aquesta majoria d’edat, no solament hi ha aquesta plena capacitat d’obrar, sinó que també ens trobem amb una altra conseqüència important, i és que la persona, al arribar a la majoria d’edat s’emancipa (Art. 220 del Codi de Família i 314 del Codi Civil: la tutel·la s’etingeix per la majoria d’edat. Això suposa que l’individu deixa d’estar subjecte a aquella institució de guarda a la que estava sotmes des del mateix moment del seu naixement. Aquesta extinció es produeix de forma automàtica, és a dir, no és necessari la realitzacii de cap acte per a que es produeixi aquesta emancipació.
9.3 La minoria d’edat: àmbits d’actuació eficaç.
Es compresa des del moment del naixment fins al moment d’arribar a aquesta majoria d’edat.
Aquest moment es caracteritza per una necessitat absoluta de protecció de tal manera que durant aquest periode es caracteritza per la submissió del menor a aquesta institució de guarda anomenada tutel·la, que si hi ha els pares és exercitada per aquests pares i anomenem patria potestat. Hi ha diversos articles referits a això en la CE que defensen aquests menors, l’article 39 al parlar de la família, l’art. 27 al parlar de l’educació o l’art. 38 al parla de la joventut. I també nombrosos convenis internacionals, per exemple la declaració dels nens o la convenció europea per l’exercisi dels drets dels nens de l’any 46. Junt a això tenim la nostra llei orgànica 1/96 de 15 de gener, llei de protecció jurídica del menor. I amb aquesta tota una àmplia normativa continguda al Codi de Família o al Cc en que es desenvolupa tota la protecció 57 Dret Civil I 2007/2008 ICC que mereix el menor tan en matèria de família, d’adopció o crisis familiars. La llei de protecció jurídica del menor, criticada en part, al considerar que era una llei que només desenvolupava normativa ja existent en el Codi de Família o Cc, però en defensa de la mateixa diem que consolida aquelles disposicions i introdueix dos novetats importants: El seu article 9 al intriduir el dret d’audiència del menor.
L’article 19 quan introdueix la legitimació del menor per demanar la intervenció, en la seva defensa de l’administració, del ministeri fiscal o del defensor del poble.
EL problema és que no hi ha una secció que parli del menor, ans al contrari, el que ens trobem són disposicions disperses que regulen els drets del menor en cada diferent institució que puguin regular.
Podem dir que inicialment, quan el menor es troba compres entre el periode del seu naixement fins als 14 anys, es troba en la situació de limitació màxima de la seva capacitat d’obrar. i, a partir dels 14 anys, aquesta capacitat es va ampliant i se li va concedint determinats àmbits d’actuació. En la situació del naixement fins als 14 anys és on es troba sotmès de forma més apmplia a la patria potestat o tutel·la. Diem als 14 anys perquè sovint trobarem que els articles del menor d’edat fan dependre la possible intervenció del menor al que en vam dir capacitat natural o coneixement suficient. Per exemple la llei d’enjudiciament civil, art. 361 i 770, parlen respectivament de la possibilitat d’intervenir com a testimoni a partir dels 14 anys si posen el disternimiento necesario para distinguir por ellos mismos.
Aquest àmbit d’actuació queda pràcticament reduït a l’esfera personal i familiar i pràcticament nul·la l’àmbit d’actuació en l’esfera patrimonial.
Situacions en que es desenvolupa: En la esfera personal i familiar: És on es desenvolupa l’àmbit d’actuació d’aquest menor d’edat, entre altres, per aquest dret d’audiència al que hem fer referència abans i que també recull l’art. 132 del Codi de Famñilia i 174 del Cc. Aquest àmbit d’actuació o d’audiència es posa de manifest, sobretot, en matèria de conflictes matrimonials, situacions de separació de fet, constitució judicial de tutel·la i desacords entre els titulars de la patria potestat. També per exemple té un àmbit d’actuació destacat en situacions d’acolliment del menor que té que consentir si és major de 12 anys, en situacions d’adopció que té que consentir si té més de 12 anys i el fet de que pot contreure matrimoni a partir dels 16 anys o en dispensa judicial a partir dels 14 anys. Des del punt de vista personal també intervé en accions per obtenir la seva emancipació a partir dels 16 anys o a partir dels 14 anys en aquells exercicis d’adquisició de la nacionalitat per opció.
En l’esfera patrimonial.
L’àmbit d’intervenció del menor queda reduït perquè es considera que aquí es fa necessària la intervenció de la pàtria potestat o tutel·la per evitar perjudicis patrimonials greus en el patrimoni d’aquest menor, per tant, tot acte dispositiu de caràcter patrimonial tindrà que ser realitzat pels representants d’aquest menor d’edat. La qual cosa no vol dir que aquests 58 Dret Civil I 2007/2008 ICC representants puguin realitzar lliurement qualsevol acte dispositiu si l’acte a realitzar va més enllà del que en diríem una simple administració precisen una autorització judicial. Art. 151 del Codi de Família.
En l’àmbit patrimonial el menor té alguna esfera d’actuació, per exemple: Pot fer testament a partir dels 14 anys, tret del testament hològraf en el que s’ha de ser major d’edat.
Pot acceptar donacions tret que sigui condicional o onerosa i sempre que tingui més de 14 anys.
Pot realitzar capítols per causa de matrimoni.
Poden adquirir béns per possessió. Art. 443 del Cc.
Poden realitzar actes de caràcter econòmic tenint en compte l’escàs valor d’aquell acte i alhora l’entorn social en el que es realitza.
Poden subscriure contractes de prestacions de caràcter personal si tenen seny o coneixement suficient. Art. 166 del Codi de Família i 162 del Cc.
El menor d’edat, pot intervenir com a testimoni, a partir dels 14 anys en judici, i sempre i quan, tinguin el coneixement necessari per poder prestar declaració.
9.4 L’emancipació del menor d’edat: concepte, causes i efectes. El menor d’edat de vida independent.
Emancipació en sentit genèric implica abandonar la pàtria potestat, però aquí parlem de la emancipació del menor. Ens troben en aquesta situació en la que al menor d’edat se’l pot emancipar, però aquesta emancipació no és equiparable a la de la majoria d’edat sinó que és una aproximació a la plena capacitat d’obrar i, per tant, amb unes certes limitacions. La emancipació del menor d’edat la trobem ja regulada a l’art. 314 i següents del Cc. És una institució essencialment contemplada en el Cc i només regulada en part en el Codi de Família.
Aquesta emancipació en l’art. 314 és la que es refereix al segon, tercer i quart paràgraf.
(l’emancipacion tiene lugar por la mayoria d’edat, ... tambien por el matrimonio del menor...
por concesion judicial... o por concesión de los titulares de la patria potestad). Aquesta emancipació que es produeix sobre el menor d’edat, per tant, es produeix en un període d’edat en que no s’ha complert la majoria d’edat. Concretament en el període comprès entre els 16 i els 18 anys. I excepcionalment, entre els 14 anys i els 16 anys, si es que aquesta emancipació es produeix per matrimoni.
Les conseqüències: queda alliberat de la pàtria potestat i en l’esfera familiar i patrimonial assoleix plena capacitat d’obrar. En l’àmbit patrimonial la seva capacitat queda molt ampliada i limitada únicament per les disposicions patrimonials importants. Aquestes disposicions patrimonials importants queden reflexades en el article 159 del Codi de Família i el 323 del Cc.
Art. 150.2 es refereix a l’art. 159.c. No podrà gravar ni alienar: Bens immobles 59 Dret Civil I 2007/2008 ICC Accions Renunciar a crèdits Renunciar a avals Subscriure arrendaments per un període superior als 5 anys.
Aquests actes, no els podrà realitzar el menor per si mateix. Els actes sobre els quals el menor està emancipat s’hauran de realitzar prèvia actualització dels que exercitaven la pàtria potestat o la curatela.
La curatela és quan hi ha una representació parcial i exerceix com un complement de capacitat, autoritza a la realització d’aquell acte, però No representa. Aquesta autorització no pot ser realitzada de forma genèrica, s’ha de realitzar de forma individualitzada per cada un dels supòsits. S’exceptua en el cas d’enjudiciament policial si els actes tenen la mateixa naturalesa o referent a la mateix activitat.
Com es consolida la emancipació del menor.
Emancipació per concessió: La concessió pot ser realitzada pels que realitzen la pàtria potestat. La emancipació pot ser causa per als que exercien la pàtria potestat quedin alliberats de les seves obligacions com a pares. Aquesta emancipació ha de ser consentida pel menor i es pot realitzar tan en escriptura pública com davant del jutge encarregat del Registre Civil.
La emancipació per concessió judicial (art. 320) Aquesta concessió judicial pot ser demanada pel menor si estos la pidieren. En aquest cas hi haurà una audiència als pares i es concedeix en situacions de conflicte familiar o d’exercici de la pàtria potestat. El jutge considerarà la petició sempre en interès del major d’edat.
Benefici de la majoria d’edat (art. 323, últim paràgraf del Cc i art. 217 del Codi de Família) Es realitza quan el menor d’edat està sotmès a tutel·la. No es refereix per tant, en menors sotmesos a pàtria potestat (és a dir, que els seus pares viuen). Quan hi ha un conflicte d’interessos entre aquest menor i el seu tutor, en aquest cas, s’escolta al ministeri fiscal.
Tota situació de conflicte matrimonial, entre d’altres, el fiscal sempre intervé en benefici del menor.
Emancipació pel matrimoni (art. 316 del Cc) El matrimonio produce de derecho la emancipación.
No fa falta cap declaració dirigida a l’emancipació, es produeix l’emancipació només pel fet de contreure matrimoni. En aquest matrimoni es constitueix una nova família i aquest menor ha de quedar independitzat d’aquesta família. La emancipació pel matrimoni pot produir-se a partir dels 14 anys, a sensu contrari. No poden contreure matrimoni els menors d’edat no emancipats i, en qualsevol cas, el podran contreure els majors de 14 anys prèvia dispensa 60 Dret Civil I 2007/2008 ICC judicial (Art. 46 i 48 del Cc). Aquesta emancipació té el mateix regim econòmic i social que la dels altres emancipats, però només té en compte que un dels cònjuges podria ser major d’edat. En aquest cas, art. 324, serà aquest cònjuge major d’edat el que realitza el consentiment que tindria que realitzar el curador. Si tots dos són menors hem d’estar al règim general, tindrà que concedir o acceptar els pares o, en el seu cas, els curadors de un i de l’altre.
Totes aquestes emancipacions citades no són revocables i són inscribibles al Registre Civil.
El menor de vida independent (art. 319 del Cc) És la última institució i la més complicada. Estem en la situació en que un menor d’edat pot obtenir l’emancipació si con el consetimiento de los padres viviere independientemente de estos. Aquí ens trobem un menor d’edat que té una certa capacitat econòmica i viu amb una certa independència. Problema: el consentiment no ha de ser formal, por ser exprés o tàcit. I, inicialment, no consta en cap document. Aquest consentiment pot ser revocat.
Aquesta vida independent no es necessari una vida apartada dels seus pares, doncs poden conviure en un mateix domicili. No es una causa per a que quedin alliberats els pares de les seves obligacions com a tal. El règim jurídic també és el mateix que les altres situacions d’emancipació del menor.
61 Dret Civil I 2007/2008 ICC Lliçó 10: la incapacitació 10.1 Concepte i característiques. La incapacitat natural i al incapacitació.
Ens podem trobar que, per determinades circumstancies, la persona es vegui limitada a aquesta capacitat d’obrar. Dues situacions d’incapacitació: El menor d’edat arriba a la majoria d’edat i no consolida aquesta plena capacitat d’obrar sinó que se li proròga la pàtria potestat continuant, per tant, sotmès a la mateixa La persona que va consolidar i exigir la plena capacitat d’obrar queda limitada en el seu exercici i, per tant, se li retira o es deixa sense efecte aquella capacitat d’obrar de la que n’era titular.
10.2 Causes i procediment. La declaració judicial.
Les situacions en la que es poden portar a terme la incapacitat que hem citat són les que contempla l’art. 200 del Cc i com que són situacions limitadores de drets no podran ser interpretades àmpliament i no podrem aplicar-les per via d’analogia. Per tant, l’art. 200 s’ha d’interpretar restrictivament (son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias de caràcter físico o psiquico). Aquestes malalties han d’impedir que la persona es pugui governar per sí mateixa. La pròpia CE a l’art. 49 contempla la necessitat dels poders públics de rehabilitar e integrar les persones que es troben en aquesta situació.
10.3 Els efectes de la declaració d’incapacitació: incapacitació plena i incapacitació limitada o relativa. Règim jurídic dels actes de la persona incapacitada.
Aquesta incapacitació es pot dur a terme per dues vies: Reducció absoluta de la capacitat d’obrar: és quan aquesta persona no pot valer-se per si mateixa i, per tant, nomenarem un tutor perquè gestioni els seus béns i la seva persona.
Aquest tutor actua per via de representació. Si és un menor d’edat prorroguem la pàtria potestat.
La limitació: és quan la persona té una certa capacitat de discerniment i un cert coneixement per actuar per si mateix, en aquest cas, no nomenem un tutor sinó un curador que complementarà els actes d’aquest incapaç.
En totes dues situacions la incapacita s’haurà d’obtenir per sentència ferma. Art. 199 del Cc.
Sentència que determinarà l’àmbit d’actuació d’aquest tutor o curador.
La incapacitació la teníem recollida en el Cc però la nova llei d’enjudiciament civil va absorbir tota aquesta matèria, per tant, només trobem articles com el 201 que ens parla de la situació d’incapacitació que es pot produir sobre els menors d’edat. Aquesta incapacitació es produirà quan es consideri que la malaltia persistirà al arribar a la majoria d’edat i es prorroga la pàtria potestat. Altres punts a comentar: al parlar de capacitat ens trobem en matèria d’estat civil, per tant, una matèria en la que no hi cap transacció, és a dir, no hi cap un acord amistós per a solucionar la qüestió. L’art. 1814 del Cc així ho determina (no se puede transigir sobre el estado civil de las personas) i ens ho confirme el 751 de la LEG (no surtiran efecto la renuncia, 62 Dret Civil I 2007/2008 ICC el ayanamiento ni la transacción). Tota la matèria relativa a la transacció s’haurà de seguir mitjançant un procediment contenciós, que implica que hi ha dues parts enfrontades que debaten davant del jutge la qüestió que es planteja, la incapacitació de la persona. Serà competent el jutge del lloc on resideixi la persona i, la possibilitat de que el jutge celebri el judici a porta tancada. EL tràmit judicial l’anomenem judici verbal, que és el tràmit més senzill del que preveu la Llei d’enjudiciament civil. En aquest judici s’hauran de practicar tot un contingut de proves per justificar aquesta incapacitació. Proves que consisteixen en un reconeixement pel metge forense i una exploració (entrevista) amb el jutge competent.
Legitimats per promoure aquest procés d’incapacitació, art. 757 de la Llei d’enjudiciament civil, reformada per la llei 41/2003 de 21 de novembre. Aquesta llei regula la protecció patrimonial de les persones amb discapacitat i preveu la possibilitat de constituir el que s’anomena patrimoni protegit en benefici de la persona discapacitada. La novetat d’aquesta llei es que legitima per promoure la incapacitat el mateix incapaç. Estan legitimats també els parents més pròxims. També ho està el ministeri fiscal, per pròpia iniciativa pot instar la incapacitat.
El procediment és contenciós, és a dir, el presumpte incapaç sempre tindrà una defensa jurídica que s’oposi a la incapacitació.
Si la incapacitat la promou el ministeri fiscal s’anomena al discapacitat un advocat o procurador.
Si promouen la incapacitat els propis parents serà el ministeri fiscal el que compareix per defensar la situació de l’incapaç.
Sempre intervé el ministeri fiscal.
En el judici es realitzarà també l’audiència dels parents perquè manifestin la seva voluntat en quan a la incapacitació o nomenament de la persona que es farà càrrec d’aquest discapacitat.
Celebrat el judici es dictarà sentència que determinarà la extensió de la incapacitat, és a dir, que podrà fer o que no podrà fer per sí sol l’incapaç. També determinarà si queda sotmès a una tutel·la o a una curatel·la, i si es fa necessari o no l’ internament d’aquest incapaç. Contra aquesta sentència hi cap un recurs d’apel·lació. El jutjat de segona instancia obligarà la investigació de totes els proves practicades, és a dir, reconeixement del forense i exploració. La sentència és inscriptible al registre civil. Si és una incapacitat absoluta, l’incapaç, també perd el dret a sufragi.
Però aquesta situació d’incapacitat pot ser no definida, així l’incapaç pot recuperar el seu coneixement. En aquest cas, l’art. 161 del Cc, es preveu la possibilitat d’integrar o modificar l’abast de la incapacitació. Un nou judici verbal amb les mateixes proves per determinar la nova situació que s’ha produït.
Malgrat això l’incapaç manté un cert àmbit d’actuació en l’esfera personal: En l’àmbit del matrimoni (art. 56 del Cc, segon paràgraf) En l’àmbit testamentari. El testament és un negoci jurídic personalíssim i només el pot fer la persona en qüestió i, per això sembla que la llei deixi oberta la possibilitat de que aquest 63 Dret Civil I 2007/2008 ICC incapaç pugui atorgar testament. Perquè l’art. 104 del Codi de successions i 633.2 del Cc determina que podran fer testament aquelles persones que puguin tenir capacitat natural en el moment de l’atorgament. En tot es fa difícil pensar que alguna persona incapacitada de forma absoluta pugui ser considerada capaç per fer testament per part d’un notari.
10.4 La declaració de prodigalitat. Beneficiaris. Règim jurídic dels actes del pròdig.
El pròdig és una situació d’incapacitació relativa que disposa la llei sobre persones que mantenen una activitat econòmica desordenada. Aquesta situació econòmica desordenada posa en perill al situació econòmica de els persones que conviuen amb aquella persona pròdiga. Aquesta activitat econòmica desordenada no es refereix a situacions econòmiques poc sanejades (negocis amb pèrdues per exemple), sinó que es refereix a actituds de malbaratament patrimonial. La institució de la prodigalitat està també contemplada a la llei d’enjudiciament civil.
El tràmit de la prodigalitat és el mateix que el de la incapacitat, citat anteriorment. Els promotors de la prodigalitat son: el cònjuge, els descendents o ascendents que perceben aliments d’aquest pròdig o que tindrien dret a reclamar-ho.
La sentència haurà de determinar els actes que el pròdig podrà realitzar sobre sí mateix. Sobre aquest pròdig hi recaurà un curador, una persona que complementarà els actes patrimonials que realitzi el pròdig. Aquest pròdig, des del punt de vista personal, no queda incapacitat en cap dels seus àmbits. Contempla la prodigalitat l’art. 297 i 237, 242, 244 i 246 del Codi de Família.
Art. 297 en que diu que els actes del declarat pròdig anteriors a la demanda de prodigalitat no poden ser atacats per aquesta causa, és a dir, trobem un triple règim jurídic. Accions o actes realitzats amb anterioritat a la demanda no poden ser impugnats. Actes posteriors a la demanda són susceptibles d’impugnació i amb posterioritat a la sentència l’acte serà impugnable si no ha estat complementat pel curador. La prodigalitat també serà inscrita al Registre Civil i es susceptible de reintegració. Tindrem que dur a terme un procediment que vingui a determinar si aquesta persona pot ser reintegrada de forma plena en la seva capacitat d’obrar.
10.5 L’iternament. Presentació de les institucions de guarda i protecció de la persona incapacitada.
Ens trobem amb una matèria en que la seva regulació ha estat extreta del Cc per quedar absorbida per la llei d’enjudiciament civil. Concretament l’art. 563 de la LEC. També ens en parla l’article 274 del Codi de Família, que preveu al institució de l’ internament, i també en parlarà el segon llibre del Projecte de llei de Catalunya, el 212-4.
L’ internament consisteix en la possibilitat de que una persona amb trastorn psíquic greu pugui ser internada en un centre especialitzat quan aquesta persona que pateix el trastorn no tingui condicions per a decidir-ho. En aquest cas, per a realitzar l’ internament necessitem una autorització judicial que hauran de demanar aquells que ostenten la pàtria potestat o al tutel·la. Si hi ha un cas d’urgència, l’ internament, es podrà dur a terme sense autorització prèvia, però en aquest cas el centre vindrà obligat a comunicar-ho al tribunal de forma 64 Dret Civil I 2007/2008 ICC immediata per a que ratifiqui aquest internament. Si és un internament no urgent, el tribunal competent és el del domicili. Si és urgent el tribunal del lloc on es troba el centre. En l’àmbit dels menors destaca la llei que aquest internament s’haurà de realitzar en un centre específic.
El jutjat, en aquest cas, ratificarà o autoritzarà aquest internament. Però per a fer-ho, prèviament tindrà que escoltar al ministeri fiscal i als parents més pròxims si ho considera necessari. La resolució és apel·lable.
Un cop decidit aquest internament es mante un control continuat i permanent sobre aquesta persona, de tal manera que cada 6 mesos, els facultatius que tenen internada aquesta persona tindran que informar la conveniència o no de mantenir l’ internament: Si ho consideren necessari, es decidirà així Si no ho consideren necessari, es donarà d’alta al malalt i cessaran les mesures adoptades en aquell internament 65 Dret Civil I 2007/2008 ICC Lliçó 11: el domicili. L’absència.
11.1 La localització de la persona: el domicili i les seues classes. Altres criteris de localització: la residència i el parador.
Per domicili s’entén el lloc on la persona resideix o mante la seva activitat ordinària i amb una voluntat de mantenir aquell domicili d’una manera efectiva i permanent. El domicili té la seva importància pràctica en tan que servirà per determinar en alguns casos la subjecció d’una persona a una determinada llei i, des del punt de vista jurisdiccional, el domicili. Servirà per determinar la competència d’un tribunal per conèixer un determinat procediment civil. En l’art. 40 i 41 ens diu que el domicili servirà per determinar l’exercici dels drets i el compliment de els obligacions civils i parla de domicili com el lloc de residència habitual. Per tant, podríem equiparar el concepte de domicili a residència habitual que implica els dos requisits definits en el domicili: Permanència prolongada en aquell lloc Voluntat d’establir-se en el mateix de manera efectiva Les persones jurídiques també tenen un domicili, citat a l’art. 41 del Codi Civil. Aquest domicili queda fixat en el lloc on està establerta la seva representació legal o on exerceixen les principals funcions d’aquella persona jurídica. La importància del domicili vindrà determinada entre altres, la llei personal i és alhora element per a solucionar determinats conflictes de llei.
Per exemple l’art. 9.2 al parlar de la fixació o els efectes del matrimoni, un dels elements que determina aquests efectes, ho és entre d’altres el de la residència habitual.
Quan parlàvem de la doble nacionalitat i de la pàtria recordar l’art. 9.9 del Cc com la residència habitual (domicili) ens determinava la llei provincial en aquests supòsits.
La llei catalana té pocs referents al concepte de domicili. EL més destacat l’art. 2 del Codi de Successions que determina com a jutge competent per a conèixer la testaria el del domicili del difunt o articles 143.2, 139.4 i 208 del Codi de Família, regles de determinació del domicili dels fills menors i dels subjectes de tutel·la.
En la pràctica hi ha un altre àmbit en el que el domicili entra en joc, és la determinar la competència territorial d’un tribunal. Art. 50 i següents de la Llei d’enjudiciament civil (LEC).
Una regla essencial per a determinar aquesta competència territorial és el de determinar el domicili del demandat. Es jutge competent la del domicili del demandat. Per exemple si el demandat viu a Madrid haurem d’anar als tribunals d’aquell terme municipal.
La residència i parador d’una persona.
La llei en alguns casos, utilitza el concepte de residència. Residència fa referència a l’estància que una persona té en un determinat lloc, però sense l’element d’habitual. Tot i això, és una estància que es pretén mantenir durant un termini més o menys llarg. Art. 15 al parlar de l’adquisició de la nacionalitat, al referir-se a l’adquisició del veïnatge al lloc de residència d’aquell estranger. L’art. 9.2 al parlar de l’adquisició de residència a Espanya. O l’art. 26 al parlar de pèrdua i recuperació al referir-se com a requisit la residència legal a Espanya.
66 Dret Civil I 2007/2008 ICC El parador és el lloc on en un determinar moment es troba aquella persona.
11.2 L’absència: les tres situacions de l’absència. La defensa del desaparegut.
Són tres situacions diferents contemplades en el Cc. L’absència de la persona implica una problemàtica que pot ser més o menys greu en atenció a l’esfera patrimonial que pogués tenir aquell individu i si aquest patrimoni fou deixat d’una manera “organitzada”.
Són tres les situacions: La figura de la persona desapareguda. No es tenen notícies d’una persona. No hi ha necessitat de compliment d’un determinat termini, però hi ha un assumpte greu o urgent que necessita solució.
La declaració judicial d’absència, estem en una situació en que la persona es troba desapareguda durant un cert temps i aquest termini de temps fa necessari regularitzar la situació i procedir al nomenament d’una persones per a que gestioni el seu patrimoni.
La declaració de defunció. La persona fa més temps que no se’n té noticies o va desaparèixer en circumstàncies que fan suposar la seva defunció. En aquest supòsit es pot fer la sol·licitud de defunció.
Aquests supòsits no són correlatius.
La defensa del desaparegut: tota la normativa que ve a regular l’absència d’una persona la trobem contemplada a l’art. 181 i següents del Cc i art. 2031 i següents de la llei d’enjudiciament civil (jurisdicció voluntària 3 ). La defensa del desaparegut inicia la normativa del Cc relativa a l’absència, concretament l’art. 181. Els requisits: Que es produeixi la desaparició d’una persona del seu domicili o lloc de residència i de la qual no se’n té noticies. No es necessari complir un determinat termini. L’art. 181 ens diu en todo caso, desaparecida una persona de su domicilio,....
Que la persona que ha desaparegut no hagi nomenat un administrador que gestioni el seu patrimoni.
Que hi hagi una qüestió que necessiti una solució urgent. L’art. 181parla de la representació en judici, negocios que no admitan demora sin perjuicio grave.
Ens permet concedir el nomenament d’un administrador. Aquest administrador passarà a ser una persona solvente y de buenos antecedentes. En aquest cas, s’haurà d’escoltar al ministeri fiscal per a que manifesti la seva demanda. Aquest administrador es nombrat per realitzar gestions dirigides a solucionar aquell conflicte plantejat, encara que si fos necessari també podrà dur a terme disposicions bàsiques per conservar el patrimoni. Per tant, aquesta defensa del desaparegut té essencialment un àmbit patrimonial. Això no vol dir que des del punt de vista personal pugui tenir també unes certes conseqüències: 3 Llei antiga del 1881, es refereix a que són tràmits en que no hi ha enfrontaments entre les parts.
67 Dret Civil I 2007/2008 ICC Si el desaparegut tingués fills menors d’edat es desplaça la pàtria potestat de forma exclusiva respecte del progenitor que està localitzat.
Si el desaparegut fos vidu, el jutge procedeix a anomenar un tutor. A aquesta situació hi posem fi, en primer lloc perquè la persona desapareguda apareix o es localitzada, per tant, recupera la plena administració del seu patrimoni. L’administrador nomenat ha de rendir comptes davant del jutge que el va nomenar. També posem fi a aquesta situació mitjançant la declaració judicial d’absència o declaració de defunció. Però no tenen que ser correlatives. Una altra manera de posar fi és la mort.
11.3 L’absència declarada. La situació patrimonial i personal de l’absent.
Art. 182 i 184 del Cc. Aquest segon procediment no correlatiu, suposa una forma més complexa i estable de representació perquè la persona ja manté un període més llarg d’absència. Aquest administrador tindrà un doble àmbit d’actuació: Funcions d’administració Activitat dirigida a la localització de la persona.
Per tant, es diferencia de l’anterior situació en tan que amplia l’àmbit d’actuació d’aquesta administració i se li concedeix una major estabilitat. En aquesta situació la llei ja dubta de si aquesta persona encara és viva. Pensem però que si ho està la persona manté plenament la seva activitat jurídica i la seva capacitat d’obrar. En manuals antics es considerava que aquesta declaració d’absència constituïa un estat civil.
Requisits.
Que es produeixi aquesta absència de la persona del seu domicili. En aquest supòsits ja se’ns demana el transcurs d’un determinat termini de temps, per exemple l’art. 183 ens parla de 3 anys o d’1 anys depenent de si hi havia o no administrador nomenat.
Persones legitimades, inclòs el cònjuge o el ministeri fiscal. Si alguna persona considera que té drets que recauen sobre els béns d’aquesta absent també podrà sol·licitar aquesta declaració judicial, sempre i quan acrediti mínimament aquest dret.
Efectes.
Aquesta declaració judicial d’absència té conseqüències personal i patrimonials: el patrimoni del declarat absent passa a ser un patrimoni en administració, és a dir, ja no és un simple fet urgent que s’ha de solventar sinó que tot el seu patrimoni queda afectat d’aquesta nova situació. Per exemple la declaració judicial d’absència es inscriptible en el Registre civil i en el Registre de la Propietat.
Des del punt de vista personal: la pàtria potestat recaurà sobre un dels progenitors o procedirem al nomenament d’un tutor. Queda present la presumpció de paternitat.
Complert els terminis es causa de separació o de divorci. Art. 82 punt 6 i 7 i art. 86 en quan al divorci.
68 Dret Civil I 2007/2008 ICC Sense necessitat de promoure la separació o divorci, el cònjuge pot demanar la liquidació del regim econòmic i passar a un règim de separació de béns.
Aquest administrador tindrà com obligacions no solament l’administració d’aquest patrimoni, sinó també realitzar gestions dirigides a la localització de la persona. També tindrà accions per defensar i protegir aquest patrimoni. El càrrec d’administrador pot recaure inicialment en els parents més pròxims de la persona absent. I si no se’n volen fer càrrec, pot recaure també sobre persona solvent i de bons antecedents. Prèvia audiència del ministeri fiscal. Art. 184 del Cc.
Com posem fi a aquesta situació? Quan localitzem a la persona en situació d’absència. Ja sigui perquè apareix en el seu entorn familiar o perquè l’hem localitzat en un determinat domicili.
La constatació física de la mort, prova de la mort.
Que s’acudeixi a la declaració judicial de defunció.
Si apareix la persona (1) se li restitueix el patrimoni i es realitzarà una liquidació de l’activitat administradora realitzada. Si es dóna alguna de les altres dues situacions (2 i 3), es procedeix a l’obertura de la successió.
11.4 El cessament de la situació d’absència legal: la declaració de defunció.
Declaració de defunció : art. 193 i següents del Cc. La desaparició d’una persona pot donar la tramitació d’un expedient de defunció. Aquí obrim ja una fase en que al llarg termini o la situació en la que es va produir la situació fa presumible que aquella persona es difunta, per tant, deixem aquelles situacions d’incertesa anteriors, per arribar amb aquesta declaració de defunció, haurà de ser decretada pel jutge que haurà de ser redactada pel jutge prèvia la obertura d’un expedient a la que es porta a terme la publicació d’uns edictes 4.
Problemàtica: és un tràmit molt car, s’ha de publicar en molts llocs.
És una situació que no es equiparable a la situació física de la mort, perquè el Cc deixa la porta oberta a la possibilitat de que aquesta persona pugui aparèixer o ser localitzada viva. Per tant, hi ha dos aspectes importants: Es presumeix la mort de la persona i el patrimoni que fins ara teníem en administració, passa a ser considerada herència i, com a tal, distribuïda entre els seus hereus.
El jutge ha de fixar la data en que es presumeix es va produir la defunció. Fins aquell moment de la data no es pot considerar produïts els efectes d’aquesta defunció i,per tant, de l’obertura d’aquesta herència. Però això no significa que en el seu cas, la persona, si continua viva, continua mantenint la seva capacitat d’obrar. Els efectes de la declaració de defunció només es produeixen en l’esfera patrimonial i personal d’allà on vivien.
En aquesta declaració de defunció hi ha una doble concurrència de requisits: 4 Edictes: anuncis judicials 69 Dret Civil I 2007/2008 ICC Desaparició de la persona durant un cert temps, temps que serà més o menys ampli en relació a l’edat de la persona i situació en que es va produir la desaparició.
Efectes: Es posa fi a les situacions anteriors. El patrimoni de difunt passa a constituir-se en herència i s’extingeixen totes les relacions jurídiques i drets que s’extingeixen per la mort. Per exemple el dret d’usdefruit...
Des del punt de vista familiar es produeix la dissolució de la societat conjugal si era casat i si hi ha fills cessa la titularitat de la pàtria potestat. Si era vidu es procedeix al nomenament de tutela. Aquesta declaració de defunció és una causa de dissolució del matrimoni.
Es posaria fi: Si es constata físicament la mort d’aquella persona. Tindria com a conseqüència el cessament de les limitacions que estableix el Cc en l’art. 196 i 197 del Cc.
Si la persona és localitzada viva. En aquest cas, des del punt de vista personal recupera la situació personal i familiar que li correspongui en la mesura que pugui ser objecte de recuperació. Conseqüències Patrimonials: art. 197 del Cc. Recuperarà els seus béns en l’estat en que es trobin i tindrà dret al preu dels béns que s’han venut. Pe`ro no podrà reclamar els fruits o beneficis que donés aquell patrimoni. Els fruits només els podrà reclamar a partir de la data en que s’acredita que aquella persona era viva. Podrà recuperar allò que quedi del seu patrimoni.
La declaració de defunció no és equiparable a la mort, però si que es procedeix a l’obertura de l’herència del patrimoni d’aquell difunt, però amb limitacions que estableix l’art. 196 del Cc.
Límits: No es pot disposar a títol gratuït fins passats cinc anys de la declaració de defunció En aquest termini de cinc anys tampoc podran ser entregats els llegats.
Per a la desaparició s’aporten uns edictes i 2 testimonis.
70 Dret Civil I 2007/2008 ICC Llicó 12: la persona jurídica Persona jurídica: és una entitat independent de les persones físiques que la integren la qual té també personalitat jurídica diferent d’aquelles. A conseqüència d’això se li atribueix personalitat jurídica, capacitat de ser titular de relacions jurídiques. Per exemple una associació juvenil.
En l’esfera privada l’analitzem des de les fundacions i les associacions. Les analitzem perquè tenen un caràcter comú, estan regulades pel dret privat i no tenen afany de lucre. Això en contraposició a les persones jurídiques de caràcter mercantil que si tenen aquest interès en obtenir benefici.
Classes de persones jurídiques: Caràcter públic: les anomenades corporacions contemplades a l’article 35 del Cc. Aquí incloiem tots els ents adminsitratius que constitueixen l’estructura pública de l’estat. Així l’administració general de l’estat, CCAA, províncies i municipis. Tenen personalitat jurídica pública però també poden operar en l’àmbit del dret privat.
Caràcter privat: incloiem tant les persones jurídiques amb afany de lucre que en aquest cas estan regulades pel dret mercantil i les persones jurídiques privades sense afany de lucre que seran les associacions i les fundacions.
Les persones jurídiques de caràcter mercantil les anomenem societats Des del punt de vista de la seva estructura interna: Les persones jurídiques de caràcter pluripersonal: persones juríques constituïdes per vàries persones que podrem anomenar membres o socis de la persona jurídica, per exemple les associacions i les societats.
Les fundacions: són persones jurídiques que es constitueixen a partir d’un patrimoni cedit pel fundador, patrimoni que es destinarà al desenvolupament d’una activitat social sense ànim de lucre.
Caràcters de la persona jurídica: Es Constitueix amb el caràcter d’una personalitat independent de les persones que la constitueixen i, a conseqüència d’això, a la persona jurídica se li atribueix una capacitat jurídica i capacitat d’obrar diferent dels seus membres.
L’estructura artificial: la persona jurídica es constitueix, no sobre un fonament de dret natural sinó a partir de normes creades per l’home. És la mateixa llei que reconeix l’existència de la persona jurídica.
Finalitat i objectiu lícit de la persona jurídica: tota persona jurídica ha de tenir una capacitat lícita i l’article 32 de la CE així ho demana. Són il·legals les associacions secretes o de caràcter paramilitar.
71 Dret Civil I 2007/2008 ICC L’existència d’un caràcter independent. La persona jurídica es titular d’un patrimoni independent dels mateixos socis que la constitueixen.
Caràcter de publicitat. Tota persona jurídica ha d’estar inscrita en un Registre. Aquesta inscripció pot ser una mera casualitat o pot ser un requisit constitutiu (sense la inscripció la persona jurídica no existeix). La necessitat de publicar l’existència d’aquesta persona jurídica com a element de garantia front a tercers.
Els criteris d’atribució de la capacitat: L’entrada o reconeixment per part de l’ordenament jurídic: 1. L’atribució de personalitat en les corporacions o entitats de caràcter públic. En aquest supòsit hem d’estar a la llei que les crea. És la llei la que dóna naixement a la persona jurídica i, per tant, tindrem que estar a aquesta llei que ens indicarà el moment en que la corporació existeix com a tal. L’art. 37 del Cc diu que la capacidad civil de las corporaciones se regularà por las leyes que las hayan creado o reconocido.
2. L’atribució de personalitat en l’àmbit privat. Hem d’estar a dos sistemes diferents: - El reconeixement per lliure constitució. La personalitat, en aquest cas, s’adquireix en el mateix moment en que es realitza l’acte de constitució. No serà necesari la inscripció en el registre per adquirir aquesta personalitat. La inscripció és una formalitat destinada a donar publicitat. En aquest supòsit podem citar: les associacions, com així ens ho disposa l’article 10 de la llei estatal d’associacions o l’art. 321-5 del Codi Civil de Catalunya. Aquest sistema, a priori, és el “preferent” a efecte de constitució com disposa l’article 37. Però, en l’àmbit mercantil, aquest sistema no és d’aplicació. S’aplica el: - El reconeixement per disposicion normatives. En les societats mercantils i en les fundacions hem d’estar, per a l’adquisició de la personalitat, el compliment d’un requisit formal de caràcter constitutiu i és la inscripció en el registre corresponent. Aquesta inscripció és l’últim requisit i essencial per a que la persona jurídica existeixi com a tal i, per tant, adquireixi personalitat. Sense aquest requisit la persona jurídica no existeix.
La extensió limitada de la personalitat civil de la persona jurídica.
La persona jurídica no té l’àmbit d’actuació tan ampli com en una persona física perquè per exemple en l’esfera familiar la persona jurídica no hi té lloc.
El principal àmbit d’actuació de la persona jurídica és la patrimonial, en el sentit més ampli. La persona jurídica té un patrimoni que adminsitrarà per l’btenicó de la finalitat per la qual es va constituir, per tant, és lògic que l’actuació en l’àmbit patrimonial sigui molt ampli (per exemple l’art. 38 del Cc). També es reconeix la possibilitat de ser part en un procediment judicial, en contractes...
En l’ambit de succecció, la persona jurídica no pot fer testament (si desapareix hi ha un sistema legal per a la transmissió del patrimoni), però la persona jurídica pot ser cridada a una herència.
72 Dret Civil I 2007/2008 ICC Té un cert àmbit d’actuació en els drets de la personalitat perquè no és possible concedir drets a la vida o a l’integritat física a una persona jurídica, però sí per exemple dret a l’honor o a la pròpia imatge (apareixen notícies que posen en dubte en bon nom d’aquella persona jurídica, i tindran dret a defensar aquest bon nom). A la persona jurídica se li ha d’atribuir també una nacionalitat i un veïnatge perquè també aquesta nacionalitat i aquest veïnatge ens determinarà la llei personal que li hem d’aplicar. Art. 9.11 del Cc.
Les associacions i les fundacions: L’associació: L’associació la trobem regulada a través e dos normes: llei orgànica 1/2002 del 2 de març reguladora del derecho de associación. Llei estatal de conformitat amb la disposició final primera estableix que determinats articles d’aquesta llei són de directa aplicació en tot l’estat perquè són normes que regulen drets fonamentals i, per tant, una matèria de competència exclusiva de l’estat.
I per la llei 4/2008 de 24 d’abril relatiu a les persones jurídiques.
El dret d’associació està contemplat en sentit genèric en l’art. 22 de la CE (es reconeix el dret d’associació, alhora estableix uns principis essencials des del punt de vista d’aquest dret: 1. Prohibició de les associacions de caràcter “delictiu”.
2. Prohibició de les associacions secretes o de caràcter paramilitar. És per aquest motiu que l’art. 22.3 de la CE i les dos lleis citades anteriorment regulen l’obligació d’inscriure l’associació als efectes de publicitat.
La CE com a garantia del dret d’associació, per suspendre o dissoldre l’associació es necessari una resolució judicial que ho determini.
Des del punt de vista de la nova llei, com a novetats essencials apareix una àmplia normativa dirigida a obtenir de l’associació una transparència contable, és a dir, una normativa que controla on van destinats els ajuts que reben les associacions i les activitats realitzades per les associacions per captar fons o diners per desenvolupar la seva activitat.
Art. 311-1 que la s’aplica a les associacions que exerceixen llurs funcions majoritàriament a Catalunya. La regulació de l’associació la trobem al títol segon de la llei. El seu article 321-1 ens diu el seu concepte, les associacions són entitats sense ànim de lucre, constituïdes per tres o més persones per a complir una finalitat d’interès general. Com a requisit introdueix l’element essencial de no tenir ànim de lucre. Ens estableix la possibilitat de realitzar activitats accessories per a desenvolupar el desenvolupament econòmic de l’associació. Però com que l’associació no té ànim de lucre, el patrimoni en cap moment podrà ser repartit entre els seus socis o a persona jurídiques amb ànim de lucre. Aquesta associació pot ser constituïda tan per persones físiques com per persones jurídiques, en qualsevol cas, els menors d’edat, a partir dels 14 anys podran constituir i formar part d’associacions. Si tenen menys de 14 anys serà suficient la capacitat natural (es constitueix un òrgan d’alguns pares per a desenvolupar aquesta associació).
73 Dret Civil I 2007/2008 ICC La Constitució de l’associació.
Estem davant d’una constitució amb llibertat de font, només se’ns demana que es formalitzi la constitució per escrit en la que constaran uns requisits mínims (lloc, data, denominació, socis que la constitueixen, estatuts i aportacions econòmiques). Els estatuts són regulats en l’art.
321-4, aquests venen a ser la norma interna de l’associació. El legislador, en el seu preàmbul ja ens determina que s’ha reduït al mínim el dret imperatiu, per tant, els estatuts, com a norma interna de l’associació ha de permetre regular tot allò no previst en la llei i que són disposables pels socis que la constitueixen, en aquests estatuts hi trobarem la duració de l’associació, la seva finalitat, drets i deures dels associats.
L’art. 321-5 ens confirma que la incripció de l’associació en el registre d’associacions té només efectes de publicitat, per tant, no és constitutiva.
L’organització interna de l’associació: Art. 322-1 i següents. Diu que l’associació ha de tenir els òrgans següents: l’assemblea general i l’òrgan de govern. També ens diu la possibilitat de crear altres òrgans de caràcter temporal o permanent.
L’assemblea general: òrgan sobirà que es constituït per tots els associats. És l’òrgan decisori de l’associació perquè és l’encarregat de prendre les decisions o acords de l’associació. Li correspon aprovar tota l’activitat econòmica, elegir els membres de l’òrgan de govern, modificar els estatuts i modificació o dissolució de l’associació. Aquest òrgan de govern s’ha de reunir un cop a l’any o pot fer-ho amb caràcter extraordinari si així ho decideix l’òrgan de govern o ho sol·licita un 10% dels associats.
L’òrgan de govern: art. 322-9. El 322-1 diu que l’òrgan de govern administra i representa l’associació, per tant, l’òrgan de govern és l’encarregat de complir les finalitats de l’associació i portar a terme els acords de l’assemblea. Art. 322-10: aquest òrgan de govern té caràcter col·legiat (constituïda per vàries persones, amb un mínim de tres) que han de ser socis de l’associació i capacitat per exercir els drets socials. Dels articles 322-15 i següents que és on la llei desenvolupa tota la normativa relativa als comptes i transferència econòmica, una de les novetats de la llei. Una altra de les novetats és una major regulació dels drets i deures dels associats, així dret de participació, dret d’informació o dret a rebre serveis.
Com a deures també una més amplia regulació d’aquest àmbit, en especial, la relativa a les aportacions econòmiques destinades a l’adquisició d’un títol de domini o d’ús.
L’associació també pot morir, l’anomenada dissolució. La dissolució es durà a terme per diferents vies, un acord de l’associació, haver aconseguit els objectius o una sentència judicial (cas de l’erri batasuna). Arribat el moment, l’associació entra en dissolució i així es fa constar en la seva denominació. Aquesta dissolució tindrà com a objectiu determinar el patrimoni d’aquesta associació. Si el patrimoni és negatiu (deutes), l’òrgan de govern haurà de presentar un concurs de creditors (així ho estableix la llei de derecho de associación). Si hi ha patrimoni positiu (l’art. 624-4, els béns s’han d’adjudicar a entitats amb finalitats similarsa l’associació objecte de liquidació).
74 Dret Civil I 2007/2008 ICC Les fundacions: Títol tercer de la llei.
La fundació és un dret reconegut per la pròpia CE, art. 34, que reconeix el dret de fundació amb finalitats d’interès general. Tenim una llei de “fundaciones”, estatal, de 26 de desembre de 2002, però no és d’aplicació a Catalunya. La fundació catalana és regulada per aquesta nova llei 4/2008 de 24 d’abril, i en concret, el seu títol tercer.
Novetats:  Més ampli control econòmic.
 Una quantia mínima de dotació acompanyada d’un projecte de viabilitat.
 La separació de les funcions de govern i de gestió ordinària.
La fundació és una persona jurídica que es constitueix a partir d’una aportació patrimonial que realitza el fundador. L’art. 331 i següents. Ens diu que la fundació són entitats sense ànim de lucre, fundada per una persona (fundador) mitjançant l’afectació d’un patrimoni. Patrimoni que es destina al compliment de la finalitat per la qual es va constituir al fundació. Aquesta quantitat és de 60.000 euros.
La fundació pot ser constituïda per un o vàris fundadors, i el patrimoni tan pot consistir en béns com en drets. La fundació es constitueix a partir de la seva inscripció en el registre de fundacions. Art. 331-1 paràgraf quart. La inscripció és un requisit constitutiu. El fundador és la persona que realitza aquesta aportació patrimonial, denominada dotació. El fundador ha de tenir per constituir la fundació, capacitat d’obrar plena (si ho fa per acte inter vivos) o capacitat per testar (si ho fa per causa de mort). La fundació (art. 331-3) es pot constituir per dues vies: 1. Per acte inter vivos, el fundador i en vida del mateix atorga la carta fundacional.
2. Per mortis causa, el testador en el seu testament estableix la voluntat per establir la fundació per després de la seva mort. En aquest supòsit ha de manifestar els persones físiques o jurídiques que executaran la constitució d’aquesta fundació.
La fundació constituïda en acte intervius no es revocable, però si que es revocable la fundació que es constitueix per causa de mort, però únicament en vida del fundador. Un cop s’ha mort el fundador ja no es revocable 75 ...